Cambio de calificación – Homicidio en grado de tentativa a lesiones leves – Excarcelación

Posted on 3 Octubre, 2016 by camarapenalmardelplata1

Causa nro. 29391; “URBISTONDO, GUSTAVO ANDRES Y URBISTONDO, SERGIO ADRIAN S/ HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA”.

Registro N° 336 (R)

Mar del Plata, 1 de septiembre de 2016.

AUTOS Y VISTOS:

Las presentes actuaciones, registradas bajo el N° 29.391, de trámite por ante la Sala I de esta Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, de cuyas constancias,

RESULTA:

1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto, a fs. 145/152vta., por el abogado de confianza del imputado Gustavo Andrés Urbistondo, Dr. Diego Melchor Sebastián, mejorado oralmente a fs. 164/5, contra la resolución dictada en origen, obrante a fs. 119/122vta., por el Sr. Juez de Garantías, Dr. Daniel A. De Marco, que no hizo lugar a los planteos defensistas y convirtió en prisión preventiva la detención que venía sufriendo el nombrado, por su presunta participación en el hecho constitutivo del delito de homicidio en grado de tentativa (CP, 42 y 79).

2. Al expresar agravios, el recurrente, en primer lugar, sostuvo nos hallábamos ante un caso de legítima defensa, y que el señor Juez de Garantías, al momento de expresar cuáles son los elementos que acreditan los extremos de la imputación penal, omitió confrontar las dos declaraciones testimoniales prestadas por la víctima de autos con el resto de la prueba, a pesar de la indicación formulada por el letrado de que aquella había mentido y ocultado cuestiones que -a su criterio- la llevarían a estar en el rol de imputado, por lo que puntualizó nuevamente ciertas circunstancias que entendió como serias contradicciones entre las mencionadas declaraciones y los restantes elementos probatorios.

Asimismo, esgrimió que el a quo debió tener en cuenta que la testifical de fs. 9/11 fue tomada por funcionarios policiales mientras el Sr. Ordóñez recibía atención médica, sin el contralor de la fiscalía ni de la defensa, y apuntó que en ocasión de prestar la segunda declaración, ya en presencia de las partes, en sede Fiscal, el nombrado comenzó diciendo “…lo que dije es más o menos así…”, concluyendo que ello implica un reconocimiento de que lo manifestado previamente no era del todo cierto.

Postuló entonces que de haberse valorado los testimonios conforme fuera indicado, se habría advertido que su defendido actuó amparado por una causal de justificación.

Por otra parte, y contrariamente a lo sostenido por el magistrado de origen, entendió que en el caso se dan la totalidad de los requisitos objetivos exigidos por el art. 34 inc. “6″ del CP para hacer lugar al planteo de legítima defensa y en consecuencia disponer la libertad de su asistido, señalando que existió una agresión ilegítima por parte de la víctima y que la misma se encuentra acreditada con las declaraciones de Suárez y Benegas, así como que el medio empleado para defenderse fue proporcional a dicho ataque, teniendo en cuenta que la víctima minutos antes les había exhibido un arma de fuego y en atención a que no existió superioridad numérica durante la confrontación y que la supuesta víctima era de gran contextura física y tamaño.

En otro orden, se quejó de la denegatoria de la hipótesis subsidiaria de exceso en la legítima defensa y criticó que el a quo interpretara que para la aplicación del art. 35 del código de fondo se requiera la verificación de la totalidad de los supuestos objetivos exigidos en la norma mencionada en el párrafo precedente, sosteniendo que, a contrario de ello, el exceso estuvo en el medio empleado “…quizás en la manera o modo de utilizar ese medio para evitar la agresión…” previa e ilegítima por parte de la víctima.

En tercer lugar, solicitó el cambio de calificación legal, entendiendo que el hecho debía ser subsumido en la figura penal de lesiones leves (CP, 89), considerando que en modo alguno se reúnen los elementos subjetivos y objetivos que el tipo penal de homicidio requiere.

En efecto, postuló que el dolo directo no puede inferirse del hecho de haber producido una lesión leve a la víctima con un arma blanca, esgrimiendo que el a quo pone énfasis en la producción del resultado y no en el dolo del sujeto activo, y señaló que en el caso de autos las lesiones no fueron penetrantes sino cortantes, por lo que no pusieron en riesgo la vida del sujeto pasivo quien sólo fue lesionado de manera leve, conforme se desprende del reconocimiento médico legal de fs. 49.

En relación a este tópico, la defensa continuó diciendo que “…si en cabeza de mi defendido hubiera estado presente el elemento subjetivo, esto es el dolo de querer matar, no se entiende ni encuentra explicación por qué pudiéndolo hacer no lo hizo. En tal sentido véase que si hubiera querido matar a la víctima bien lo podría haber hecho en el momento en que la misma se encontraba forcejeando con su hermano y lejos de intentar dicha acción optó por retirarse del lugar conforme lo declararan los testigos…”.

Finalmente, por todo lo expuesto, solicitó la excarcelación de su representado en función de la reducción sustancial de la pena que prevé el delito que hoy se le imputa en caso de hacerse lugar a su planteo y esbozó que el auto de prisión preventiva recurrido no reúne las exigencias del art. 157 del CPP, expresando que no se puede inferir algún tipo de peligro procesal a partir de la modalidad del delito que se endilga, que no existen pruebas pendientes y que el magistrado no ha indicado motivos de por qué Urbistondo entorpecería la investigación si es puesto en libertad.

Asimismo, señaló que no es cierto que el nombrado no posee arraigo o domicilio certificado por cuanto aportó el mismo en varias oportunidades, esto es, al momento de ser aprehendido, al ser notificado de la formación de causa (art. 60 del CPP), al momento de declarar en los términos del art. 308 y 317 del ritual, a fs. 24 con la copia del DNI y al momento en que su esposa se presentó en la Fiscalía pidiendo la restitución del vehículo y concluyó expresando que la medida de coerción sólo se funda en la pena en expectativa, lo que a su criterio no es suficiente para determinar la peligrosidad procesal, y en apoyo de su postura citó el fallo de esta Sala dictado en causa N° 22.011.

3. Por su parte, en oportunidad de celebrarse la audiencia prevista por el art. 447 del CPP, el imputado manifestó que “…es el único sostén de su familia, que tiene una mujer y cuatro hijos, dos de ellos son discapacitados, trabaja en el puerto hace doce años como estibador para distintas Cooperativas en un Centro de Contratación, que está en blanco y que el horario de trabajo depende de la temporada si es fuerte de 05:00 a 20:00 porque hay calamar, y si es baja, algunos días trabaja y otros no…” (fs. 164/5).

Y CONSIDERANDO:

1. Que, tal como surge del legajo, el encartado Gustavo Andrés Urbistondo, se encuentra detenido en autos desde el día 15 de junio del corriente año, en orden al delito prima facie calificado como homicidio en grado en tentativa (CP, 42 y 79).

Sentado ello, por una cuestión de orden lógico y organizativa de los múltiples planteos defensistas, hemos de dar tratamiento, en primer lugar, al pedido de cambio de calificación legal, ya que, en función de la subsunción jurídica que resulte adecuada -sea homicidio en grado de tentativa (conforme criterio del Ministerio Público Fiscal y del magistrado a-quo) o lesiones leves (según la defensa)- deberá analizarse si existió o no la causal de justificación alegada por el recurrente o, en su defecto, si hubo o no un exceso en la legítima defensa.

Aclarado lo anterior, hemos de iniciar nuestro desarrollo expositivo a partir del análisis de los elementos probatorios colectados en autos, para poder determinar luego si existió o no en el agente el elemento subjetivo requerido por el delito endilgado -dolo homicida- respecto de la persona del señor Adrián Eduardo Ordoñes, tal como lo postula la titular del ejercicio de la acción penal pública y, en caso negativo, cual es el tipo penal en el que quedaría subsumida la conducta desplegada por Urbistondo.

En esta directriz, hemos de remitirnos al único informe médico que fue incorporado en la carpeta, que data del 16 de junio pasado -un día después del hecho-, glosado a fs. 49, que ilustra que la víctima antes nombrada presentó “…herida cortante suturada en región toraco abdominal izquierda (hipocondrio izquierdo), herida cortante suturada en antebrazo izquierdo, herida cortante en rodilla derecha y heridas cortantes (de defensa) en índice derecho y pulgar izquierdo. Lesiones producidas pro elemento filoso (cuchillo o similar). Lesiones curables en menos de 30 días salvo complicacion…”.

Esta escueta reseña médica, da cuenta de la presencia de heridas “cortantes” en el cuerpo de Ordoñez, tal como lo alegara la defensa, y en ningún caso habla de herida “punzante”, circunstancia que pone en duda la real existencia de un riesgo cierto en la vida del sujeto pasivo.

Por su parte, la Agente Fiscal, al relatar el hecho endilgado, simplemente concluye diciendo que el accionar desplegado tuvo “…la indudable intención de darle muerte, causándole al mismo lesiones de arma blanca en el pecho bajo la tetilla izquierda, rodilla y brazo inzquierdo” (fs. 106/vta.) y ello es receptado por el a-quo en el decisorio puesto en crisis.

Ahora bien, tampoco surgen del legajo, ni se han alegado, a nuestro entender, circunstancias que -independientemente de las heridas informadas- acrediten o demuestren el dolo homicida del autor, ya que tuvo oportunidad de seguir adelante con su accionar contra el damnificado, si esa era su intención -previo a que intervinieran terceras personas, separando a Ordoñes y a Sergio Adrián Urbistondo- y no lo hizo.

En punto a los testigos presenciales del hecho, señores Suarez, Alejandro José (fs. 12/3 y fs. 72/vta.) y Benegas, Jonatan (fs. 14/vta. y fs. 84/5), hemos de apuntar que el primero de los nombrados, en su inicial declaración, no logra dar claridad a como sucedieron los hechos (ya que confunde a los sujetos imputados, habla del acompañante del Fiat Siena color blanco como la persona que empuñaba un cuchillo y manifiesta que la pelea se inició entre Ordoñes y el supuesto conductor, a quien describe como “…de tez trigueña y pelo corto castaño medio canoso…” -quien sería el hermano del imputado, que se hallaba en el asiento del acompañante- cuando este sujeto, de nombre Sergio Adrián Urbistondo, se trenzó en riña con la víctima a mano limpia), aunque luego, en sede Fiscal, su relato adquirió coherencia y se asemejó al de su compañero, señor Benegas, quien a fs. 84/5 expresó que el incidente entre víctima y victimario se inició a causa de una maniobra de tránsito anterior que habría generado el Siena blanco -conducido por Urbistondo- respecto del Palio rojo -que manejaba Ordoñez-, cuando el primero lo encerró mientras transitaban por Av. Colón habiendo pasado la Av. Jara “…un par de cuadras, dos o tres… El Siena vio un espacio delante del Palio y se mandó, lo encerró… Ahí en ese momento, veo que el conductor del Palio metió rebaje, y empieza a seguir al Siena…”; por lo que se entiende que así se inició el conflicto que terminó con la formación de la presente causa y con uno de los intervinientes lesionado.

Así las cosas, más allá de los testimonios antes individualizados -de los que se desprende un claro accionar delictivo del causante- y de las contradicciones que pudieren surgir de las declaraciones de la víctima (fs. 9/10 y 70/1vta.) y de los imputados (fs. 74/6vta. y 77/80), entendemos que le asiste razón a la defensa en punto a que las lesiones o cortes producidos por su asistido a la víctima de autos, no tuvieron la magnitud suficiente como para causarle la muerte, ni pusieron en riesgo su vida.

Claramente, no puede concluirse, por la sola ubicación de las lesiones, que hubiera existido peligro para la vida, sino que ello debe resultar de la lesión misma y de un análisis integral de la prueba y de como sucedieron los hechos.

En el supuesto de autos, según el Médico de Policía Martín Ferreyro, las lesiones constatadas eran cortantes y algunas sólo requirieron suturación, debiendo curar en menos de 30 días, salvo complicación, por lo que la figura prevista en el art. 89 del CP, por el momento, resulta apropiada.

El hipocondrio izquierdo -donde el médico describe una de las lesiones- es la región ubicada en el tercio más alto del abdomen, claro está, del lado izquierdo. Esta zona del cuerpo humano -el abdomen- se divide en nueve sectores (se trazan dos líneas verticales y dos horizontales para diferenciarlos). A este nivel se sobreproyectan el bazo, la cola del páncreas, la glándula suprarrenal y el polo superior del riñón izquierdo, mas ninguno de estos órganos fueron lesionados ni alcanzados por el corte sufrido.

Al relacionar la figura de lesiones graves (art. 90 del CP) -aunque no es el caso de autos- con el homicidio en grado de tentativa, Andrés José D´Alessio y Mauro A. Divito, en “Código Penal de la Nación Comentado y Anotado”, 2da. Edición Actualizada y Ampliada, Tomo II, Parte Especial, Editorial La Ley, pág. 86, expresan que “…La jurisprudencia entendió que correspondía condenar al procesado -que hirió con un cuchillo de importantes dimensiones a la víctima en el abdomen- por el delito de lesiones graves y no por tentativa de homicidio, considerando que no estaba probado el dolo directo de matar…” (CNCrim. y Correcc., Sala I, 1992/03/12, “Ortega”, La Ley, 1992-D, 203 – DJ, 1992-2-842). Y luego de citar un fallo en sentido contrario a éste, agregan que “…Evidentemente en torno de esta cuestión no es posible elaborar reglas fijas sobre bases objetivas, pues la distinción -en rigor- ha de atenerse estrictamente a cuanto se compruebe respecto del dolo del autor, a quien en caso de duda habrá que beneficiar con la calificación más leve…”.

En tal inteligencia, en el sub judice, el daño causado en el cuerpo de la víctima no fue grave. Como dijimos, el solitario informe médico glosado en la carpeta a fs. 49, resulta el único elemento de prueba existente para probar la magnitud de las lesiones sufridas por Ordoñes -aún cuando la señora Agente Fiscal, Dra. Andrea Gómez, a fs. 51, solicitó al HIGA local, con fecha 18/06/16, la historia clínica del nombrado, pero no fue acompañada ni reclamada- y ello, por el momento, no puede perjudicar al imputado.

Notese que, a fs. 81, con fecha 29/06/16, la Fiscal solicitó la prórroga para dictar la prisión preventiva -esto es, la prórroga del plazo establecido por el art. 158 del CPP, por otro igual-, alegando que “…para la correcta y completa investigación…” resultaba necesario agregar el informe requerido en relación a las cámaras de seguridad privadas de comercios cercanos al lugar de los hechos, “…el informe médico actualizado de las lesiones de la víctima…” -que había sido peticionado- y otras diligencias de rigor, pero, vencida dicha prórroga, no se logró acompañar aquél informe médico actualizado.

