Causa nro. 28.525/3; “AGUIRRE MACENA, CESAREO. HOMICIDIO EN OCACION DE ROBO. INCIDENTE DE CAMBIO DE REGIMEN Y SALIDAS TRANSITORIAS”.
Registro N° 332 (R)
Mar del Plata, 31 de agosto de 2016.-
AUTOS Y VISTOS:
El presente incidente, registrado bajo el nro. 28.525/3, de trámite por ante la Sala I de esta Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, y de cuyas constancias,
RESULTA:
1. Que, habiéndose diferido el tratamiento del recurso de apelación oportunamente articulado por el propio encausado Cesareo Aguirre Macena, a fs. 50, fundado por su defensor de confianza, Dr. Rubén Abel Fernández, a fs. 56/61vta., contra la resolución obrante a fs. 45/6vta. (que no hizo lugar a la inclusión del nombrado al régimen abierto de detención “Casas por Cárceles” ni al de salidas transitorias para afianzar vínculos familiares), hasta tanto el Tribunal a-quo resolviera el pedido de salidas transitorias con motivos laborales que fuera peticionado desde el inicio en favor del nombrado y que no había sido analizado, corresponde, ahora, dar tratamiento al remedio en cuestión, así como a los agravios esbozados por la defensa privada del causante a fs. 86/9vta que, independientemente del modo en que dice haberlos fundamentado, ameritan su estudio, ingresando a revisar también el decisorio de fs. 79/81 que no hizo lugar a la morigeración de la prisión preventiva del imputado bajo la modalidad de salidas laborales.
2. Que, al fundar el remedio de fs. 50, el letrado de la matrícula refirió que el régimen abierto pretendido es un sistema al que no solo se accede en la última etapa de la pena, sino que debe estarse al principio de progresividad y que su asistido tiene una conducta excelente, un concepto bueno y se halla en condiciones de ingresar al mismo así como de gozar de las salidas transitorias peticionadas.
Asimismo, señaló que la pena tiene por finalidad reinsertar al condenado en el ámbito de la sociedad y que en tal sentido no puede el mismo Estado infringir ese mandato con una resolución del Ministerio de Justicia que no cumple con esos lineamientos que devienen de la carta magna; que no puede considerarse que no ha existido “avance progresivo” en relación al encierro de Aguirre Macena ya que se encuentra alojado en el pabellón 16 que, tal como lo expresa el a-quo, es un sistema de régimen similar al semiabierto en su modalidad limitada y que el próximo avance de progresión es el sistema de autodisciplina de casas por cárceles, régimen abierto institucionalizado.
Por otro lado, también se agravió de la consideración efectuada por el órgano de grado en punto a que en caso de acceder al régimen solicitado el interno podrá evadirse del establecimiento carcelario, ya que no existen indicios objetivos, reales y razonables para presumir tal extremo que sólo se funda en el monto de la pena impuesta y que existen otros internos con condenas similares que han accedido a ese instituto y no se han fugado y que no se encontraban en la última etapa de su condena.
Por último, en relación a las salidas transitorias familiares denegadas, manifestó que no es cierto que exista peligro de fuga; que la condena de 21 años impuesta, que no se encuentra firme, por si sola no puede ser un impedimento para gozar de las salidas, ni tampoco el hecho de que le resten cumplir 10 años, ya que para poder acceder a dicho instituto se requiere que haya cumplido la mitad de la condena (art. 17 ley 24.660) y que el régimen en el cual se encuentra alojado tampoco puede ser motivo de denegatoria de los egresos pretendidos, por lo que corresponde revocar el decisorio impugnado e incorporar al nombrado al régimen abierto de casas por cárceles y al de salidas transitorias. Subsidiariamente, pidió que se lo incorpore al régimen abierto mencionado, en función del principio de progresividad.
