Causa nro. 29391; “URBISTONDO, GUSTAVO ANDRES Y URBISTONDO, SERGIO ADRIAN S/ HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA”.
Registro N° 336 (R)
Mar del Plata, 1 de septiembre de 2016.
AUTOS Y VISTOS:
Las presentes actuaciones, registradas bajo el N° 29.391, de trámite por ante la Sala I de esta Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, de cuyas constancias,
RESULTA:
1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto, a fs. 145/152vta., por el abogado de confianza del imputado Gustavo Andrés Urbistondo, Dr. Diego Melchor Sebastián, mejorado oralmente a fs. 164/5, contra la resolución dictada en origen, obrante a fs. 119/122vta., por el Sr. Juez de Garantías, Dr. Daniel A. De Marco, que no hizo lugar a los planteos defensistas y convirtió en prisión preventiva la detención que venía sufriendo el nombrado, por su presunta participación en el hecho constitutivo del delito de homicidio en grado de tentativa (CP, 42 y 79).
2. Al expresar agravios, el recurrente, en primer lugar, sostuvo nos hallábamos ante un caso de legítima defensa, y que el señor Juez de Garantías, al momento de expresar cuáles son los elementos que acreditan los extremos de la imputación penal, omitió confrontar las dos declaraciones testimoniales prestadas por la víctima de autos con el resto de la prueba, a pesar de la indicación formulada por el letrado de que aquella había mentido y ocultado cuestiones que -a su criterio- la llevarían a estar en el rol de imputado, por lo que puntualizó nuevamente ciertas circunstancias que entendió como serias contradicciones entre las mencionadas declaraciones y los restantes elementos probatorios.
Asimismo, esgrimió que el a quo debió tener en cuenta que la testifical de fs. 9/11 fue tomada por funcionarios policiales mientras el Sr. Ordóñez recibía atención médica, sin el contralor de la fiscalía ni de la defensa, y apuntó que en ocasión de prestar la segunda declaración, ya en presencia de las partes, en sede Fiscal, el nombrado comenzó diciendo “…lo que dije es más o menos así…”, concluyendo que ello implica un reconocimiento de que lo manifestado previamente no era del todo cierto.
Postuló entonces que de haberse valorado los testimonios conforme fuera indicado, se habría advertido que su defendido actuó amparado por una causal de justificación.
Por otra parte, y contrariamente a lo sostenido por el magistrado de origen, entendió que en el caso se dan la totalidad de los requisitos objetivos exigidos por el art. 34 inc. “6″ del CP para hacer lugar al planteo de legítima defensa y en consecuencia disponer la libertad de su asistido, señalando que existió una agresión ilegítima por parte de la víctima y que la misma se encuentra acreditada con las declaraciones de Suárez y Benegas, así como que el medio empleado para defenderse fue proporcional a dicho ataque, teniendo en cuenta que la víctima minutos antes les había exhibido un arma de fuego y en atención a que no existió superioridad numérica durante la confrontación y que la supuesta víctima era de gran contextura física y tamaño.
En otro orden, se quejó de la denegatoria de la hipótesis subsidiaria de exceso en la legítima defensa y criticó que el a quo interpretara que para la aplicación del art. 35 del código de fondo se requiera la verificación de la totalidad de los supuestos objetivos exigidos en la norma mencionada en el párrafo precedente, sosteniendo que, a contrario de ello, el exceso estuvo en el medio empleado “…quizás en la manera o modo de utilizar ese medio para evitar la agresión…” previa e ilegítima por parte de la víctima.
En tercer lugar, solicitó el cambio de calificación legal, entendiendo que el hecho debía ser subsumido en la figura penal de lesiones leves (CP, 89), considerando que en modo alguno se reúnen los elementos subjetivos y objetivos que el tipo penal de homicidio requiere.
En efecto, postuló que el dolo directo no puede inferirse del hecho de haber producido una lesión leve a la víctima con un arma blanca, esgrimiendo que el a quo pone énfasis en la producción del resultado y no en el dolo del sujeto activo, y señaló que en el caso de autos las lesiones no fueron penetrantes sino cortantes, por lo que no pusieron en riesgo la vida del sujeto pasivo quien sólo fue lesionado de manera leve, conforme se desprende del reconocimiento médico legal de fs. 49.