Sumado a ello, la documental mencionada en el informe de fs. 96, tampoco fue incorporada como prueba, ya sea por desidia de la víctima o de la instrucción; lo cierto es que, a esta altura del proceso, transcurridos dos meses y medio de investigación, las únicas lesiones fehacientemente constatadas en el cuerpo de la víctima, se hallan informadas en el precario médico de fs. 49.

Y este extremo, por demás indicador del tipo penal que resulta aplicable, nos permite, a priori, asir nuestra posición en concordancia con la del impugnante en lo que respecta a la calificación legal dada al evento investigado -lesiones leves-.

Con claridad, se advierte una directa voluntad de lesionar, de dañar, exteriorizada por el agente activo contra el cuerpo de la víctima, utilizando un arma blanca, cuyo impacto provocó heridas cortantes en el cuerpo del damnificado, mas ello no le impidió a éste seguir en pie y pelear de puños contra el hermano del imputado, así como comparecer, por sus propios medios, a la sede de la Fiscalía actuante, habiendo transcurrido tan solo trece días del hecho.

En rigor entonces de lo hasta aquí examinado, hemos de compartir la inteligencia defensista y, en consecuencia, mutar la subsunción típica del evento delictuoso en tratamiento, hacia la figura contemplada en el art. 89 del texto punitivo, lo que así se declara.

2. Sentado ello, los restantes planteos de legítima defensa y su subsidiario exceso, no pueden prosperar en relación a la calificación ahora mantenida, en tanto el primer elemento previsto por inc. 6 letra a) del art. 34 del CP -esto es, agresión ilegítima previa por parte de la víctima-, no se encuentra fehacientemente corroborado en autos, ya que, a diferencia de lo manifestado por el recurrente, no ha sido probada -más que con los dichos de los imputados- la exhibición previa de una supuesta arma de fuego (tipo matagato) y amenaza de muerte mediante, por parte de Ordoñes hacia los causantes.

En tal sentido, resulta dable determinar -al menos en esta etapa preliminar de la investigación- que se encuentra ausente el primer extremo de análisis de la causal de justificación invocada, lo que resulta suficiente para descartar la legítima defensa propuesta por la defensa privada.

Así, despojada la situación base de la casual justificatoria de marras, mal podría hablarse de un exceso en su ejercicio. Tal como hemos dicho en casos análogos, ausente el primer requisito previsto por el tipo permisivo analizado, torna irremediablemente imposible el encuadre en el art. 35 del CP, por la sencilla razón de que nadie puede exceder un ámbito en el que nunca estuvo (en tal sentido, Eugenio Raúl Zaffaroni en Manual de Derecho Penal. Parte General. 1era. edición. Buenos Aires. Ediar. Año 2005. Pág. 501), debiendo mantenerse la situación fáctica analizada, en los conceptos del art. 89 de la legislación sustantiva.

3. Sin perjuicio de lo anterior, correspondiendo el abordaje respecto a la solicitud liberatoria incoada por el quejoso, hemos de adelantar -una vez más- nuestra posición revocatoria del fallo en crisis.

En efecto, son los postulados reglados en el art. 157 inc. 4° del ordenamiento ritual, aquellos que comienzan a dirimir la cuestión a discernir; toda vez que allí se establece que “…La detención se convertirá en prisión preventiva cuando medien conjuntamente los siguientes requisitos:… 4.- Que concurran los presupuestos establecidos en el artículo 171 para denegar la excarcelación…”.

Y lo cierto es que, hallándose el imputado sindicado como presunto autor del ilícito subsumido como lesiones leves, donde su “quantum punitivo” oscila entre un mes y un año de prisión, más las circunstancias de no registrar antecedentes delictuales en su haber -conforme ilustra el informe expedido por el Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, obrante a fojas 58- y de poseer arraigo en esta ciudad -conforme se observa de fs. 24, 25/vta., 30, 37, 38, 45/6, y del informe socio ambiental glosado a fs. 132/vta. (agregado con posterioridad al decisorio puesto en crisis, pero ordenado por la Dra. Gómez desde el 04/07/16, tal como surge de fs. 90)- donde vive con su esposa e hijos, torna factible que, ante la eventual hipótesis de recaer un decisorio definitivo adverso a sus intereses, la pena a imponer sea de ejecución condicional.

En consecuencia, encontrando andamiaje la situación antes descripta dentro de las prescripciones estatuídas en el art. 169 inc. 1° del texto formal y no observando indicios vehementes de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación, corresponde disponer su excarcelación, la que se hará efectiva desde la instancia de origen, bajo las condiciones que el magistrado “a quo” estime corresponder.

Por todo lo expuesto, este Tribunal resuelve:

1. Hacer lugar al cambio de calificación legal propuesto por la defensa privada del imputado Gustavo Andrés Urbistondo, a cargo del Dr. Diego M. Sebastián, y, en consecuencia, mutar la subsunción típica del evento delictuoso en tratamiento, hacia la figura contemplada en el art. 89 del texto punitivo -lesiones leves-;

2. Revocar el auto de fojas 119/122vta., dictado por el Sr. Juez de Garantías, Dr. Daniel A. De Marco, que no hizo lugar a los planteos defensistas y convirtió en prisión preventiva la detención que venía sufriendo el imputado Gustavo Andrés Urbistondo y conceder su excarcelación, la que se hará efectiva desde la instancia de origen, bajo las condiciones que el “a quo” estime corresponder, previo verificar que no exista impedimento legal para hacerlo; ello, en cuanto fuera objeto impugnativo por parte de su defensa privada, a cargo del Dr. Diego M. Sebastián, a fs.145/152vta. y 164/5 (CPP, arts. 148, 157 y 171, todos “a contrario”, 144, 164, 169 inc. 1°, 439, 440 y cctes.).

Regístrese y devuélvase a la instancia de origen a sus efectos, haciéndole saber al “a quo” que deberá practicar las notificaciones de rigor.

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Declinatoria prematura de competencia – Delimitación del objeto procesal

Posted on 3 Octubre, 2016 by camarapenalmardelplata1

Causa nro. 29513; “COSTA VALERIA CRISTINA S/DENUNCIA”.

Registro N° 370 (R)

 Mar del Plata, 20 de septiembre de 2016.

AUTOS Y VISTOS:

Los de la presente causa registrada bajo el n°29.513 de trámite por ante esta Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, Sala I, de cuyas constancias;

RESULTA:

Contra la resolución de la Sra. Juez de Garantías, Dra. Rosa A. Frende, de fs.46/7, por la que declinó la competencia territorial a favor del Juzgado Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, interpuso recurso de apelación la Sra. Valeria Cristina Costa, en su rol de particular damnificada, a fs.48/9vta. y con el patrocinio letrado de los Dres. Ariel Ciano y Ramiro Alvarez.

Indicaron como motivo de agravio, la equivocada valoración para determinar la competencia territorial, en base a parámetros alejados del lugar de consumación del hecho denunciado.

En sus fundamentos sostuvieron que si bien las conductas engañosas desplegadas por los denunciados podrían provenir de su oficina en Buenos Aires, ello no determinaría la competencia en razón del territorio.

Afirmaron que los engaños producidos mediante el uso de internet merecen un tratamiento acorde al avance de la tecnología y la implementación de nuevos medios de comunicación y el no aggiornarse a la dinámica de estos fenómenos de alcances global, podría atentar contra la garantía individual de acceso a la justicia prevista en el art. 15 de la CProv..

Alegaron que si bien el engaño es parte importante en el análisis del tipo objetivo, mayor importancia revestiría el perjuicio ocasionado, dado que de no existir un desprendimiento patrimonial por parte de la damnificada a causa de aquel, nos encontraríamos ante un hecho atípico.

Sostuvieron que la disposición patrimonial se concretó con el depósito de dinero efectuado por la damnificada en la sucursal del Banco Santander Río de la ciudad de Mar del Plata, es decir que, más allá de que el delito se pudo haber pergeñado desde otro punto del país, valiéndose de avisos publicitarios y comunicación por internet, se consumó en esta localidad, situación que debería determinar el mantenimiento de la competencia de este departamento judicial.

En definitiva, valoraron el lugar donde se habría perjudicado el patrimonio de la damnificada o donde se produjo la disposición patrimonial como elemento configurativo del tipo penal, que consideraron coincidente con el lugar de su residencia y con el ámbito donde se inició la investigación, para concluir con cita de un precedente (CSJN, Fallos: 330:2954) que no existen razones que autorice el apartamiento de la regla general que establece la competencia penal por razón del territorio atendiendo al lugar de consumación del delito.

En razón de ello, solicitaron la revocatoria del resolutorio apelado y la continuidad de la investigación en este departamento judicial.

Y CONSIDERANDO:

Analizadas las constancias de autos, consideramos que el recurso de apelación merece progresar respecto de una resolución que estimamos incorrecta en cuanto a la oportunidad de su dictado, esto es, antes del tiempo necesario para que así proceda.

En efecto, la falta de mayor precisión acerca del órgano jurisdiccional en favor del cual se solicitó la declinatoria, la carencia de una más específica descripción de la materialidad punible con el encuadre típico provisorio de la conducta que se considera desvalorada para la delimitación del objeto procesal, junto con la no adopción de medidas investigativas mínimas tendientes a corroborar la virtualidad de lo denunciado desde el punto de vista jurídico penal, resultan, a nuestro criterio, simples omisiones que constituyen, claramente, una visible indicación de lo prematuro del planteo declinatorio.

No subestimamos que, al margen de lo expuesto, se ha denunciado una conducta con pluralidad de movimientos, cuyas características, podrían imprimirle el carácter de delito a distancia, donde el resultado va más allá del lugar en el que se habría producido parte de la actividad denunciada como fraude.

Pero estimar desde un inicio, excluyente, ya sea, este lugar donde se habría producido el perjuicio patrimonial, es decir, las consecuencias de la conducta como pretende el apelante; o dar preponderancia a donde se habría ejecutado la acción como ha decidido la Sra. Juez “a quo”, comenzando con el invocado anuncio, oferta o estrategia de contratación engañosa, son dos criterios que, al prescindir de razones de orden práctico, resultan ambos insuficientes para la asignación de competencia en estos casos, en los que no media una investigación previa.

Apelamos aquí a los lineamientos del precedente invocado por la Fiscalía -fs.37- para superar estas insuficiencias de los criterios de la voluntad y el resultado, a partir del caso “Ruiz Mira, Pedro y otros” de la Corte Nacional (CSJN,1968/09/25), que aplicando la denominada teoría de la ubicuidad, consideró que el delito se estimó cometido tanto en un lugar como en otro, esto es, donde se realizó la acción o parte de ella, como donde se ha producido el resultado o sus efectos.

Pero es en función de esta guía para la interpretación de la regla general establecida por el art. 29 del CPP, que en atención al estado de las actuaciones, la declinatoria deviene prematura ante la falta de una investigación mínima que determine la existencia verosímil de una maniobra delictiva y torne prudente la asignación de la ulterior competencia para el descubrimiento de un hecho que hasta ahora sólo ha sido denunciado.

Se trata de la evaluación de elementales razones de economía procesal y de buen servicio de justicia que indican, de momento, la conveniencia de mantener la competencia del departamento judicial de Mar del Plata, para iniciar una investigación de un caso necesitado de corroboración, sobre la descripción de una conducta que sólo tiene hasta ahora la apariencia delictiva en base a la denuncia de publicidad, avisos y términos que se consideraron engañosos, donde no hubo acuerdo en las condiciones de contratación y donde la posterior restitución a la denunciante Valeria C. Costa del anticipo entregado de setenta mil pesos por la compra del vehículo ofertado, no estuvo negada categóricamente por Jorge Balati en representación de Global Autos SRL -fs.16-, sino condicionada a determinadas circunstancias que harían aconsejable la búsqueda de soluciones alternativas al conflicto a través de la mediación o de cualquier mecanismo estructurado a los fines preventivos, donde pueda documentarse el respecto a la vigencia de las normas por parte de los involucrados, o, en su defecto, comprobarse con mayor grado de verosimilitud el ingreso de la conducta al ámbito de lo prohibido.

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: revocar, por prematura, la resolución de la Sra. Juez de Garantías, Dra. Rosa A. Frende, de fs.46/7, por la que declinó la competencia territorial para la investigación del caso a favor del Juzgado Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto fuera materia de apelación por la Sra. Valeria Cristina Costa, en su rol de particular damnificada, con el patrocinio letrado de los Dres. Ariel Ciano y Ramiro Alvarez, a fs.48/9vta.. (CPP 29, 439 y cctes.).

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase, dejándose constancia que una vez recibida la cédula de notificación diligenciada, será remitida por separado.

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Prisión domiciliaria – Ausencia de supuestos de excepción – Interno con dolencias y tratamiento médico – Se confirma denegatoria

Posted on 3 Octubre, 2016 by camarapenalmardelplata1

Causa Nro. 29.205/1; “Olivera, Sergio Alberto. Incidente de prisión domiciliaria”.-

Registro N° 381 (R)

Mar del Plata, 22 de septiembre de 2016.-

AUTOS Y VISTOS:

El presente incidente, registrado bajo el nro. 29.205/1, de trámite por ante la Sala I de esta Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, y de cuyas constancias,

RESULTA:

1. Que, se encuentra abierta la jurisdicción de este Tribunal, en función del recurso de apelación articulado por el propio penado Sergio Alberto Olivera, a fs. 51vta., fundado por su defensa técnica en el mismo acto, contra el decisorio dictado en origen por el magistrado ejecutivo, Dr. Ricardo G. Perdichizzi, en el marco de la audiencia oral llevada a cabo en esa instancia, cuya acta luce protocolizada a fs. 50/52, que no hizo lugar a la incorporación del nombrado al régimen de prisión domiciliaria solicitado en su favor.

2. Que, al expresar agravios, Julián Borrone, Auxiliar Letrado de la Defensoría General, señaló que corresponde revocar la resolución puesta en crisis, en tanto la prisión domiciliaria requerida en favor de su asistido deviene necesaria, teniendo en cuenta el estado de salud del mismo, quien no está recibiendo el tratamiento adecuado para su dolencia, conforme lo informado por la Dra. Vázquez.