Más tarde, a fs. 86/9vta., en punto a las salidas laborales denegadas, el Dr. Fernández expresó que le agraviaba que se haya tenido en cuenta, al momento de resolver, la gravedad del delito por el que se lo condenara, así como por la complejidad del proceso y la pena impuesta y que en el caso no se hallaba acreditada peligrosidad procesal alguna ya que Aguirre Macena trabaja actualmente en el lavadero Asepsia, se ha propuesto un tutor conductual -su sobrina-, se cuenta con una oferta concreta de trabajo por parte del encargado del comercio y se ha ofrecido el control con pulsera electrónica.
Y CONSIDERANDO:
1. Que, tal como surge del legajo, el encartado Cesareo Aguirre Macena, fue condenado por el TOC 1 Deptal., con fecha 28/05/2007, a la pena de 25 años de prisión, en orden a los ilícitos calificados como homicidio en ocasión de robo y portación ilegal de arma de guerra y de uso civil, en concurso material entre sí, con declaración de reincidencia.
Luego, el 19/03/2013, la Sala I del Tribunal de Casación Penal Provincial, resolvió casar parcialmente la sentencia en cuestión y fijó la pena en relación a Aguirre Macena en 21 años de prisión sin declaración de reincidencia.
Asimismo, cabe señalar que, según informe del Actuario de fs. 41 y lo expuesto a fs. 79, el nombrado se encuentra detenido en estas actuaciones desde el día 25/11/2004 hasta la fecha.
2. Sentado ello, corresponde analizar si el nombrado se encuentra en condiciones de acceder al régimen abierto solicitado, así como al de salidas transitorias para afianzar vínculos familiares y por motivos laborales, tal como lo pretende.
En tal contexto, como primera cuestión, hemos de expresar que este Tribunal ya se expedido positivamente, en múltiples ocasiones, sobre la declaración de inconstitucionalidad del art. 100 de la Ley 12.256 (modif. por ley 12.543, t.o. ley 13.177), ello desde los precedentes jurisprudenciales “Brizuela”, causa 19.447, Reg. S/32,de fecha 19 de mayo del año 2011, y “Anselmini”, causa 21.805, Reg. S/74, del 08/08/12, entre otros, los cuales se mantienen incólumes hasta la actualidad.
Así las cosas, en punto al cuarto párrafo del art. 100 antes citado, dijimos que la norma que veda la concesión de cualquiera de los beneficios que implican el ingreso al período de prueba a los condenados, por la exclusiva razón de la naturaleza de los delitos que allí se indican -en este caso particular el homicidio en ocasión de robo- “…violan los principios constitucionales de igualdad ante la ley (CN, 16 y 75 inc. 22; CADH, 24; PIDCyP 14 y CPBA, 11) el de razonabilidad (CN, 28), en tanto y en cuanto, contradicen, por un lado, el fin específico que dicha pena privativa de la libertad, de acuerdo con lo que disponen normas de jerarquía constitucional superior y aquellas mismas leyes, tiene en la etapa ejecutiva: la resocialización o readaptación social de los penados; y por el otro, el sistema de progresividad y prueba que, para la consecución de dicho fin preventivo especial positivo, impone la ley 24.660…”.
Asimismo, sostuvimos que “…De acuerdo con nuestro sistema jurídico positivo, la “reforma” y la “readaptación social” son finalidades constitucionales y legales de la pena… Así resulta con evidencia de los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (suscripto en Nueva York el 19/12/1966; aprobado por la República Argentina mediante ley 23.313 del 17/04/1986), en cuanto establece que: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados” (art. 10, n° 3) y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, refrendado el 22 de noviembre de 1969, aprobado por la ley 23.054 del 01/03/1984), que prescribe que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados” (art. 5, n° 6), con lo cual estos dos tratados internacionales en materia de derechos humanos y de jerarquía constitucional (con la reforma de 1994), contienen claras directrices normativas con tal orientación preventiva especial y positiva, a las que se han plegado tanto de la Ley Nacional de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad… cuanto su símil en la provincia de Buenos Aires, es decir, la ley 12.256… Además, tal finalidad, de acuerdo con las previsiones de los arts. 1 de la ley 24.660 y 4 de la ley 12.256 debe ser alcanzada a través de la asistencia y tratamiento de los internos y en base a un sistema que -por predominio de la ley nacional sobre la provincial (conforme jurisprudencia ya citada)- debe ser progresivo y en base al cual, al decir de Jorge Kent (“Derecho de la Ejecución Penal”, Edit. Ad-hoc, Bs. As. 1996, pág. 230), se busca “acotar la estancia del interno en los establecimientos cerrados para promover -en la medida de lo posible y en función de la favorable evolución que experimente- el traslado a instituciones semiabiertas o abiertas”, es decir que, entre el encierro absoluto y la recuperación de la libertad, debe haber un período de prueba en el que gradualmente el condenado vaya siendo promovido a distintos estadíos del tratamiento, incluidas las posibilidades de externación con diferentes objetivos -mantener o mejorar vínculos familiares, capacitarse laboralmente, trabajar, recibir tratamientos, etc.- todos los cuales deben apuntar a aquella finalidad última de su inserción definitiva al medio libre…. Pues bien, negar la posibilidad de gozar de salidas transitorias -este es el caso sub examine-, a un condenado que reúne las condiciones temporales y materiales para ello… sólo por la naturaleza del delito por el que fuera condenado, vulnera los principios constitucionalidad de igualdad ante la ley y razonabilida…”.