En relación a este tópico, la defensa continuó diciendo que “…si en cabeza de mi defendido hubiera estado presente el elemento subjetivo, esto es el dolo de querer matar, no se entiende ni encuentra explicación por qué pudiéndolo hacer no lo hizo. En tal sentido véase que si hubiera querido matar a la víctima bien lo podría haber hecho en el momento en que la misma se encontraba forcejeando con su hermano y lejos de intentar dicha acción optó por retirarse del lugar conforme lo declararan los testigos…”.
Finalmente, por todo lo expuesto, solicitó la excarcelación de su representado en función de la reducción sustancial de la pena que prevé el delito que hoy se le imputa en caso de hacerse lugar a su planteo y esbozó que el auto de prisión preventiva recurrido no reúne las exigencias del art. 157 del CPP, expresando que no se puede inferir algún tipo de peligro procesal a partir de la modalidad del delito que se endilga, que no existen pruebas pendientes y que el magistrado no ha indicado motivos de por qué Urbistondo entorpecería la investigación si es puesto en libertad.
Asimismo, señaló que no es cierto que el nombrado no posee arraigo o domicilio certificado por cuanto aportó el mismo en varias oportunidades, esto es, al momento de ser aprehendido, al ser notificado de la formación de causa (art. 60 del CPP), al momento de declarar en los términos del art. 308 y 317 del ritual, a fs. 24 con la copia del DNI y al momento en que su esposa se presentó en la Fiscalía pidiendo la restitución del vehículo y concluyó expresando que la medida de coerción sólo se funda en la pena en expectativa, lo que a su criterio no es suficiente para determinar la peligrosidad procesal, y en apoyo de su postura citó el fallo de esta Sala dictado en causa N° 22.011.
3. Por su parte, en oportunidad de celebrarse la audiencia prevista por el art. 447 del CPP, el imputado manifestó que “…es el único sostén de su familia, que tiene una mujer y cuatro hijos, dos de ellos son discapacitados, trabaja en el puerto hace doce años como estibador para distintas Cooperativas en un Centro de Contratación, que está en blanco y que el horario de trabajo depende de la temporada si es fuerte de 05:00 a 20:00 porque hay calamar, y si es baja, algunos días trabaja y otros no…” (fs. 164/5).
Y CONSIDERANDO:
1. Que, tal como surge del legajo, el encartado Gustavo Andrés Urbistondo, se encuentra detenido en autos desde el día 15 de junio del corriente año, en orden al delito prima facie calificado como homicidio en grado en tentativa (CP, 42 y 79).
Sentado ello, por una cuestión de orden lógico y organizativa de los múltiples planteos defensistas, hemos de dar tratamiento, en primer lugar, al pedido de cambio de calificación legal, ya que, en función de la subsunción jurídica que resulte adecuada -sea homicidio en grado de tentativa (conforme criterio del Ministerio Público Fiscal y del magistrado a-quo) o lesiones leves (según la defensa)- deberá analizarse si existió o no la causal de justificación alegada por el recurrente o, en su defecto, si hubo o no un exceso en la legítima defensa.
Aclarado lo anterior, hemos de iniciar nuestro desarrollo expositivo a partir del análisis de los elementos probatorios colectados en autos, para poder determinar luego si existió o no en el agente el elemento subjetivo requerido por el delito endilgado -dolo homicida- respecto de la persona del señor Adrián Eduardo Ordoñes, tal como lo postula la titular del ejercicio de la acción penal pública y, en caso negativo, cual es el tipo penal en el que quedaría subsumida la conducta desplegada por Urbistondo.
En esta directriz, hemos de remitirnos al único informe médico que fue incorporado en la carpeta, que data del 16 de junio pasado -un día después del hecho-, glosado a fs. 49, que ilustra que la víctima antes nombrada presentó “…herida cortante suturada en región toraco abdominal izquierda (hipocondrio izquierdo), herida cortante suturada en antebrazo izquierdo, herida cortante en rodilla derecha y heridas cortantes (de defensa) en índice derecho y pulgar izquierdo. Lesiones producidas pro elemento filoso (cuchillo o similar). Lesiones curables en menos de 30 días salvo complicacion…”.