En tal sentido, señaló que Olivera no recibe periódicamente las bolsas que necesita por su colostomía y que debe pasar días usando bolsas de nylon comunes y que tampoco recibe la dieta adecuada. Que no corresponde volver a intimar al SPB para cumpla sino que debe salvaguardarse la integridad física del interno y que el propio servicio penitenciario informó que el penado no estaba en la lista para recibir la dieta prescripta por el médico; que tampoco se están tramitando los turnos que deberían ser obtenidos para que vea a su médico de cabecera para una futura intervención quirúrgica y que todo ello hace necesaria su prisión domiciliaria.

3. Por su parte, a fs. 54/vta., el señor Fiscal General Adjunto Deptal., refirió que, al igual que el a-quo, considera que lo solicitado no resulta procedente, ya que la situación de Olivera no encuadra en los supuestos previstos por el art. 10 del CP, 33 de la ley 24.660 y 19 de la ley 12.256, y que la patología que sufre puede ser tratada debidamente en la Unidad Penal que lo aloja.

En tal inteligencia, agregó que el magistrado de grado dispuso medidas de resguardo para asegurar la inmediata provisión de la dieta gastroprotectora que requiere el causante, así como la entrega periódica de las bolsas de colostomía, por lo que su decisorio debe ser confirmado.

Y CONSIDERANDO:

1. Que, tal como surge del legajo, el penado Sergio Alberto Olivera fue condenado a la pena única de 6 años de prisión, que vence el día 22 de noviembre del año 2021, encontrándose en condiciones temporales de obtener su libertad condicional a partir del día 22 de noviembre del año 2019 (fs. 4vta.).

El día 29 de noviembre del año pasado, el nombrado fue alojado en la UP 44 de Batán y luego, el 20 de abril de este año, ingresó a la UP 15 de la misma localidad, encontrándose alojado en la actualidad en el Pabellón 5 del Area I, bajo un régimen cerrado de modalidad moderada que alberga internos que profesan el culto adventista (fs. 21 y 27).

Quien nos ocupa, posee colocada una bolsa de colostomía en su lado izquierdo, producto de una herida de arma de fuego, desde el año 2014 y al ser entrevistado en el marco de esta incidencia por la Perito Médico Forense de la Asesoría Pericial Deptal., Dra. Ximena Paula Váquez, el penado expresó que “…hace 8/10 meses que no tiene controles con el médico cirujano tratante… que en la UP no hay bolsas de repuesto para la colostomía (que estuvo 15 días con una bolsa de nylon común) y que no puede cumplir con la dieta indicada por los médicos tratantes. Que se encontraba a la espera de la realización de estudios prequirúrgicos para realizar intervención quirúrgica con cierre de colostomía y reconstrucción del tránsito intestinal…” (ver fs. 15/16), circunstancias que reiteró ante el magistrado de origen (fs. 51).

2. Sentado ello, luego de un minucioso análisis de las constancias incorporadas al incidente, hemos de adelantar que, al igual que magistrado a-quo, entendemos que prisión domiciliaria solicitada en favor de Olivera, no puede prosperar.

En efecto, es el art. 10 de nuestra legislación fondal, aquel que delimita primariamente (y a modo de sustrato básico o mínimo para la aplicación del instituto) la batería de supuestos en que la prisión domiciliaria puede tener lugar, como forma ejecutiva de la pena impuesta.

Así, “…Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: a) El interno enfermo cuando la privación de libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) El interno que padezca une enfermedad incurable en período terminal; c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) El interno mayor de setenta años; e) La mujer embarazada; f) La madre de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad a su cargo…”.

Por su parte, la ley de ejecución nacional 24.660 recepta, en su art. 32, la misma enunciación antes transcripta, en tanto que su par provincial -Ley Nro. 12.256-, sólo habilita un caso por fuera de aquella enumeración, cuando en el art. 19 incluye a “…los valetudinarios…”.

Así las cosas, de la lectura del informe médico pericial antes mencionado, glosado a fs. 15/17, se advierte claramente la ausencia de alguno de estos supuestos de excepción en la situación que embarga al condenado, toda vez que de acuerdo al examen físico, el causante “…no presenta antecedentes patológicos relevantes, ni surgen de la misma patología aguda. El mismo presenta una colostomía, que por sí misma no le impide desde el punto de vista médico recuperarse en establecimiento carcelario… No es valetudinario… no surge que posea una discapacidad que le impida valerse por sí mismo… no surge que padezca una enfermedad incurable o en período terminal…”.

Sin embargo, para su factible recuperación, la perito antes nombrada aclaró que “…para esto se deben cumplir y arbitrar los medios para que el interno tenga acceso a las bolsas de colostomía que debe cambiarse, también la dieta especial que presentan estos pacientes por su condición como así también las consultas extramuros con el servicio de Cirugía General más específicamente con el cirujano tratante para seguir con el control evolutivo de su patología de base…”.

Así las cosas, si bien se revela la urgente necesidad de que el interno sea tratado adecuadamente y de manera contínua por su dolencia, esto es, que se le provean las bolsas de colostomía necesarias con la periodicidad correspondiente, que se le siga suministrando la dieta gastrointestinal-hepática prescripta (fs. 48) y que se gestionen los turnos con el área de cirugía del HIGA local a fin que Olivera mantenga una debida atención, seguimiento, control y tratamiento por parte del médico especialista que corresponda; lo cierto es que su patología actual no le impide cumplir la pena impuesta dentro una Unidad Penitenciaria, máxime cuando en la UP XV de Batán se encuentra emplazada el Area de Sanidad donde el interno puede acudir y ser asistido ante cualquier inconveniente.

En consecuencia, las circunstancias antes apuntadas impiden un pronunciamiento conteste con la petición del interesado, y así se declara, sin perjuicio de lo cual se deberá instar, desde esta instancia, al señor Jefe de la UP XV para que se dé cabal cumplimiento a lo especificado por el a-quo en el apartado II de la parte dispositiva del decisorio apelado.

Por todo lo expuesto, este Tribunal resuelve:

1. CONFIRMAR el resolutorio dictado en origen, obrante a fs. 50/52 que no hace lugar a la incorporación del penado Sergio Alberto Olivera al régimen de prisión domiciliaria solicitado en su favor; ello, en cuanto fuera objeto impugnativo por el propio condenado, a fojas 51vta., fundado por su defensa técnica en el mismo acto, y

2. Instar al señor Jefe de la UP XV de Batán, para que dé cabal cumplimiento a lo especificado por el a-quo en el apartado II de la parte dispositiva del decisorio apelado, esto es, para que el interno Sergio Alberto Olivera sea tratado adecuadamente y de manera contínua por su dolencia, es decir, que se le provean las bolsas de colostomía necesarias con la periodicidad correspondiente; que se le siga suministrando la dieta gastrointestinal-hepática prescripta y que se gestionen los turnos con el área de cirugía del HIGA local a fin que nombrado mantenga una debida atención, seguimiento, control y tratamiento por parte del médico especialista que corresponda (CP, 10; Ley Nro. 24.660, 32; Ley Nro. 12.256, 19 y 115; todos ellos “a contrario”; CPP, 439 y 498).

Regístrese, notifíquese y devuélvase a la instancia de origen, donde serán remitidas por separado las notificaciones libradas una vez diligenciadas.

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Tipicidad del delito de amenazas – Art. 149 bis 1° párrafo CP

Posted on 3 Octubre, 2016 by camarapenalmardelplata1

Causa Nro. 29.458; “Gari, Abelardo Enrique y Ocampo, Elizabeth Miriam. Amenazas y lesiones leves”.-

Registro N° 395 (R)

Mar del Plata, 29 de septiembre de 2016.-

AUTOS Y VISTOS:

La presente Investigación Penal Preparatoria, registrada bajo el nro. 29.458, de trámite por ante la Sala I de esta Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, y de cuyas constancias,

RESULTA:

1. Que se encuentra abierta la jurisdicción de este Tribunal, en función del recurso de apelación articulado a fs. 111/13vta., por la señora Defensora Oficial Deptal., Dra. María Laura Solari, en representación de los imputados Abelardo Enrique Gari y Elizabeth Miriam Ocampo, contra el decisorio dictado en origen, obrante a fs. 107/10vta., que no hizo lugar a la oposición de la defensa y elevó a juicio estos actuados, en relación a ambos causantes, en orden a los ilícitos prima facie calificados como amenazas (hecho 1), lesiones leves y amenazas (hecho 2) y amenazas (hecho 3), en concurso real.

2. Que, al expresar agravios, la impugnante planteó la atipicidad del delito de amenazas, tanto en lo que respecta al hecho 1, como al 2 y el 3, en tanto la conducta desplegada por sus defendidos no ha logrado afectar el bien jurídico protegido por la norma, ya que los entredichos entre sujeto activo y pasivo no han sido graves, serios ni idóneos para generar la afectación psíquica de la denunciante.

En tal sentido, mencionó que disentía con el a-quo, en tanto el mismo efectuó una invertida y errónea interpretación de la cuestión, sin tener en cuenta que el conocimiento previo entre las partes así como la existencia de antecedentes conflictivos hacen perder idoneidad intimidatoria a los dichos agraviantes de su pupilo y que de fs. 1 y de las testimoniales de fs. 10/11, 12/13 y 14/15 surge claramente que la actitud asumida por Devoto, Orichany y Rivero no fue la de personas que se sintieron amenazadas, amedrentadas y que temían sufrir un mal a manos de Gari, sino todo lo contrario.

Por otro lado, sostuvo que no se hallaba acreditada la autoría responsable de Ocampo y de Gari en las lesiones descriptas en el hecho 2, manifestando que “…el “a quo”, lejos de exigir certezas al representante del Ministerio Público sobre la identificación de la persona responsable de las lesiones, se conforma con efectuar una simple vinculación. El hecho de que el Sr. Juez deba echar manos a los datos consignados en las circunstancias personales dadas por los imputados al momento de presentarse con motivo de la audiencia a tenor del art. 308 del C.P.P. demuestra la preocupante orfandad probatoria reinante en autos… esta forma utilizada por V.S. para vincular a la Sra. Ocampo con el Sr. Gari tampoco genera la certeza suficiente como para acreditar la participación de la nombrada en el hecho imputado, pues no puede asegurarse que ella al momento del hecho haya sido la misma persona con la que el Sr. Gari mantenía una relación sentimental…”.

Finalmente, en lo que respecta al encartado, señaló que jamás tuvo contacto físico con la denunciante; que discrepa con lo afirmado por el Juez de grado sobre su participación primaria en el hecho 2, desde la inteligencia que la modalidad de su ejecución no permite tener por acreditado que éste haya determinado ni prestado la necesaria colaboración para que la desconocida femenina agreda a la Sra. Devoto.

Por todo lo expuesto, solicitó se revoque el auto atacado y se disponga el sobreseimiento de sus asistidos (CPP, 323 incs. 3 y 4).

Y CONSIDERANDO:

1. Que, tal como surge del legajo, los hechos investigados han sido calificados por el Ministerio Público Fiscal -y receptados por la magistrada de grado- como constitutivos de los delitos de amenazas (hecho 1), lesiones leves y amenazas en concurso real (hecho 2) y amenazas (hecho 3), en concurso real, e imputados al causante Abelardo Enrique Gari a título de autor los hechos 1 y 3 y a título de coautor el hecho 2, y a la encartada Elizabeth Miriam Ocampo el hecho 2 en calidad de coautora.

Sentado ello, cabe analizar, en primer lugar, si corresponde hacer lugar o no al pedido de atipicidad formulado por la apelante, en relación al delito de amenazas.

La norma contenida en el art. 149 bis, primer párrafo del CP, tiene por fin la protección de la libertad psíquica, que encuentra su expresión en la intangibilidad de las determinaciones de la persona (Cfr. Creus, Carlos, en “Derecho Penal Parte Especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, T. I, p. 349; con similar alcance Buompadre, Jorge E., en “Derecho Penal Parte Especial”, Ed. Mave, Buenos Aires, 2003, T I, p. 587; TCBA, en causa 17.682, “C., J. C. s/ recurso de casación”, 17.08.2006).

De esta manera “las amenazas, para ser típicamente relevantes, y, por ende, para poseer la suficiente entidad para lesionar el bien jurídico de referencia, deben en primer lugar ser graves, serias y posibles. Han de tener una naturaleza tal que las torne idóneas para provocar en el sujeto pasivo un temor fundado a que ocurra el mal anunciado por su agresor… Dicha idoneidad, sin embargo, no puede ser establecida en abstracto, en un juicio normativo o valorativo que tenga en cuenta exclusivamente el carácter intrínseco de las expresiones vertidas. Ese entendimiento contraría claramente los principios de lesividad y última ratio, en cuya virtud se consagra la necesidad de que la conducta desplegada afecte al bien jurídico protegido por la norma típica…” (Cfr. TCBA, c. 17.682, “C., J. C. s/ recurso de casación”, 17.08.2006, del voto del Dr. Mahiques).

En esta inteligencia, la idoneidad de las amenazas debe ser establecida en función de las propias expresiones, pero consideradas dentro del contexto específico -modo, lugar y ocasión- en el que las mismas fueron exteriorizadas y que -sin depender exclusivamente del efecto que generen en la víctima- tenga en cuenta, sin embargo, su potencialidad para actuar sobre el ánimo y la voluntad del sujeto pasivo en el caso concreto.

Ahora bien, atendiendo a la base fáctica de los supuestos ahora analizados, al igual que la magistrada de grado, entendemos que las manifestaciones vertidas por Gari -supuesto puntero político del barrio “Villa Evita”, donde Devoto, Orychany y Rivero, todos militantes de la agrupación “La Cámpora”, estaban realizando un relevamiento de viviendas- a los tres damnificados, poseen la entidad suficiente requerida por el tipo penal antes mencionado, para perturbar su normalidad vital.

El conocimiento previo que pudiera existir entre las partes, así como la existencia de conflictos anteriores entre ambos -producto de la incomodidad que la presencia de los integrantes de aquella agrupación política generaba en la persona del imputado- no quita seriedad a las afirmaciones del nombrado, tales como “…hace cuatro años que me tenes harto y hoy te voy a reventar pero no soy boludo, la voy a ir a buscar a mi mujer para que te mate ella…”; “…ya me rompiste demasiado las pelotas, esto se termina acá… bajá y matala, matala…”; “…Rivero fijate con quien trabajas porque el que sigue sos vos…” así como que “…vos no pases ni te acerques a la villa porque sos boleta…” (fs. 1/vta., 10/11vta., 12/13vta., 14/15vta. y 21/2), expresiones que se encuentran dotadas de la necesaria lesividad -en relación al bien jurídico protegido por la norma que las incrimina- para adquirir relevancia típica.