En idéntica directriz, creemos que el legislador no puede estar divorciado de la Constitución Nacional o, en palabras del profesor Spolansky, “…la Constitución le pone un límite no negociable al legislador…”. Su plan de criminalización primaria está sujeto a lo que la Constitución le marca y a los jueces compete verificar su no apartamiento, razon por la que, el contenido del art. 100 de la Ley 12.256 deviene inconstitucional y así se declara en el caso concreto.
3. Aclarado lo anterior, y en función de ello, continuaremos con el análisis del supuesto traído a estudio, a partir de la normativa aplicable al caso, en el cual -aún cuando ya se han expedido dos órganos jurisdiccionales- el interno mantiene su calidad de procesado.
Sin embargo, creemos que su situación ha de enmarcarse en las previsiones de los arts. 100 y 146 de la ley 12.256 que resultan aplicables tanto para los penados como para los procesados detenidos.
Ahora bien, en punto al requisito temporal exigido para obtener tales beneficios, la mayor benevolencia de la legislación Nacional 24.660 (con relación a su par provincial) impone su aplicación. Así, el art. 17, ítem 1, inc. a) establece como “…tiempo mínimo de ejecución…”, para la “…Pena temporal sin la accesoria del art. 52 del Código Penal: la mitad de la condena…”, lapso éste cumplimentado acabadamente por el condenado Aguirre Macena, teniendo en cuenta que se encuentra detenido en estas actuaciones desde el día 25 de noviembre del año 2004 hasta la fecha, sin interrupciones.
A más ahondar, idéntica suerte corren los subsiguientes apartados 2, 3 y 4 del citado plexo legal, pues el nombrado no posee “…causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente…” (apart. 2); registra -tal la información suministrada a fojas 28, por las autoridades carcelarias- una conducta alfanumérica de “ejemplar diez” mantenida, así como un concepto institucional “bueno”, destacándose a su respecto que “…desde su ingreso a este establecimiento carcelario, no ha presentado inconvenientes en su adaptación al régimen imperante, de buen trato con el Personal y con sus iguales. Actualmente se encuentra alojado en un recinto que alberga internos bajo un régimen similar al régimen semiabierto en su modalidad limitada” (apart. 3) y merece del organismo técnico – criminológico “…concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado…”, en tanto a fs. 36/vta. el Departamento Técnico Criminológico de la UP XV de Batán, estimó “…la CONVENIENCIA de incluir al interno AGUIRRE MACENA, Cesáreo.. en el régimen de SALIDAS TRANSITORIAS CON FINES LABORALES Y POR AFIANZAMIENTO DE VINCULOS FAMILIARES…”.