Esta escueta reseña médica, da cuenta de la presencia de heridas “cortantes” en el cuerpo de Ordoñez, tal como lo alegara la defensa, y en ningún caso habla de herida “punzante”, circunstancia que pone en duda la real existencia de un riesgo cierto en la vida del sujeto pasivo.
Por su parte, la Agente Fiscal, al relatar el hecho endilgado, simplemente concluye diciendo que el accionar desplegado tuvo “…la indudable intención de darle muerte, causándole al mismo lesiones de arma blanca en el pecho bajo la tetilla izquierda, rodilla y brazo inzquierdo” (fs. 106/vta.) y ello es receptado por el a-quo en el decisorio puesto en crisis.
Ahora bien, tampoco surgen del legajo, ni se han alegado, a nuestro entender, circunstancias que -independientemente de las heridas informadas- acrediten o demuestren el dolo homicida del autor, ya que tuvo oportunidad de seguir adelante con su accionar contra el damnificado, si esa era su intención -previo a que intervinieran terceras personas, separando a Ordoñes y a Sergio Adrián Urbistondo- y no lo hizo.
En punto a los testigos presenciales del hecho, señores Suarez, Alejandro José (fs. 12/3 y fs. 72/vta.) y Benegas, Jonatan (fs. 14/vta. y fs. 84/5), hemos de apuntar que el primero de los nombrados, en su inicial declaración, no logra dar claridad a como sucedieron los hechos (ya que confunde a los sujetos imputados, habla del acompañante del Fiat Siena color blanco como la persona que empuñaba un cuchillo y manifiesta que la pelea se inició entre Ordoñes y el supuesto conductor, a quien describe como “…de tez trigueña y pelo corto castaño medio canoso…” -quien sería el hermano del imputado, que se hallaba en el asiento del acompañante- cuando este sujeto, de nombre Sergio Adrián Urbistondo, se trenzó en riña con la víctima a mano limpia), aunque luego, en sede Fiscal, su relato adquirió coherencia y se asemejó al de su compañero, señor Benegas, quien a fs. 84/5 expresó que el incidente entre víctima y victimario se inició a causa de una maniobra de tránsito anterior que habría generado el Siena blanco -conducido por Urbistondo- respecto del Palio rojo -que manejaba Ordoñez-, cuando el primero lo encerró mientras transitaban por Av. Colón habiendo pasado la Av. Jara “…un par de cuadras, dos o tres… El Siena vio un espacio delante del Palio y se mandó, lo encerró… Ahí en ese momento, veo que el conductor del Palio metió rebaje, y empieza a seguir al Siena…”; por lo que se entiende que así se inició el conflicto que terminó con la formación de la presente causa y con uno de los intervinientes lesionado.
Así las cosas, más allá de los testimonios antes individualizados -de los que se desprende un claro accionar delictivo del causante- y de las contradicciones que pudieren surgir de las declaraciones de la víctima (fs. 9/10 y 70/1vta.) y de los imputados (fs. 74/6vta. y 77/80), entendemos que le asiste razón a la defensa en punto a que las lesiones o cortes producidos por su asistido a la víctima de autos, no tuvieron la magnitud suficiente como para causarle la muerte, ni pusieron en riesgo su vida.
Claramente, no puede concluirse, por la sola ubicación de las lesiones, que hubiera existido peligro para la vida, sino que ello debe resultar de la lesión misma y de un análisis integral de la prueba y de como sucedieron los hechos.
En el supuesto de autos, según el Médico de Policía Martín Ferreyro, las lesiones constatadas eran cortantes y algunas sólo requirieron suturación, debiendo curar en menos de 30 días, salvo complicación, por lo que la figura prevista en el art. 89 del CP, por el momento, resulta apropiada.
El hipocondrio izquierdo -donde el médico describe una de las lesiones- es la región ubicada en el tercio más alto del abdomen, claro está, del lado izquierdo. Esta zona del cuerpo humano -el abdomen- se divide en nueve sectores (se trazan dos líneas verticales y dos horizontales para diferenciarlos). A este nivel se sobreproyectan el bazo, la cola del páncreas, la glándula suprarrenal y el polo superior del riñón izquierdo, mas ninguno de estos órganos fueron lesionados ni alcanzados por el corte sufrido.