Este juicio de valor encuentra apoyatura en dos circunstancias: el carácter reflexivo del anuncio de un mal futuro que presupone que el mismo fuera exteriorizado deliberadamente con intención de amedrentar, y la seriedad del daño anunciado, de posible realización por parte del sujeto activo -”gobernabilidad del daño”-, lo que permite presumir la idoneidad de las manifestaciones vertidas para atemorizar o provocar un estado de alarma en sus destinatarios -de hecho las amenazas vertidas contra Orychany y Rivero fueron proferidas luego de que Devoto sea lesionada, es decir, luego de que se cumpliera con el mal prometido-.

La CNCrim. y Correc., Sala IV, ha sostenido que “…para que exista la amenaza es necesario valorar la posibilidad cierta que tenía el imputado de cumplir con el mal prometido…” (“Bergenfeld, S. F.”, 1999/03/23 – La Ley, 2000-D, 875 (42.891-S); aunque no cambia tal ilicitud la circunstancia de que la víctima esté o no “protegido o en condiciones de protegerse ante una eventual o futura concreción del mal amenazado” (La Ley, 1992-D, 51 – DJ, 1993-1-108 – CNCrim. y Correc., sala IV, “Saggio, M. H.”, 1992/03/30).

Así las cosas, los argumentos expuestos obturan, en esta etapa, el sobreseimiento por atipicidad propugnado por la recurrente.

3. Ahora bien, posicionándonos entonces en el restante planteo defensista, esto es, la falta de acreditación de la autoría responsable de los encartados Elizabeth Miriam Ocampo y Abelardo Enrique Gari, respecto del hecho 2 -lesiones y amenazas-, hemos de adelantar que, a nuestro entender, con las constancias incorporadas al legajo se ha logrado probar con el grado de exigencia mínimo requerido en esta instancia, aquel extremo de la imputación penal, por lo que la pretensión sobreseyente de la apelante tampoco ha de tener una favorable acogida en esta instancia.

Veamos. Del contenido de la pieza procesal cabeza de actuaciones, esto es, de la denuncia glosada a fs. 1/vta., formulada por la damnificada Karina Mónica Devoto, se desprende que el día de los hechos -4 de septiembre del año 2014- Gari, al verla llegar junto con sus compañeros de trabajo al asentamiento Villa Evita de esta ciudad, donde realizaban distintas tareas sociales, comenzó a increparla y amenazarla con que iba a ir a buscar a su mujer para que la mate y se retiró del lugar, para luego volver a bordo de una moto, acompañado de una mujer y, sin mediar provocación alguna ni otro tipo de diálogo, detuvo la moto y dijo a viva voz “…ya me rompiste demasiado las pelotas, esto se termina acá!! y dirigiéndose a su acompañante “bajá y matala, matala”. La mujer se dirige directamente hacia mi persona mientras se colocaba una empuñadura o manopla de metal y comienza a gritarme “dejá de joder el laburo de mi marido te voy a matar hija de mil putas” acto seguido comienza a golpearme sobre todo en la cabeza y en el rostro… Ella seguía golpeándome con ensañamiento hasta que comienzo a sangrar y a marearme… En todo momento en que duró la golpiza, el Sr. Gari, gritaba “MATALA, MATALA”…”.

En ese momento, la denunciante dijo que, según averiguaciones, la femenina, autora material de las lesiones documentadas a fs. 7/9 y fs. 46, sería Eli Palacios. Sin embargo, luego, en función de la prueba colectada, se pudo determinar, que quien agredió a Devoto fue la mujer de Gari, en tanto ella misma, antes de golpearla habría expresado “…que te pasa con mi marido…” (ver testimoniales de fs. 12/13vta. y fs. 30/vta., ), “…vos te metiste con mi marido…” (conforme testimonial de fs. 14/15vta.) y “…QUE TE METES CON MI MARIDO…” (según testimonial de fs. 31/2).

Asimismo, del último de los testimonios citados, prestado por la víctima del hecho 3, de nombre Joana Elizabeth Opychany, también se desprende que la agresora, conocida del barrio, podría llamarse Meli Campos, quien viviría junto a Gari en calle Tripulantes del Fournier ante esquina de calle Ratery.

Sumado a ello, del informe policial glosado a fs. 25 surge que el imputado Abelardo Enrique Gari, alias “Pancho”, vive en pareja con la señora Elizabeth Miriam Ocampo, cuyas características fisonómicas coinciden con las aportadas por la denunciante de autos, en el domicilio visitado, sito en calle Tripulantes del Fournier 7760 de esta ciudad.

A los pocos días del hecho, la ahora particular damnificada, se presentó en autos solicitando se recaratulen las actuaciones, en tanto los agresores mencionados en su denuncia eran Enrique Francisco Gari y Elizabeth Miriam Ocampo al mismo tiempo que requirió que la medida cautelar de restricción de acercamiento se aplique en la Unidad Básica perteneciente a su agrupación sita en el Barrio Villa Evita, donde se desarrollaron los hechos objeto de investigación.

Si bien es cierto que el Ministerio Público Fiscal poco se ha esforzado por llevar adelante prueba concluyente sobre el extremo ahora cuestionado (quizás mediante la realización de un simple reconocimiento en rueda o fotográfico de la encartada) también lo es que no existe impedimento legal alguno para que los datos aportados por los imputados al momento de comparecer a la citación formulada a tenor del art. 308 del ritual (fs. 74/6 y 779), sean merituados como prueba de cargo, sin perjuicio del valor probatorio que, en definitiva, se tenga de ello en la próxima etapa procesal, donde la exigencia demostrativa es otra, pero donde también puede realizarse una instrucción suplementaria en caso de ser necesario (art. 338 inc. 5).

Por otro lado, en lo que respecta a la participación de Gari en el ilícito individualizado con el nro. 2, hemos de distanciarnos nuevamente de la defensa, en tanto consideramos que, aún cuando el nombrado no tuvo contacto físico con la denunciante, su participación primaria se halla acreditada, desde que éste prestó la necesaria colaboración para que Ocampo agreda físicamente a la Sra. Devoto, no sólo trasladándola hasta el lugar y huyendo del mismo a bordo de una moto conducida por él, sino alentándola a hacerlo, manifestándole “baja y matala, matala” y colocando el rodado de modo tal que dificultaba la intervención de los compañeros de la denunciante mientras estaba siendo golpeada.

Así entonces, entendemos que el planteo desincriminatorio propugnado por la defensa, en esta etapa procesal, no puede prosperar, en tanto los argumentos esbozados en modo alguno alcanzan para enervar el material cargoso colectado, por lo que la participación criminosa de los imputados permanece, de momento, incólume y con suficiencia para el tránsito el estadío ritual siguiente.

En consecuencia, tras la conjunta valoración de los elementos de convicción hasta aquí adunados, la culminación anticipada y definitiva del proceso en favor de ambos causantes deviene inviable en la especie y como tal, la apertura de la subsiguiente etapa formal del debate oral y público se impone sin más y así se declara.

Por todo lo expuesto, este Tribunal resuelve: CONFIRMAR el decisorio obrante a fs. 107/10vta., que no hace lugar a la oposición de la defensa y, en consecuencia, eleva la presente causa a juicio oral, en relación a los imputados Abelardo Enrique Gari y Elizabeth Miriam Ocampo, en orden a los ilícitos prima facie calificados como amenazas (hecho 1), lesiones leves y amenazas (hecho 2) y amenazas (hecho 3), en concurso real; ello, en cuanto fuera objeto impugnativo a fs. 111/13vta., por la señora Defensora Oficial Deptal., Dra. María Laura Solari (CP, 89 y 149 bis; CPP, 209, 210, 323 “a contrario”, 337 y 439).

Regístrese, notifíquese y devuélvase a la instancia de origen, donde será remitida por separado la notificación librada a la particular damnificada una vez diligenciada.-

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Confirma denegatoria de la solicitud de SJP efectuada por fiscal y defensa – Revisión jurisdiccional del acuerdo – Falta de comunicación a la víctima – Ofrecimiento de reparación del daño causado

Posted on 3 Octubre, 2016 by camarapenalmardelplata1

Causa nro. 27.487; “Mostafa, Andrea Romina s/ Lesiones graves”

Registro N° 515 (R)

 Mar del Plata, 04 de septiembre de 2015.

 AUTOS Y VISTOS:

La presente causa, registrada bajo el nro. 27.487, de trámite por ante la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, y de cuyas constancias,

RESULTA:

1.Que se encuentra abierta la jurisdicción de este Tribunal en función del recurso de apelación articulado por la señora Defensora Oficial, Dra. Gabriela Peña, a fs. 173/176vta., contra el decisorio dictado por la Sra. Jueza en lo Correccional, Dra. Ana M. Fernández, obrante a fs. 168/170, que desestimó la solicitud de suspensión del juicio a prueba que formulara la Sra. Agente Fiscal, Dra. Andrea Gómez, la imputada Andrea Romina Mostafa y su defensa, por no encontrarse reunido el presupuesto legal de admisibilidad previsto en el tercer párrafo del art. 76 bis del Código Penal.

2.Al expresar agravios, la letrada postuló que el decisorio atacado resulta arbitrario e irrazonable en tanto -a su entender- el magistrado a quoresolvió la denegatoria mencionada apartándose de lo dispuesto por los arts. 76 bis del ordenamiento subjetivo y 404 del ritual y mediante fundamentos que no resultan conformes con las circunstancias de hecho y derecho reunidas en autos.

Por un lado, entendió erróneo el razonamiento del primer sentenciante en torno a que “…el ofrecimiento de una carta de disculpas a la víctima deviene irrazonable en el contexto de violencia relatado en la requisitoria de elevación a juicio…”, por considerar que el ofrecimiento de una reparación de carácter moral no puede válidamente fundar el rechazo del instituto peticionado, pues dicha actitud demuestra buena voluntad y vocación de pacificación por parte de la encartada.

En otro orden, entendió que resulta absurdo el cuestionamiento efectuado por la Sra. Jueza en lo Correccional relativo a la omisión de la imputada de alegar y probar la imposibilidad de reparar económicamente a la víctima de autos, atento a que en el presente caso no se encuentra acreditada la existencia de un daño cuantificable económicamente.

En efecto, la recurrente arguyó que el particular damnificado no demostró ningún daño susceptible de resarcimiento pecuniario, ni tampoco se constituyó como actor civil, manifestando al respecto que “…el a quo exige al imputado una condición de imposible cumplimiento, por lo tanto ilegal y contraria a las constancias de la causa y las normas procesales que rigen la carga de la prueba en materia de acreditación de hechos al exigir que ofrezca una suma de dinero indeterminada por daños y gastos que no surgen de autos…”.

Siguiendo esa línea, concluyó su exposición señalando que la sede penal no es el ámbito adecuado para arribar a un resarcimiento económico integral y que resulta ilógico exigir que su defendida repare un daño que no se encuentra delimitado, circunstancias que -en su opinión- justificaron que las partes pactaran el ofrecimiento de las disculpas del caso como cumplimiento de lo requerido por el tercer párrafo del art. 76 bis del Código Penal.

Consecuentemente, y haciendo reserva de la cuestión federal pertinente, pidió que esta Alzada revoque el auto de origen, ordenando la suspensión del juicio a prueba en favor de la procesada.

Y CONSIDERANDO:

1.Teniendo en cuenta lo expuesto, y luego del análisis de las actuaciones obrantes en la presente carpeta, adelantamos que el planteo defensista no tendrá favorable acogida en esta instancia.

2.A modo preliminar, vale destacar que si bien el acuerdo de suspensión del juicio a prueba formalizado en autos entre el Fiscal y la Defensa resulta, en principio, vinculante para el juez, lo cierto es que, tal como lo sostuvo la Dra. Fernández en el fallo atacado, “…resulta igualmente necesario la comunicación a la víctima de esta nueva alternativa (arts. 85, 86, 87 y 88 del CPP) lo que no ha ocurrido y asimismo atento lo dispuesto por el art. 76 bis -3° párrafo- del Código Penal, expedirse sobre el ofrecimiento de reparación del daño que efectuara la imputada…”.

Como ha sido criterio de esta Sala en casos análogos al presente (causa N° 27.816 “JARZAL, Germán Adrián S/Lesiones graves calificadas”, resolución del 20/08/15, Reg. 495-S, entre otras), en el contexto de una interpretación armónica de las normas que rigen el sistema acusatorio, el grado de vinculación del acuerdo entre Fiscal y Defensor e imputado, no depende solamente del examen o valoración acerca de la ilegalidad o irracionalidad de las obligaciones impuestas (art. 404 segundo párrafo del CPPt.o. ley 13.260 t.o.) sino que presupone necesariamente que se trate de un acuerdo sobre la base de un supuesto legalmente permitido para suspender el proceso (arg. art. 404 primera parte CPP), en cuyo mérito el Juez posee atribuciones para revisar la concurrencia de los supuestos del art. 76 bis del CP, caso contrario, si no se dan las condiciones de admisibilidad, entre las que se encuentra el ofrecimiento de reparación del daño en la medida de lo posible, el acuerdo deja de ser vinculante y puede ser desestimado.

2.1.Sentado ello, y entrando al análisis de la objeción referida a la propuesta resarcitoria plasmada en la solicitud de fs. 166/167, no podemos sino compartir el criterio expuesto por el a quo en cuanto a que el ofrecimiento de sinceras disculpas por parte de la imputada Mostafa -como un medio de reparación suficiente en los términos del art. 76 bis del CP- deviene irrazonable considerando que no fue alegada ni fundada por parte de la nombrada la imposibilidad de una reparación económica, comprobación ésta que, a nuestro juicio, se yergue necesaria a los fines de eludir el requisito imperativo de procedencia de la instituto procesal invocado, que exige”… ofrecer hacerse cargo del daño en la medida de lo posible…”.

Además, no es cierto que, como sostuviera la defensa en su presentación impugnatoria, “…no se encuentra acreditada la existencia de un daño cuantificable económicamente…”, pues a partir de la historia clínica del Sr. Hidalgo y la documental agregada a fs. 53/75, de donde surgen tanto las lesiones padecidas como el tratamiento al que debió someterse, bien pudo la imputada presupuestar los daños causados y ofrecer una reparación acorde a ellos.

Hay que destacar que la suspensión del juicio a prueba integra el plano de las nuevas formas alternativas para la solución pacífica de los conflictos sociales con disvalor penal que, por su propia naturaleza, supone la instancia de una justicia restaurativa a través de la reparación del daño causado a la víctima, relegando de algún modo la aplicación de una sanción punitiva.

En este sentido, y tal como lo hemos dicho en causa nro. 25.406″Moreno, Oscar Norberto s/ Incidente de apelación”(Resolución del 07/08/14, Reg. 300- R) “…el imputado debe atender razonablemente a los intereses de la víctima dando respuesta al padecimiento que ella sufrió y, además, demostrar una actitud superadora del conflicto, a la vez que contemplativa de los intereses de la víctima, no siendo suficiente un simple ofrecimiento genérico carente de contenido concreto, atento a la variedad de soluciones a las que puede recurrir (…) la moción del imputado en este sentido tiene que alcanzar niveles suficientes para ser valorado como un gesto serio y sincero de arrepentimiento activo y de internalización de la situación de la víctima (cfr. Andrés J. D’Alessio,”Código Penal de la Nación Comentado y Anotado”, La Ley, 2009, Tomo I, pág. 1105)…”.

Insistimos en que, en esta sede, la ley no exige el pago de una suma determinada de dinero equivalente a los daños ocasionados en su integridad, pero si, al menos, la posibilidad de acordar un ofrecimiento -que no implica confesión ni reconocimiento- cuya razonabilidad puede ser ponderada con un importante margen de admisión frente a oposiciones arbitrarias del damnificado (cfr. De la Rúa, Jorge en “Código Penal Argentino”, edit. Depalma, Bs. As. 1.997, pág. 1.171).

2.2.En otro orden, cabe aclarar que la necesidad que exista un ofrecimiento de reparación del daño ocasionado, implica que la víctima pueda ser oída en torno a la voluntad resarcitoria con anterioridad al acuerdo, y esta es, como bien lo apuntó el a quo, otra irregularidad que obsta a la homologación del pacto propuesto por las partes.

En efecto, en la audiencia del art. 338 del CPP, las partes oralizaron y ratificaron el acuerdo de suspensión del proceso a prueba, dejándose constancia a su vez que la representante del particular damnificado “…lo rechaza, sin perjuicio de que el Sr. Hidalgo desconoce los términos del acuerdo precedentemente referido…”y que “…la letrada resulta ser patrocinante del particular damnificado, por lo que al carecer de poder no puede ratificar o no el acuerdo arribado…”.

Es decir que, pese a la exigencia de recabar previamente la opinión de la víctima, las partes, de cualquier manera, se desentendieron de ello, dando la impresión como si les hubiera dado lo mismo la circunstancia de ser oída o no en este tramo procesal, manteniendo una actitud indiferente frente a posibles reclamos de cara al instituto acordado.

De manera que, compartimos la idea expuesta en el fallo atacado, según la que el ofrecimiento establecido en la ley, si bien no persigue un fin resarcitorio análogo al derecho privado, procura orientarse, por un lado, en brindar una respuesta a la víctima y también en internalizar en el imputado la presencia de un afectado a raíz del hecho que se le atribuye (en este sentido ver Gustavo L. Vitale en “Suspensión del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto s.r.l., 1996, pág. 125). Es quizá, en función de este último propósito, demostrativo, además, de la verdadera intención del enjuiciado de solucionar el conflicto, que la exigencia analizada cobra sentido, considerándose correcta la estimación del juez correccional en este punto, en tanto el ofrecimiento de sinceras disculpas no fue estimado como dirigido a concretar alguna forma de desagravio, ni como reveladora de la internalización de la existencia posible de aquella afectación.

Por lo tanto, la inobservancia al deber encaminado hacia una auténtica composición del conflicto, impide a criterio de esta Alzada el progreso de la crítica hacia la revocación del fallo.

3.En síntesis, analizada que fue la razonabilidad del decisorio atacado, esta judicatura considera que la desestimación dispuesta por la Sra. Jueza de grado cumple adecuadamente con el recaudo de fundamentación exigido para desechar válidamente la solicitud cursada por las partes y, por ende, corresponde confirmar la resolución puesta en crisis.

Por las razones expuestas, este Tribunalresuelve:

1. Confirmarel decisorio de fs. 168/170, dictada por la Sra. Jueza en lo Correccional, Dra. Ana M. Fernández, obrante a fs. 168/170, que desestimó la solicitud de suspensión del juicio a prueba que formulara la Sra. Agente Fiscal, Dra. Andrea Gómez, la imputada Andrea Romina Mostafa y su defensa, por no encontrarse reunido el presupuesto legal de admisibilidad previsto en el tercer párrafo del art. 76 bis del Código Penal; ello en cuanto fuera materia de apelación por la señora Defensora Oficial, Dra. Gabriela Peña.

2. Tener presentela reserva federal efectuada en los términos de los arts. 14 y 15 de la Ley 48.

Rigen los arts. CP, 76 bis; CPP, 83, 404, 439, 440 y cctes.

Regístrese, notifíquese y devuélvase dejando constancia que una vez recibido el oficio de notificación diligenciado, será remitida por separado.

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Inadmisibilidad del recurso de apelación por no contener crítica concreta y razonada del fallo impugnado – Art. 442 1° párrafo CPP

Posted on 3 Octubre, 2016 by camarapenalmardelplata1

Causa N° 28.504; “CARABAJAL, CARLOS SEBASTIAN S/ LESIONES CULPOSAS AGRAVADAS”.

18/02/2016 – Registro N° 5 (S) 

En la ciudad de Mar del Plata, a los 18 días del mes de febrero del año 2016, se reúne la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal en acuerdo ordinario, con el objeto de dictar sentencia en la causa N° 28.504, caratulada “Carabajal, Carlos Sebastián s/ Lesiones culposas agravadas” y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo resultó que la votación deberá efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Javier G. Mendoza, Esteban I. Viñas y Marcelo A. Riquert.

El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N:

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ MENDOZA DIJO:

1. Llegan las actuaciones a esta Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 270/272 por la abogada de la matrícula, Dra. Roxana D. Inama, en representación del particular damnificado, David Leandro Boado, contra la sentencia dictada a fs. 262/266 por la Sra. Juez titular del Juzgado en lo Correccional N° 2 departamental, Dra. Ana M. Fernández, en la que se resolvió absolver libremente a Carlos Sebastián Carabajal en orden al delito de lesiones culposas agravadas por conducción de vehículo automotor (CP, art. 92, 2° párrafo), por el hecho acaecido el 13/04/2013, en razón de no haberse acreditado el mismo con grado de certeza.

2. Al expresar agravios, la letrada criticó el razonamiento del a quo que tuvo por acreditada la circulación en contramano de la víctima sosteniendo que la prueba para determinar el sentido de circulación de la moto fue erróneamente interpretada, toda vez que el perito Pereyra declaró en la audiencia de debate que no podía dar certeza de que alguno de los vehículos circulara en contramano.

Asimismo, cuestionó que la jueza de origen afirmara que el único testigo presencial, Alexis Magliano, emitiera dos versiones diferentes del evento imputado, por considerar que si bien existe una diferencia en torno a quién era su acompañante en aquella ocasión, siempre expuso una sola versión acerca de la mecánica del hecho.

Por otra parte, esgrimió que el causante efectuó una maniobra antirreglamentaria que fue determinante del resultado, en tanto violó lo dispuesto por el art. 10 de la ordenanza 4049 que prohíbe el giro a la izquierda en avenidas de doble sentido de circulación, por lo que, a su criterio, debe ser condenado como autor del delito que se le imputa.

3. Conferida la vista a la defensa, el Dr. Wenceslao Mendez, a fs. 277/278, solicitó que el recurso interpuesto sea rechazado por inadmisible por entender que la impugnante expresa consideraciones aisladas, parciales y distintas a las desarrolladas por la magistrada de origen, y no aclara cuáles son los motivos de agravio.

4. Sintetizados como fueron precedentemente los agravios de la apelante y la respuesta de la defensa del procesado Carlos Sebastián Carabajal, frente a lo que surge del análisis pormenorizado de este legajo, entiendo que el recurso de la Dra. Inama es inadmisible.

En efecto, con relación al contenido de las expresiones de agravios, en forma reiterada este Tribunal viene sosteniendo que debe configurar una crítica concreta, precisa y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas, no bastando las simples generalizaciones, las apreciaciones dogmáticas, ni las impugnaciones meramente subjetivas (ver causa N° 26.104 “Mansilla, Pablo Ariel s/ Encubrimiento y Resistencia a la autoridad”, sentencia del 16/10/2014, reg. 132-s).

De tal manera, para que la expresión de agravios cumpla su trascendente finalidad procesal -es decir, permitir la apertura de la instancia revisora-, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o arbitraria; en otras palabras: contraria a derecho.

Así, deben precisarse -punto por punto- los errores, las omisiones y demás deficiencias o lagunas que se le atribuyen al decisorio jurisdiccional, pues las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general no reúnen los requisitos mínimos e indispensables para sustentar la apelación.

En esta inteligencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que corresponde declarar desierto el recurso ordinario de apelación, si el escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el sentenciante de la anterior instancia, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la decisión impugnada; no bastando, en consecuencia, escuetos argumentos que no constituyen más que una mera discrepancia con el criterio sostenido en el fallo recurrido y que distan de contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que sostienen a aquél (CSJN, Fallos: 323:2131).

En el caso bajo estudio, como con justeza lo señaló el Dr. Mendez, el recurso de apelación incoado no reúne esos ingredientes esenciales pues el apelante sólo manifiesta su disconformidad con el fallo de primera instancia, que considera injusto, suministrando argumentos aislados en torno a su apreciación diversa de la prueba pero sin especificar fallas jurídicas en la solución del caso o desaciertos en la percepción directa de los elementos de juicio por parte del primer sentenciante, que permitan a esta instancia revisora reexaminar el decisorio adverso a su pretensión. Hemos señalado en anteriores ocasiones que no corresponde al Tribunal de Alzada entrar a rastrear deficiencias en la resolución traída a conocimiento que no fueran relevadas específicamente por el propio interesado, en la medida en que se encuentra avocado únicamente al conocimiento de las cuestiones expresamente sometidas a su consideración (ver causa N° 18.332, “Ballesteros, Julio César y otro s/ Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización”, resolución del 09/09/2010, reg. 398-R).

Por otra parte, si bien la apelante estima que el a quo se equivocó en la valoración de la pericia efectuada por Pereyra, lo cierto es que dicha medida no fue relacionada erróneamente desde el momento en que el perito concluyó acerca de diversas posibilidades de circulación y la juez de grado no afirmó con certeza ninguna de ellas -tal como lo sostuvo el recurrente al decir que se tuvo por probada la circulación en contramano por parte de la víctima- sino que la Dra. Fernández simplemente señaló que “…no se ha podido reconstruir el supuesto fáctico de la acusación y del particular damnificado…” -según surge de su fallo a fs. 266-, valorando asimismo otras circunstancias relatadas por el nombrado especialista que tienen que ver con la falta de frenos y luz delantera de la moto, y que la misma se encontraba preparada para carreras. En cualquier caso, y dejando a salvo lo ya expuesto, la afirmación de que la víctima circulaba en contramano tampoco sería contradictoria con las conclusiones del dictamen, pues sin dar certeza, la incluye como una de las alternativas posibles.

Asimismo, no puede estimarse erróneo el criterio de la magistrada en torno a la desestimación del testimonio de Magliano, pues sería incongruente que pueda merituarse con cierto grado de credibilidad una explicación sobre lo que se considera principal, pero que presenta llamativas modificaciones en cuanto a otras circunstancias de un conocimiento más directo al observado, dado por las referencias a que en ese momento se encontraría dando un paseo con su amigo Matías Riera como acompañante y que no conocía a la víctima, declarando luego que sí la conocía, que en realidad las motos se encontraban huyendo de una carrera ilegal ya finalizada por la presencia de patrulleros policiales, y que su acompañante resultaba ser Kevin Morán, a quien previamente había manifestado desconocer. Se equivoca entonces la agraviada en que para fundar su diverso criterio divide la declaración del testigo mencionado -respecto de quien se mandó a formar causa por la presunta comisión del delito de falso testimonio-, metodología que luce inapropiada por una significativa disminución de la credibilidad de sus dichos.

Finalmente, no puede soslayarse que la propia apelante -a fs. 271/vta.- reconoce como válida la conclusión a la que arriba la Dra. Fernández con respecto a la falta de acreditación del hecho imputado, en tanto afirma “…sin perjuicio de no haberse podido reconstruir el supuesto fáctico de la acusación y del particular damnificado…” , circunstancia ésta que, sumada a lo anteriormente expuesto, pone sello adverso a su pretensión y cierra definitivamente los caminos de la vía impugnativa intentada.

No hay entonces una crítica concreta y motivada que habilite la apertura de esta instancia revisora, y siendo la expuesta la interpretación que debe prevalecer al tiempo de asignarle su correcto sentido jurídico a la exigencia del art. 442, 1º párrafo del CPP, el recurso de apelación de fs. 270/272 no contiene -en rigor- una motivada expresión de agravios; por lo tanto, propongo al Acuerdo sea declarado inadmisible.

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ VIÑAS DIJO:

Adhiero al voto del colega preopinante y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ RIQUERT DIJO:

Me expido en idéntica línea que los jueces que me preceden en el sufragio, por compartir sus fundamentos y ser ésta también mi convicción razonada y sincera.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose, por unanimidad, la siguiente

S E N T E N C I A:

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve: Declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto a fs. 270/272 por la defensora del particular damnificado, Dra. Roxana D. Inama, contra la sentencia obrante a fs. 262/266 que absolvió libremente a Carlos Sebastián Carabajal, por insuficiencia de su motivación (CPP, 442 y 446).

Regístrese, notifíquese y devuélvase, haciéndole saber al a quo que diligenciadas que sean las respectivas notificaciones, se remitirán por separado.

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ARBA – Extravío de documentación – Incumplimiento de deberes formales – Confirma pena de multa y clausura

Posted on 3 Octubre, 2016 by camarapenalmardelplata1

Causa nro. 28.986; “BROCAL S.A. S/ APELACION RESOLUCION ADMINISTRATIVA”.

 21/06/2016 – Registro N° 55 (S)

En la ciudad de Mar del Plata, a los 21 días del mes de junio del año 2016, se reúne la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal en acuerdo ordinario, con el objeto de dictar sentencia en la causa N° 28.986, caratulada “BROCAL S.A. S/ APELACION RESOLUCION ADMINISTRATIVA” y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo resultó que la votación deberá efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Marcelo A. Riquert, Esteban I. Viñas y Javier G. Mendoza.