Al relacionar la figura de lesiones graves (art. 90 del CP) -aunque no es el caso de autos- con el homicidio en grado de tentativa, Andrés José D´Alessio y Mauro A. Divito, en “Código Penal de la Nación Comentado y Anotado”, 2da. Edición Actualizada y Ampliada, Tomo II, Parte Especial, Editorial La Ley, pág. 86, expresan que “…La jurisprudencia entendió que correspondía condenar al procesado -que hirió con un cuchillo de importantes dimensiones a la víctima en el abdomen- por el delito de lesiones graves y no por tentativa de homicidio, considerando que no estaba probado el dolo directo de matar…” (CNCrim. y Correcc., Sala I, 1992/03/12, “Ortega”, La Ley, 1992-D, 203 – DJ, 1992-2-842). Y luego de citar un fallo en sentido contrario a éste, agregan que “…Evidentemente en torno de esta cuestión no es posible elaborar reglas fijas sobre bases objetivas, pues la distinción -en rigor- ha de atenerse estrictamente a cuanto se compruebe respecto del dolo del autor, a quien en caso de duda habrá que beneficiar con la calificación más leve…”.
En tal inteligencia, en el sub judice, el daño causado en el cuerpo de la víctima no fue grave. Como dijimos, el solitario informe médico glosado en la carpeta a fs. 49, resulta el único elemento de prueba existente para probar la magnitud de las lesiones sufridas por Ordoñes -aún cuando la señora Agente Fiscal, Dra. Andrea Gómez, a fs. 51, solicitó al HIGA local, con fecha 18/06/16, la historia clínica del nombrado, pero no fue acompañada ni reclamada- y ello, por el momento, no puede perjudicar al imputado.
Notese que, a fs. 81, con fecha 29/06/16, la Fiscal solicitó la prórroga para dictar la prisión preventiva -esto es, la prórroga del plazo establecido por el art. 158 del CPP, por otro igual-, alegando que “…para la correcta y completa investigación…” resultaba necesario agregar el informe requerido en relación a las cámaras de seguridad privadas de comercios cercanos al lugar de los hechos, “…el informe médico actualizado de las lesiones de la víctima…” -que había sido peticionado- y otras diligencias de rigor, pero, vencida dicha prórroga, no se logró acompañar aquél informe médico actualizado.
Sumado a ello, la documental mencionada en el informe de fs. 96, tampoco fue incorporada como prueba, ya sea por desidia de la víctima o de la instrucción; lo cierto es que, a esta altura del proceso, transcurridos dos meses y medio de investigación, las únicas lesiones fehacientemente constatadas en el cuerpo de la víctima, se hallan informadas en el precario médico de fs. 49.
Y este extremo, por demás indicador del tipo penal que resulta aplicable, nos permite, a priori, asir nuestra posición en concordancia con la del impugnante en lo que respecta a la calificación legal dada al evento investigado -lesiones leves-.
Con claridad, se advierte una directa voluntad de lesionar, de dañar, exteriorizada por el agente activo contra el cuerpo de la víctima, utilizando un arma blanca, cuyo impacto provocó heridas cortantes en el cuerpo del damnificado, mas ello no le impidió a éste seguir en pie y pelear de puños contra el hermano del imputado, así como comparecer, por sus propios medios, a la sede de la Fiscalía actuante, habiendo transcurrido tan solo trece días del hecho.
En rigor entonces de lo hasta aquí examinado, hemos de compartir la inteligencia defensista y, en consecuencia, mutar la subsunción típica del evento delictuoso en tratamiento, hacia la figura contemplada en el art. 89 del texto punitivo, lo que así se declara.
2. Sentado ello, los restantes planteos de legítima defensa y su subsidiario exceso, no pueden prosperar en relación a la calificación ahora mantenida, en tanto el primer elemento previsto por inc. 6 letra a) del art. 34 del CP -esto es, agresión ilegítima previa por parte de la víctima-, no se encuentra fehacientemente corroborado en autos, ya que, a diferencia de lo manifestado por el recurrente, no ha sido probada -más que con los dichos de los imputados- la exhibición previa de una supuesta arma de fuego (tipo matagato) y amenaza de muerte mediante, por parte de Ordoñes hacia los causantes.