El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N:

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ RIQUERT DIJO:

1. Llegan la presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en mérito del recurso de apelación interpuesto a fs. 163/181 por Federico Robles en su carácter de presidente de Brocal S.A., con el patrocinio letrado del Dr. Agustín J. Ameztoy, contra el decisorio dictado a fs. 157/159 por la Sra. Jueza en lo Correccional, Dra. Jorgelina Camadro, que confirmó la resolución administrativa dictada por la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires que dispuso sancionar a la empresa nombrada a las penas de multa de pesos dieciocho mil ($ 18.000,00) y clausura de seis (6) días del establecimiento comercial de su propiedad, ubicado en la calle San Lorenzo N° 2345 de esta ciudad, en orden a la infracción los incisos “1″ y “3″ del artículo 72 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires.

2. Como primer motivo de agravio, el recurrente postuló la nulidad de la resolución apelada sosteniendo que carece de motivación y fundamentación suficientes por considerar que no se dio tratamiento a las defensas planteadas por su parte, resultando violatoria de las garantías constitucionales del derecho de defensa y el debido proceso.

En particular, expresó que se omitió el análisis de lo manifestado en torno a que “…los libros de IVA Ventas e IVA Compras y facturas de venta y facturas de compra por el período requerido habían sido extraviados…”, indicando al respecto que la denuncia de extravío fue realizada en cumplimiento de un acta de directorio del 30/07/2013, y concretada el 02/10/2013, previo al requerimiento de la documentación -31/10/2014- e incluso anterior al inicio de la inspección, pues la primer acta data del 06/09/2013. Agregó que el funcionario que tomó la denuncia asentó el extravío de los libros sin especificar que los libros pertenecían a la empresa Brocal S.A., pero que ante una observación de los fiscalizadores, se procedió el 04/11/2014 a realizar la denuncia especificando ese aspecto.

Asimismo, expresó que se omitió el abordaje del planteo relativo a que “…el bien jurídico tutelado no fue afectado en absoluto atento a que los funcionarios del organismo pudieron ejercer plenamente sus facultades de verificación y control…”, estimando que el a quo se limitó a citar fallos sin fundamentar su aplicación en el caso concreto y que tampoco explicitó de qué manera fue afectado el bien tutelado por la norma invocada.

En adición, sostuvo que tampoco se respondió a que “…en virtud del principio de insignificancia o bagatela, una sanción de 6 días de clausura y una multa de $18.000 por el hecho mencionado en el acta, resulta manifiestamente excesivo e irrazonable…”, esgrimiendo que el magistrado de grado resolvió que las sanciones aplicadas son proporcionales sin fundamentar por qué ello es así.

Cerrando su planteo nulidicente, refirió que todo el procedimiento, tanto administrativo como judicial, fue realizado sin valorar la prueba documental acompañada el momento de presentar el descargo, y añadió que conforme a lo aportado quedó acreditado que los libros y facturas por el período requerido habían sido extraviados y que incluso fueron presentados a la AFIP, con lo cual no podría presumirse una maniobra de ocultamiento.

En otro orden de crítica, alegó que la materialidad infraccionara y la autoría responsable no se encuentran acreditadas con las constancias obrantes en el legajo, en tanto, además de las actas, no existen otras pruebas para sustentar la imputación, por lo que la discrepancia debe resolverse a favor del contribuyente por aplicación del principio favor rei.

Subsidiariamente, el impugnante planteó la atipicidad de la conducta endilgada destacando que llevaba debidamente los libros y restante documentación exigidos por las normas intimadas pero que fueron extraviados, lo que habría acontecido antes de la inspección encontrándose acreditado por las constancias acompañadas oportunamente.

Por otra parte, se quejó por considerar que, en la especie, no fue afectado el bien jurídico tutelado atento a que los funcionarios del organismo pudieron ejercer plenamente sus facultades de verificación y control, remarcando que la sentencia apelada no explica de qué manera fue afectado el mismo.

En efecto, indicó que el 23/10/2014 fue aportado el Libro Diario con todas las ventas, que también se aportaron los principales clientes el 03/10/2013 y luego, el 20/08/2014, se informaron por nota otros 37 clientes. A su vez, remarcó que los clientes desde enero de 2012 podían ser tomados de las declaraciones juradas del agente de percepción presentadas desde octubre de ese año, pues se trata de un servicio de alarma mensualizado con los cientes fijos, con lo cual la verificación era posible.

Supletoriamente, cuestionó la proporcionalidad de la sanción aplicada por entender que el hecho que presuntamente la motivó resulta ser insignificante, y atento a que ni el organismo administrativo ni el magistrado en lo correccional explicaron de qué manera el extravío de los libros y comprobantes puso en peligro sus facultades de verificación y control de manera tal que justifique una pena tan grave.

Así, en virtud del principio de insignificancia o bagatela, solicitó se deje sin efecto la sanción conjunta de multa y clausura, caso contrario se configuraría un exceso de punición que sería ilegal por violar la garantía constitucional de razonabilidad de las penas.

Apuntó además que el código Fiscal establece en el art. 71 que la autoridad de aplicación no aplicará multas por infracciones a los deberes formales cuando la falta, por su carácter leve, no cause perjuicio al fisco, lo que -a su entender- es aplicable al caso de autos aunque además de multa la norma prevea la clausura.

Sumado a ello, destacó que aparte del carácter infamante que tiene la sanción de clausura, debe considerarse que, en la actualidad, el cierre del establecimiento comercial de la contribuyente por seis días priva de ingresos vitales a la misma.

También indicó que no está demostrado que el apelante posea antecedentes sumariales.

En otro orden, señaló que graduar una sanción en base a la “…envergadura de la firma sancionada…” sin considerar ni merituar la conducta desplegada por la misma resulta totalmente arbitrario e irrazonable.

Adicionalmente, y para el caso de que se entienda pertinente la imposición de una sanción, solicitó sea aplicada únicamente la multa en su mínimo legal.

Cerró su pieza recursiva manteniendo la reserva de la cuestión federal pertinente.

3. A su turno, el Sr. Fiscal General Adjunto de Cámaras, Dr. Marcos R. Pagella, contestó a fs. 184/185 la vista conferida y dictaminó que el planteo de nulidad del fallo de primera instancia por falta de fundamentación no debe prosperar, advirtiendo que el recurso interpuesto contra la resolución administrativa se centró en dos argumentos definidos consistentes en que la falta enrostrada no configura infracción tributaria y que no se había afectado el bien jurídico, cuestiones éstas que -a su criterio- fueron suficientemente abordadas por el a quo.

Entendió que la jueza correccional puntualizó también los elementos colectados mediante los cuales se comprobó por parte de la agencia de recaudación que no se había instrumentado correctamente el extravío de libros que debían presentar para establecer la correcta tributación en un período determinado.

Por lo demás, expresó que los restantes agravios relativos a la tipicidad y lesividad de la conducta exceden el marco de la vista conferida, ya que sólo se encaminan a demostrar una posición disidente con la valoración de la prueba mas sin atacar la validez de la resolución.

4. Conforme surge del expediente, con fecha 6/11/2014, funcionarios de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires se constituyeron en la sede de la empresa Brocal S.A., ubicada en la calle San Lorenzo N° 2345 de esta ciudad, y procedieron a labrar acta de infracción al constatar que “…el contribuyente no ha aportado a la fiscalización los comprobantes respaldatorios de sus operaciones de venta de bienes y servicios correspondientes al período 01/01/2012 hasta 31/12/2012, asimismo tampoco puso a disposición los Libros de IVA ventas de la firma por igual período…” .

Dicha conducta fue subsumida en sede administrativa primero y por la Sra. Jueza en lo Correccional luego en las previsiones del art. 72 incs. “1″ y “3″ del Código Fiscal de la Provincia de buenos Aires que establece: “…Serán pasibles de una multa de hasta pesos sesenta mil ($60.000) y de la clausura de cuatro (4) a diez (10) días, de sus establecimientos comerciales, industriales, agropecuarios o de servicios, quienes incurran en alguno de los siguientes hechos u omisiones: 1) No emitan facturas o comprobantes de sus ventas, locaciones o prestaciones de servicio en la forma y condiciones que establezca la Autoridad de Aplicación; o no conserven sus duplicados o constancias de emisión … 3) No lleven anotaciones o registraciones de sus adquisiciones de bienes o servicios o de sus ventas, locaciones o prestaciones, o que llevadas, no reúnan los requisitos de oportunidad, orden o respaldo conforme a los requerimientos que en la materia exija la Autoridad de Aplicación….”.

4.1. Sentado ello, cabe ingresar a modo preliminar al tratamiento del planteo de nulidad que postula la falta de fundamentación del fallo de primera instancia, destacando desde ya que comparto la postura asumida por el Sr. Fiscal General Adjunto al contestar la vista conferida, toda vez que, a poco que se analiza el decisorio atacado, dicho planteo se erige en una afirmación carente de sustento que no se corresponde con el contenido de la sentencia dictada por la Dra. Camadro que, por el contrario, brinda un acabado abordaje de las cuestiones allegadas por el recurrente, resultando suficientemente argumentada sobre aquello que decide, más allá de la disconformidad del imputado respecto de la manera en que se ha dado respuesta a sus pretensiones, la que por sí sola no es bastante para acceder a sus reclamos.

En este sentido, se advierte claramente que la magistrada de grado dio respuesta a la objeciones que tienen que ver con las denuncias del presunto extravío de la documentación solicitada por el ente fiscalizador, como también a los planteos de atipicidad y ausencia de afectación al bien jurídico protegido por la norma intimada, puntualizando además los elementos de cargo sobre los que basó su decisión confirmatoria de la resolución administrativa y, finalmente, sobre lo atinente a la graduación de las sanciones impuestas.

De hecho, más allá de la mayor o menor síntesis que puede mediar en el abordaje de todos los tópicos indicados se refleja en la propia estructura de la presentación de agravios del recurrente donde, justamente, los discute. Siendo así, habré de postular al acuerdo el rechazo de la pretensión revisora (arts. 168 Const. Pcial., 201 y ss. del CPP, todos a contrario).

4.1. Traspuesto este punto de análisis, cabe señalar que, más allá de que bien lo expresara el a quo, “…las actas labradas por funcionarios de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires en ejercicio de sus funciones, revisten el carácter de instrumentos públicos que hacen plena fe mientras no se demuestre su falsedad…”, lo que en el fondo aquí está en juego no es la materialidad infraccionaria o la autoría (para cuya acreditación abastecerían las actas), ya que el incidentista no ha negado que se incumpliera la obligación de conservación (inc. 1) o de respaldo (inc. 3) que reclama el art. 72 del C.F. sino que ha pretendido se acuerde una singular significación de denuncia de extravío de comprobantes. Veamos.

Se propicia la atipicidad de la conducta imputada y se la funda en que se llevaban debidamente los libros y restante documentación exigidos por la ley fiscal pero que fueron extraviados sin ninguna explicación adicional. Simplificando el razonamiento sería algo así: no desconozco mi obligación de llevar la documental que me exigen, es más, la cumplía, pero como no sé dónde está y, sin que interese por qué, este desconocimiento lo documenté con una denuncia, quedo eximido de toda consecuencia en caso de que se me requiera. En última instancia, aún pecando de reduccionismo, a esto se ciñe lo invocado y su falta de razonabilidad es evidente. El régimen de verificación y fiscalización establecido por el Código Fiscal y la consecuente obligación del contribuyente de conservar la documentación respaldatoria de las operaciones que constituyan hechos imponibles durante el plazo mínimo de diez años, sería desvirtuado bajo la simple invocación de extravío de libros y comprobantes, ignorando que no se trata nada más que de emitir las facturas o comprobantes y registrar adquisiciones o ventas de bienes y servicios, sino de conservar duplicados o constancias de emisión o respaldarlos a efectos de facilitar la constatación por parte del ente recaudador. Y es justamente sobre esto último que absolutamente nada aporta el recurrente, más allá de que cuente a su favor su actividad tendiente a reconstruir lo que reflejaría la documental perdida.

En el caso concreto, aún integrando ambas denuncias de extravío (fs. 17 y 22) y considerándolas como previas a la intimación de ARBA, lo cierto es que no se brindó una explicación plausible de cómo la documentación salió de su poder y el entorpecimiento de la actividad de fiscalización ha sido evidente. Sin ir más lejos, carente de controversia, la falta de cuidado sobre sus propios papeles de una empresa que se dedica a brindar servicio de seguridad, provocó que alrededor del 20% de la base imponible no pudiera reconstruirse y tuviera que desplegarse una actividad que involucró la remisión de 140 misivas, incluyendo 40 reiteraciones, por el organismo de contralor (véase fs. 95vta.). Se trata de un respuesta clara donde se explica de qué manera se afectó las funciones protegidas por el régimen sancionador administrativo que es, curiosamente, lo que reclama se le explique el apelante a fs. 175vta.

Esto, naturalmente, controvierte al accionante en su postulación de falta de afectación al bien jurídico protegido y ya había sido advertido en origen por la Sra. Jueza a-quo en cuanto expresó que “…es erróneo entender que media inexistencia de violación al bien jurídico tutelado, al no existir perjuicio fiscal (…) tal afirmación no posee sustento toda vez que la ley fiscal tutela las funciones de fiscalización y verificación del organismo de aplicación con la finalidad de proteger el sistema tributario…”, y citó lo sostenido por la CSJN en “Mickey”, “Logitex”, “Buombicci” y “Morillas” con respecto a que “…la ley fiscal no persigue como única finalidad la recaudación fiscal, sino que se inscribe en un marco jurídico general, de amplio y reconocido contenido social en el que la sujeción de los particulares a los reglamentos fiscales constituye el núcleo sobre el que gira todo el sistema económico y la circulación de bienes…”.

Con ello, a mi juicio, queda claro que los pretendidos agravios por falta de respuesta se construyen sencillamente ignorando la que se brindó por no compartirla, lo que está lejos de tornarla inexistente y, entonces, la queja, vale insistir, no pasa de la expresión de discrepancia.

En efecto, por el incumplimiento de los deberes formales establecidos por el organismo de contralor se entorpecen las funciones de aquél y se afecta la igualdad tributaria de los contribuyentes. Específicamente, la no sujeción a las exigencias previstas por los arts. 50 y 72 del la ley 10.397 afecta el control ágil y eficaz, por los funcionarios de ARBA, a los efectos de verificar, determinar y recaudar los impuestos por parte de aquel organismo.

Atendiendo entonces tanto a lo argumentado en la sentencia criticada como a las razones complementarias brindadas ut supra, no resultan viables los planteos de atipicidad, falta de afectación del bien jurídico u orfandad probatoria, por lo que entiendo corresponde su rechazo, lo que así propongo al acuerdo.

4.2. Sin perjuicio de lo anterior, habré de propiciar se recepte favorablente la pretensión de reducción de las sanciones impuestas aunque sin excluir la de clausura. Si bien el art. 72 deja en manos de la autoridad de aplicación la opción de aplicación alternativa o conjunta de la multa y la clausura, básicamente por su común repercusión económica, en el caso se ha tenido en cuenta que el infractor es una persona de existencia ideal con una importante actividad económica, que la carencia de registraciones permitió quedar fuera de consideración una cantidad importante de operaciones que involucrarían un monto de significación (ver acto administrativo judicialmente controvertido). Como se recuerda en la obra de Giuliani Fonrouge y Navarrine con variada cita jurisprudencial, el bien jurídico protegido en el ilícito que “se sanciona con clausura y multa” son las facultades de verificación y fiscalización del organismo fiscal y el último aspecto señalado, vale decir, que en parte la base imponible no ha podido establecerse, resulta ser de aquellas repercusiones que suele requerirse judicialmente para justificar la pena de clausura: el posible perjuicio fiscal derivado (cf. su obra “Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires”, La Ley, 3° edición actualizada, Bs.As., 2015, Tomo 1, págs. 331/332).

Para fundar la reducción de las penas conjuntas, según ya indiqué, debe destacarse que si bien Brocal S.A. omitió parcialmente aportar documentación, lo cierto es que, tal como lo reconoció la propia agencia de recaudación mediante el informe glosado a fs. 93/96, su accionar posterior ha contribuido mediante informes adicionales a reconstruir el 80% de la base imponible, lo que sumado a la falta de antecedentes me lleva concluir que la sanción de clausura impuesta debiera reducirse al mínimo legal conminado en abstracto, es decir, a cuatro (4) días, y la multa -en respeto de la proporcionalidad de las penalidades conjuntas impuestas en origen-, bajar en similar medida por lo que debiera ser de pesos doce mil ($ 12.000,00), lo que así se propone al acuerdo.

Así lo voto.

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ VIÑAS DIJO:

Adhiero al voto del colega preopinante y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ MENDOZA DIJO:

Voto en igual sentido que los colegas que me preceden por compartir sus fundamentos.

Con lo que finalizó el Acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por todo ello, el Tribunal resuelve:

1. Rechazar el planteo de nulidad y confirmar parcialmente el decisorio dictado a fs. 157/159 por la Sra. Jueza en lo Correccional, Dra. Jorgelina Camadro, en cuanto a la verificación de la materialidad infraccionaria y la autoría responsable del contribuyente Brocal S.A. en orden a las infracciones al art. 72 incs. “1″ y “3″ del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires. Arts. 168, Constitución Provincial, y 201 y ss, CPPBA, a contrario.

2. Modificar las sanciones impuestas reduciéndolas a las penas de multa de pesos doce mil ($ 12.000,00) y cuatro (4) días de clausura del local comercial de la calle San Lorenzo N° 2345 de esta ciudad.

3. Tener presente el mantenimiento de la reserva del caso federal. formulada (art. 14, Ley 48).

Rigen los arts. 50, 72 incs. “1″ y “3″ y ccdtes. del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires (ley 10.397 y sus modificatorias) y 21, 421, 434, 439 y ccdtes. del CPP.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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Venta de alcohol a menores – Inconstitucionalidad del monto mínimo establecido en el art. 3 de la ley 11.748

Posted on 3 Octubre, 2016 by camarapenalmardelplata1

Causa N° 29.046; “LOPEZ, MONICA S/ INFRACCION LEYES 11748, 11825 Y 13178″.

23/08/2016 – Registro N° 89 (S)

En la ciudad de Mar del Plata, a los 23 días del mes de agosto del año 2016, se reúne la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal en acuerdo ordinario, con el objeto de dictar sentencia en la causa N° 29.046, caratulada “LOPEZ, MONICA S/ INFRACCION LEYES 11748, 11825 Y 13178″ y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo resultó que la votación deberá efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Esteban I. Viñas, Javier G. Mendoza y Marcelo A. Riquert.

El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N:

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ VIÑAS DIJO:

1. Llegan la presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en mérito del recurso de apelación interpuesto a fs. 23/24 por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Eduardo Carmona, contra el decisorio dictado a fs. 20/22 por el Sr. Juez en lo Correccional, Dr. Leonardo Celsi, que -en lo que aquí interesa- condenó a Mónica Esther López a la pena de arresto de treinta (30) días, multa de pesos diez mil ($ 10.000,00) y clausura de treinta (30) días del comercio ubicado en la calle Alte. Brown N° 7531 de esta ciudad, en el marco de las infracciones previstas y reprimidas en los art. 1 de la ley 11.748, 1 de la ley 11.825 y 2 y 6 de la ley 13.178, por el hecho acaecido el 16/01/2016, remitiendo totalmente la pena de arresto.

2. Como único motivo de agravio, el letrado cuestionó la pena de multa impuesta por a quo y planteó la inconstitucionalidad del monto mínimo de esa sanción previsto en el art. 3 de la ley 11.748 por considerar que resulta confiscatorio y violatorio del derecho a la propiedad, a trabajar, a comerciar y a ejercer industria lícita.

Expresó luego que dicha pena trasgrede el principio de razonabilidad receptado en el art. 28 de la Constitución Nacional, y que constituye una pena cruel e inusitada.

3. A su turno, el Sr. Fiscal General Adjunto de Cámaras, Dr. Oscar Deniro, contestó a fs. 34/36vta. la vista conferida y dictaminó en primer lugar que el planteo de inconstitucionalidad expuesto por el recurrente resulta extemporáneo en tanto no fue articulado en su primera presentación.

Por otra parte, esgrimió que el control de constitucionalidad supone una profunda y concreta evaluación del caso en cuyo marco se entiende, advirtiendo que en los presentes actuados no se encuentra acreditada la existencia de una irrazonable, desproporcionada y opresiva intensificación de la pretensión punitiva estatal por cuanto la mera alegación de la conculcación de derechos no alcanza para acreditar debidamente que tal afectación exista, por lo que el planteo debería rechazarse.

4. Conforme surge del expediente, con fecha 16/01/2016, personal de la Subsecretaría de Inspección General de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón constató en el comercio ubicado en la calle Alte. Brown N° 7531, propiedad de Mónica López, “…la venta de bebidas alcohólicas fuera del horario permitido. Persona que adquirió 1 botella de cerveza Quilmes x 970 cc, Sr. Robaina Emanuel Matías de 17 años domiciliado en Brown 7346 D.N.I. no recuerda. Ley provincial 14.050. Ley 11.825. No cuenta con licencia REBA…” (fs. 2/vta.).

Dicha conducta fue subsumida por el Sr. Juez Correccional en los arts. 1 de la ley 11.748, 1 de la ley 11.825 y 2 y 6 de la ley 13.178, siendo la imputada condenada a la pena de multa de pesos diez mil ($ 10.000,00) y clausura del establecimiento ubicado en la calle Alte. Brown N° 7531 de esta ciudad por el término de treinta (30) días, por aplicación de lo dispuesto en la última de las normas mencionadas, que -en lo que aquí interesa- prescribe “…Serán sancionados con arresto de treinta (30) a noventa (90) días y con multas de pesos diez mil (10.000) a pesos cien mil (100.000), y clausura de locales y establecimientos de treinta (30) días a ciento ochenta (180) días, los responsables mencionados en el artículo 2º que violaren la prohibición establecida en el artículo 1º…” (art. 3 ley 11.748).

4.1. A modo preliminar, me cabe destacar que, habiendo la defensa ceñido sus agravios al planteo de inconstitucionalidad del monto de la multa impuesta en autos, tanto la materialidad del evento precedentemente descripto como la autoría que se le atribuye a la imputada deben tenerse por suficientemente acreditadas en esta nueva instancia revisora.

Ahora bien, pasando al análisis particular sobre la admisibilidad de la cuestión traída a conocimiento, y si bien el primer argumento del Fiscal General Adjunto consiste en que aquella debe rechazarse por extemporánea, considero que, en función de lo dispuesto por el art. 57 de la Constitución bonaerense y atento el deber jurídico que tenemos los jueces de declarar aun ex oficio la inconstitucionalidad de normas incompatibles con la Constitución Nacional, la misma merece tratamiento en esta sede, y adelanto mi opinión en el sentido propuesto por la defensa, pues considero que el monto mínimo de la pena pecuniaria prevista en la norma trascripta conculca derechos consagrados en la ley fundamental.

En efecto, ya hemos dicho que “…la sanción de multa debe ser interpretada a la luz de los principios constitucionales de estricta legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la pena – conf. art. 1º y 18 de la CN -.

En este sentido, no puede soslayarse que el art. 3º de la ley 11.748 prevé una sanción cuya naturaleza es penal, más grave y que excede notoriamente la correspondiente, por ejemplo, para todos aquellos que cometan por imprudencia, negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, alguno de los hechos previstos y descriptos en los arts. 200, 201 y 202 del Código Penal, tal como lo establece el art. 203 del C.P. – Delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas -. Es más, si alguien por inobservancia reglamentaria causa un daño efectivo en el cuerpo o en la salud de otro (mayor o menor) puede recibir una pena de multa de mil a quince mil pesos (art. 94 del C.P.), mientras que si expende o suministra a un menor un porrón de cerveza, recibirá por respuesta sancionatoria no menos de diez mil pesos de multa…” (ver causas N° 13.451 “Rodríguez, Leandro Gustavo s/ Infracción art. 1 ley 11.748″, Sentencia del 21/04/2008, Reg. 14-S y N° 15.510 “Alonso Lafontaine, Leandro Gustavo s/ Infracción art. 1 ley 11.748″, Sentencia del 19/05/2009, Reg. 34-S).

Desde esta perspectiva, el monto mínimo de la multa en cuestión (que cuadruplica y hasta decuplica los mínimos de los delitos utilizados para la comparación) y que fuera impuesta por el magistrado de origen a la infractora, luce irrazonable y desproporcionado en relación a la gravedad de la falta cometida y la escasa afectación del bien jurídico tutelado evidenciada en la infracción constatada, resultando violatorio del principio de razonabilidad (CN, 18 y 28), y en consecuencia, voy a proponer al Acuerdo se haga lugar al planteo de inconstitucionalidad formulado por la recurrente. 4.2. Sentado ello, y en respeto de los principios lógico-jurídicos de no contradicción (o congruencia interna) y razonabilidad, y a fin de mantener coherencia con la solución propuesta precedentemente, entiendo corresponde efectuar ciertas consideraciones en torno a la pena conjunta de clausura de treinta días también impuesta por el a quo.

En este sentido, si bien adscribo al fallo dictado en origen en cuanto a la imposición de la sanción mencionada, atendiendo a que el magistrado ha hecho uso de la facultad otorgada por el art. 18 del decreto ley 8031/73 remitiendo totalmente la pena de arresto establecida en la norma infringida, siendo que ambas resultan, en definitiva, penas privativas de derechos -ya sea, la libertad o el ejercicio del comercio o trabajar- considero que, por simple aplicación analógica de lo allí dispuesto y teniendo en cuenta la falta de antecedentes contravencionales de López, las características del comercio mencionado y la escasa afectación al bien jurídico tutelado por la venta unitaria de cerveza a un menor de 17 años, corresponde remitir parcialmente el cumplimiento de la pena de clausura a un (1) día, la que deberá tenerse por compurgada con el plazo de vigencia de aquella dispuesta en forma preventiva sobre el local de la nombrada, lo que así propongo al Acuerdo.

4.3. En resumidas cuentas, propongo: 1. Confirmar parcialmente el fallo dictado en origen en cuanto a la comprobación de la materialidad y autoría de López en el evento endilgado; 2. Declarar la inconstitucionalidad del monto mínimo de la multa establecida en el art. 3 de la ley 11.748; 3. Confirmar la pena conjunta de clausura del local de la calle Alte. Brown N° 7531 por treinta (30) días, y disponer la remisión parcial de su cumplimiento a un día (1), teniéndola por íntegramente compurgada con la vigencia de la clausura preventiva ordenada en autos (arts. 18 y 28 de la CN, 57 de la CPBA, 439 y cctes. del CPPPBA, 1, 3 y 7 de la ley 11.748, 18 del decreto ley 8031/73).

Así lo voto.

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ MENDOZA DIJO:

Adhiero al voto del colega preopinante y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ RIQUERT DIJO:

Voto en igual sentido que los colegas que me preceden por compartir sus fundamentos.

Con lo que finalizó el Acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por todo ello, el Tribunal resuelve:

1. Confirmar parcialmente el fallo dictado a fs. 20/22 por el Sr. Juez en lo Correccional, Dr. Leonardo Celsi, en cuanto a la comprobación de la materialidad infraccionaria y autoría de Mónica López en orden a la infracción prevista en el art. 3 de la ley 13.178, por el hecho acaecido el 16/01/2016 en el local comercial ubicado en la calle Alte. Brown N° 7531 de esta ciudad;

2. Declarar la inconstitucionalidad del monto mínimo de la multa establecida en dicha norma;

3. Confirmar parcialmente el decisorio en cuanto impuso la pena conjunta de clausura del local de la calle Alte. Brown N° 7531 por treinta (30) días, y remitir parcialmente su cumplimiento a un día (1), teniéndola por íntegramente compurgada con la vigencia de la clausura preventiva ordenada en autos.

Rigen los arts. 18 y 28 de la CN, 57 de la CPBA, 439 y cctes. del CPPPBA, 1, 3 y 7 de la ley 11.748 y 18 del decreto ley 8031/73.

Regístrese, notifíquese y devuélvase, haciéndole saber a la Sra. Jueza a quo que recibido que sea el oficio de notificación pendiente, será remitido por separado.

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Tenencia de teléfono celular – Atipicidad – art. 48 inc. “q” – Revoca sanción

Posted on 3 Octubre, 2016 by camarapenalmardelplata1

Causa N° ISD-28155-2; “AGUILA, GONZALO MARTIN S/ INFRACCION LEY 12256″.

23/08/2016 – Registro N° 90 (S)

En la ciudad de Mar del Plata, a los días del mes de agosto del año 2016, se reúne la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal en acuerdo ordinario, con el objeto de dictar sentencia en la causa Nº ISD-28.155-2, caratulada “AGUILA, GONZALO MARTIN S/ INFRACCION LEY 12256″ y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo resultó que la votación debe efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Javier G. Mendoza, Marcelo A. Riquert y Esteban I. Viñas.