En tal sentido, resulta dable determinar -al menos en esta etapa preliminar de la investigación- que se encuentra ausente el primer extremo de análisis de la causal de justificación invocada, lo que resulta suficiente para descartar la legítima defensa propuesta por la defensa privada.
Así, despojada la situación base de la casual justificatoria de marras, mal podría hablarse de un exceso en su ejercicio. Tal como hemos dicho en casos análogos, ausente el primer requisito previsto por el tipo permisivo analizado, torna irremediablemente imposible el encuadre en el art. 35 del CP, por la sencilla razón de que nadie puede exceder un ámbito en el que nunca estuvo (en tal sentido, Eugenio Raúl Zaffaroni en Manual de Derecho Penal. Parte General. 1era. edición. Buenos Aires. Ediar. Año 2005. Pág. 501), debiendo mantenerse la situación fáctica analizada, en los conceptos del art. 89 de la legislación sustantiva.
3. Sin perjuicio de lo anterior, correspondiendo el abordaje respecto a la solicitud liberatoria incoada por el quejoso, hemos de adelantar -una vez más- nuestra posición revocatoria del fallo en crisis.
En efecto, son los postulados reglados en el art. 157 inc. 4° del ordenamiento ritual, aquellos que comienzan a dirimir la cuestión a discernir; toda vez que allí se establece que “…La detención se convertirá en prisión preventiva cuando medien conjuntamente los siguientes requisitos:… 4.- Que concurran los presupuestos establecidos en el artículo 171 para denegar la excarcelación…”.
Y lo cierto es que, hallándose el imputado sindicado como presunto autor del ilícito subsumido como lesiones leves, donde su “quantum punitivo” oscila entre un mes y un año de prisión, más las circunstancias de no registrar antecedentes delictuales en su haber -conforme ilustra el informe expedido por el Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, obrante a fojas 58- y de poseer arraigo en esta ciudad -conforme se observa de fs. 24, 25/vta., 30, 37, 38, 45/6, y del informe socio ambiental glosado a fs. 132/vta. (agregado con posterioridad al decisorio puesto en crisis, pero ordenado por la Dra. Gómez desde el 04/07/16, tal como surge de fs. 90)- donde vive con su esposa e hijos, torna factible que, ante la eventual hipótesis de recaer un decisorio definitivo adverso a sus intereses, la pena a imponer sea de ejecución condicional.
En consecuencia, encontrando andamiaje la situación antes descripta dentro de las prescripciones estatuídas en el art. 169 inc. 1° del texto formal y no observando indicios vehementes de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación, corresponde disponer su excarcelación, la que se hará efectiva desde la instancia de origen, bajo las condiciones que el magistrado “a quo” estime corresponder.
Por todo lo expuesto, este Tribunal resuelve:
1. Hacer lugar al cambio de calificación legal propuesto por la defensa privada del imputado Gustavo Andrés Urbistondo, a cargo del Dr. Diego M. Sebastián, y, en consecuencia, mutar la subsunción típica del evento delictuoso en tratamiento, hacia la figura contemplada en el art. 89 del texto punitivo -lesiones leves-;
2. Revocar el auto de fojas 119/122vta., dictado por el Sr. Juez de Garantías, Dr. Daniel A. De Marco, que no hizo lugar a los planteos defensistas y convirtió en prisión preventiva la detención que venía sufriendo el imputado Gustavo Andrés Urbistondo y conceder su excarcelación, la que se hará efectiva desde la instancia de origen, bajo las condiciones que el “a quo” estime corresponder, previo verificar que no exista impedimento legal para hacerlo; ello, en cuanto fuera objeto impugnativo por parte de su defensa privada, a cargo del Dr. Diego M. Sebastián, a fs.145/152vta. y 164/5 (CPP, arts. 148, 157 y 171, todos “a contrario”, 144, 164, 169 inc. 1°, 439, 440 y cctes.).
Regístrese y devuélvase a la instancia de origen a sus efectos, haciéndole saber al “a quo” que deberá practicar las notificaciones de rigor.