El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N:

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ MENDOZA DIJO:

1. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en mérito de los recursos de apelación interpuestos a fs. 19 por el propio interno, Gonzalo Martín Aguila Montenegro, y a fs. 20/21 por la Sra. Defensora General dptal., Dra. Cecilia M. Boeri, contra el decisorio dictado a fs. 17 por el Sr. Juez integrante del Tribunal Oral en lo Criminal N° 3 dptal., Dr. Eduardo O. Alemano, que confirmó la resolución administrativa obrante a fs. 10/vta. en cuanto sancionó disciplinariamente al nombrado a la pena de diez (10) días de exclusión de actividad común, aunque modificó la calificación legal de la conducta intimada en los términos del art. 48 inc. “q” de la ley 12.256, por el hecho acaecido el 24/02/2016 en la Unidad Penal N° 15 de Batán.

2. Como único motivo de agravio, la letrada postuló la atipicidad del comportamiento reprochado en autos, señalando que la norma aplicada por el a quo exige que hubiera mediado una “utilización” concreta del teléfono incautado, y que ni el mero deseo de infraccionar dicha figura legal ni los actos preparatorios pueden ser objeto de reproche.

En ese sentido, esgrimió que la sola tenencia de un aparato celular no supone un principio de ejecución del verbo típico “utilizar”, sino que se trata de un acto preparatorio que por su propia naturaleza y por la remota vinculación con la lesión al bien jurídico, no puede ser castigado.

3. A su turno, el Sr. Fiscal General Adjunto de Cámaras, Dr. Fabián U. Fernández Garello, contestó la vista conferida y expresó que el teléfono celular constituye un equipo cuya posesión puede vulnerar la seguridad del establecimiento o facilitar conductas delictivas y por lo tanto autoriza la subsunción de la conducta achacada en el inciso “q” del art. 48 de la ley 12.256 y también en el inciso “r” de dicha norma.

A su vez, postuló que la interpretación restrictiva propuesta por la recurrente del término “utilización” no debe prosperar por considerar que las exigencias del principio de legalidad en la materia no son iguales a las que resultan propias del derecho penal común.

Por último, insistió en la aplicación al caso del criterio expuesto por la Sala IV del Tribual de Casación bonaerense en causa “Oddone Parian”, citada también por el fiscal de grado.

4. Luego de una atenta lectura de las constancias de la presente incidencia, considero que la inteligencia abogada por la defensa debe tener favorable acogida en esta nueva instancia revisora.

Conforme surge del expediente, con fecha 24/02/16 se labró acta de infracción al procesado Gonzalo Aguila Montenegro, alojado en la Unidad Penal N° 15 de Batán, por “…poseer oculto dentro de un bolso, en el interior de la celda un teléfono celular marca LG, modelo ilegible, de color blanco y negro, con batería de recarga, con cámara de captura fotográfica y video, IMEI ilegilbe, sin chip de almacenamiento telefónico y sin tarjeta micro memoria…” (fs. 1).

El hecho fue subsumido por las autoridades del Servicio Penitenciario Bonaerense en el art. 48 inc. “r” de la ley 12.256, el que tipifica como falta media “…mantener o intentar contactos clandestinos dentro del establecimiento o con el exterior…”, y reencuadrado luego por el magistrado de grado en los términos del inc. “q” de dicha norma, que establece la prohibición de “…utilizar equipos o maquinarias sin la debida autorización o en contravención con las normas de seguridad fijadas…”.

4.1. Sentado ello, me permito aclarar a modo preliminar que, habiendo la defensa ceñido sus agravios al cuestionamiento de la tipicidad de la conducta endilgada en autos, tanto la materialidad infraccionaria del hecho como la autoría responsable que se le atribuye al interno deben tenerse por suficientemente acreditadas en esta instancia.

Ahora bien, entrando puntualmente al tratamiento del único agravio defensista, cabe recordar que, en causas análogas a la presente, este Tribunal ha sostenido que “…se observa a simple vista que para la configuración de la conducta tipificada se requiere la acreditación por parte de las autoridades del SPB de que el interno se encuentre efectivamente haciendo uso del equipo al momento de la constatación. Por lo tanto, no puede realizarse una interpretación extensiva de la misma, cuando el único dato que obra en las presentes actuaciones es el secuestro del aparato entre sus pertenencias, sin acompañarse otros elementos de prueba que acrediten la falta que se intenta endilgar…” (causa N° 22.274; “Domenec, Alberto Darío s/ act. art. 56 ley 12.256″, Sentencia del 08/11/2012, .Registro N° 127-S, entre otras).

En este caso, si bien las probanzas recolectadas durante la instrucción del presente legajo -acta de inicio (fs. 1/vta.), testimoniales (fs. 2/3) y acta de incautación (fs. 4)- permiten afirmar que Aguila tenía oculto entre sus pertenencias un teléfono celular, lo cierto es que no son suficientes para acreditar la efectiva utilización del mismo por parte del nombrado.

A todo evento, no parece lógica la interpretación extensiva que incluye un teléfono celular en la figura legal intimada, siendo que el artículo se refiere a maquinarias, equipos o herramientas de trabajo, más aún al hacer alusión a las normas de seguridad.

Consecuentemente, ante la falta de otros elementos de cargo que acrediten la acción endilgada, y por aplicación del criterio precedentemente expuesto, entiendo corresponde revocar el fallo dictado en primera instancia dejando sin efecto la sanción impuesta al interno, en tanto la conducta que hasta aquí puede tenerse por probada (la mera tenencia del teléfono) resulta atípica en relación al art. 48 inc. “q” de la ley de ejecución penal bonaerense, lo que así propongo al Acuerdo (arts. 48 inc. “q” a contrario y 57 de la ley 12.256 (t.o. 14.296), 439, 440, 498 y concordantes del CPP, ley 11.922 y sus modificatorias).

Así lo voto.

A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ RIQUERT DIJO:

Adhiero al voto del colega preopinante y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ VIÑAS DIJO:

Voto en igual sentido que los colegas que me preceden por compartir sus fundamentos.

Con lo que finalizó el Acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por todo ello, el Tribunal resuelve: Revocar el fallo dictado a fs. 17 por el Sr. Juez integrante del Tribunal Oral en lo Criminal N° 3 dptal., Dr. Eduardo O. Alemano, que confirmó la resolución administrativa obrante a fs. 10/vta. en cuanto sancionó disciplinariamente a Gonzalo Martín Aguila Montenegro a la pena de diez (10) días de exclusión de actividad común, y modificó la calificación legal de la conducta en los términos del art. 48 inc. “q” de la ley 12.256, por el hecho acaecido el 24/02/2016 en la Unidad Penal N° 15 de Batán; ello en cuanto fuera materia de agravio por la Sra. Defensora General Deptal., Dra. Cecilia M. Boeri y por el propio interno.

Rigen los arts. 48 inc. “q” a contrario y 57 de la ley 12.256 (t.o. 14.296), 439, 498 y concordantes del CPP, ley 11.922 y sus modificatorias.

Regístrese, notifíquese y devuélvase, haciéndole saber al a quo que recibido que sea el oficio de notificación pendiente, será remitido por separado.

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Tenencia de teléfono celular – Atipicidad – art. 47 inc. “d” – Revoca sanción disciplinaria

Posted on 3 Octubre, 2016 by camarapenalmardelplata1

Causa n° 22.274. “Domenec, Alberto Darío s/ act. art. 56 ley 12.256″.

08/11/2012 – Registro N° 127 (S)

En la ciudad de Mar del Plata, a los ocho (8) días del mes de noviembre del año dos mil doce, se reúne la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal en acuerdo ordinario, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 22.274, caratulada “Domenec, Alberto Darío s/ act. art. 56 ley 12.256″y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo resultó que la votación deberá efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Javier G. Mendoza, Esteban I. Viñas y Marcelo A. Riquert.

A N T E C E D E N T E S:

1. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal a raíz del recurso de apelación interpuesto a fs. 19 por el encartado, siendo fundado a fs. 23/4vta. por la Defensora General, Dra. Cecilia M. Boeri junto a la Secretaria del área de Ejecución, Dra. Fabiana A. Danti contra el fallo dictado por el Juez de Ejecución, Dr. Ricardo Gabriel Perdichizzi obrante a fs. 14/5, que resolvió hacer lugar a la impugnación planteada, e imponer a Alberto Darío Domenec la sanción de diez días de restricción total de derechos reglamentarios por el hecho infraccionario de fecha 29/6/2012, acaecido en la Unidad Penitenciaria XV, Batán, del Servicio Provincial, a tenor del art. 48 incs. q y r de la ley 12.256.

En sus agravios, la defensa sostuvo que no se han reunido en el legajo penitenciario probanzas suficientes como para despejar la presunción constitucional de inocencia que ampara a su defendido ante la infracción reglamentaria que se le pretende endilgar.

En forma subsidiaria, planteó la atipicidad de la conducta puesto que la sola posesión del aparato telefónico no sirve para acreditar la efectiva utilización del equipo por parte del interno mencionado, ni tampoco prueba siquiera el intento de mantener comunicaciones clandestinas dentro o fuera del establecimiento. Agregó que la ausencia de chip torna totalmente inutilizable el aparato.

Asimismo, expresó que no puede descartarse que el interno hubiera estado en condiciones de obtener la debida autorización para utilizarlo.

2.A fs. 26 y vta. el Sr. Agente Fiscal, Dr. Marcos R. Pagella, contestó la vista conferida y sostuvo que el recurso debe ser desestimado en el entendimiento que la falta enrostrada ha quedado suficientemente acreditada y el encuadre legal realizado por el Magistrado fue correcto.

3. Encontrándose los presentes obrados en condiciones de ser resueltos, el Tribunal resuelve plantear y votar la siguienteC U E S T I O N:

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ MENDOZA DIJO:

1. Analizadas que fueron las constancias de autos, entiendo que el recurso debe prosperar.

2. Las presentes actuaciones administrativas fueron iniciadas en virtud de incautársele al interno “en su celda oculto en un bolso de su propiedad un teléfono celular marca Nokia de color negro y gris n° de IMEI 010997/00/198996/& sin batería y con chip…, en circunstancias que se efectuaba requisa a los internos pertenencias e instalaciones del recinto de mención”.

Dicha conducta fue encuadrada en el art. 44 inc. 4° de la ley de ejecución provincial, aplicando en consecuencia las autoridades del SPB lo estipulado en el art. 47 inc. a. Posteriormente, con motivo de la apelación interpuesta, el Magistrado “a quo” recalificó el hecho a lo normado por el art. 48 incs. “q” y “r” de la ley de ejecución provincial.

2.1. El referido inc. “q” describe la conducta de “utilizar equipos o maquinarias sin la debida autorización o en contravención con las normas de seguridad fijada”.

Se observa a simple vista, que para la configuración de la conducta tipificada se requiere la acreditación por parte de las autoridades del SPB de que el interno se encuentre efectivamente haciendo uso del equipo al momento de la constatación. Por lo tanto, no puede realizarse una interpretación extensiva de la misma, cuando el único dato que obra en las presentes actuaciones es el secuestro del aparato entre sus pertenencias, sin acompañarse otros elementos de prueba que acrediten la falta que se intenta endilgar.

Por ello, no surge de la lectura de la causa que Domenec haya utilizado el teléfono celular, máxime cuando el mismo no poseía batería- convirtiéndolo en un aparato imposible de ser utilizado para sus fines específicos-. A mayor abundamiento, tampoco se ha indicado la falta de autorización para utilizar el teléfono.

Consecuentemente, ante la insuficiencia probatoria en el caso de autos, la sanción resulta atípica en relación al art. 48 inc.”q” de la ley 12.256 modificada por la ley 14.296.

2.2. En otro orden de ideas, el art. 48 inc.”r” del mismo cuerpo legal tipifica como falta leve: “mantener o intentar contactos clandestinos dentro del establecimiento o con el exterior”.

Aquí, tampoco se observa que la conducta investigada encuadre en la figura legal mencionada, por cuanto no se ha constatado en autos que el interno hubiere mantenido o haya intentado establecer contactos con el elemento secuestrado.

En este sentido, no se ha realizado ninguna tarea investigativa mínima tendiente a probar que se hayan efectuado comunicaciones desde aquél teléfono celular. Nótese, que no se pretende que el personal del SPB adopte un rol activo semejante al de un Agente Fiscal durante la instrucción de una causa, mas si que realice un esfuerzo tendiente a acreditar – con el grado que requiere este proceso administrativo sancionador – aquella conducta. En el caso en cuestión, bastaba con verificar debidamente el listado de llamadas o mensajes de texto enviados o recibidos desde aquél dispositivo.

3. Consecuentemente, no encuadrando la conducta en ninguno de los supuestos de sanción disciplinaria previstos por la ley de ejecución provincial, propongo al acuerdo se revoque la sanción impuesta a Gonzalo Martín Aguila por resultar, aquel comportamiento, atípico (CN 18 y 19 y CPBA 25 y 26).

Así lo voto.

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ VIÑAS DIJO:

Adhiero al voto del colega preopinante por compartirlo íntegramente, siendo esto producto de mi sincera y razonada convicción.

Así lo voto.

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ RIQUERT DIJO:

Voto en igual sentido que mis colegas, por ser mi convicción sincera y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que finalizó el Acuerdo dictándose la siguiente

S E N T E N C I A:

Por todo ello, el Tribunal resuelve: revocarel fallo dictado por el Juzgado de Ejecución n° 1 obrante a fs. 14/5, que resolvió imponer a Domenec o Domene Chapa, Alberto Darío la sanción de diez días de restricción total de derechos reglamentarios por el hecho infraccionario de fecha 29/6/12 acaecido en la Unidad Penitenciaria XV de Batán a tenor del art. 48 inc. q y r de la ley 12.256. Todo ello, en cuanto fuera materia de apelación a fs. 19 por el propio encausado a fs. 23/4vta. y por la Defensora General, Dra. Cecilia M. Boeri junto a la Secretaria del área de Ejecución, Dra. Fabiana A. Danti. Rigen los arts. 21, 421, 434, 439 y ccdtes del CPP; 45 inc. 5°, 48 y 56 de la ley 12.256.

Regístrese, notifíquese y devuélvase a origen, haciéndole saber al Juez de Ejecución que las notificaciones pendientes serán remitidas una vez diligenciadas.

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