Sumado a ello, cabe agregar que el nombrado ha aprobado los cursos de Introducción a la producción Apícola dictados en la Unidad Penal que lo aloja en los años 2013 y 2015 (fs. 8 y 10), ha asistido al curso de salud y prevención de situaciones de riesgo en el ámbito laboral realizado en el año 2013 (fs. 9) y participó en cursos de especialización de Microsoft Excel 2013 y Microsoft Word 2013 (fs. 11 y 12) y ha trabajado como fichero, también en talleres, en la panificadora y, en la actualidad, en el lavadero “Asepcia” que funciona dentro del penal (fs. 29).
Asimismo, el informe socio ambiental llevado a cabo en el domicilio donde podría residiría durante el tiempo que duraran los egresos peticionados, glosado a fs. 17/20, donde habita su sobrina materna, Sra. Karina Elisabet Benítez (fs. 73/vta.), sito en calle 11 de septiembre 8526 de esta ciudad, da cuenta de que la misma está dispuesta a recibirlo y, a fs. 40, agregó que mantiene contacto telefónico con su tío diariamente, que cada dos meses concurre a visitarlo y que podría asumir el rol de tutora del mismo, buscándolo y regresándolo al Penal para asegurar el cumplimiento de las salidas transitorias, compromiso que, luego, ante el Tribunal de grado, fue ratificado por la nombrada, conforme acta de fs. 72/vta.
Finalmente, resta adunar que el encartado Aguirre Macena también cuenta con una oferta laboral concreta, de parte del señor Mariano Ariel Dohnal (fs. 74), encargado del lavadero “Asepcia”, quien a fs. 72/vta. ratifica la propuesta, también ante los magistrado de origen, manifestando que el interno “…es un muy buen trabajador y las tareas en este momento las realiza en el lavadero Asepcia que se encuentra ubicado en la UP XV, destacando la buena conducta y predisposición a trabajar de Aguirre… que las tareas que realizaría serían administrativas en el domicilio de la persona que podría ser su tutora, Sra. Carina Benítez, quien tiene 3 hijos y posee teléfono fijo en su domicilio que es el n° 487-8745… que el horario de trabajo sería de lunes a viernes de 8 a 16 hs. y los sábados de 8 a 12 hs…”.
Así las cosas, hemos de concluir que, tras la conjunta valoración de los indicadores objetivos antes señalados, la conveniencia señalada por las autoridades penitenciarias para la inclusión del condenado Cesareo Aguirre Macena al régimen tratamental propugnado, se aprecian adecuadas y ajustadas al marco situacional descripto, y como tal imponen la revocación de los decisorios de grado, el último dictado por mayoría de opiniones.
Ello permitirá al interno avanzar progresivamente en los regímenes previstos por ley, y así prepararse para su reintegro paulatino a la sociedad. Como bien es sabido, la finalidad de prevención especial que persigue la ejecución de la pena privativa de la libertad, según los mandatos constitucionales (art. 18 y 75 inc. 22 CN, 5-6 CADH y 10-3 PIDCyP) son recogidos, en el derecho interno, a través del art. 1 de la ley 24.660, cuando expresa: “La ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad” y, a su vez, en el orden provincial, mediante el art. 4 de la ley 12.256 que reza: “El fin último de la presente ley es la adecuada inserción social de los procesados y condenados a través de la asistencia o tratamiento y control”.
Así, el régimen que proponemos se halla orientado a evitar un brusco retorno al medio libre sin haber pasado previamente por un período de egresos transitorios, necesarios para revertir los efectos negativos del encierro, en tanto constituye una herramienta del régimen de progresividad cuyos requisitos se encuentran cumplidos, que procura una adecuada reinserción social, familiar y laboral del detenido.
En este contexto, corresponde incluir al nombrado en el régimen de salidas transitorias para afianzar sus vínculos familiares y para realizar tareas laborales, las que se harán efectivas, simultáneamente, en el domicilio de su sobrina, sito en calle 11 de septiembre 8526 de Mar del Plata, de lunes a viernes en el horario de 08:00 a 14:00 horas y los días sábados en el horario de 08:00 a 12:00, para que fortalezca sus lazos familiares y realice tareas administrativas para el lavadero “Asepcia”, bajo la supervisión del señor Mariano Dohnal -DNI 24.363.405- encargado de dicha empresa, y bajo la tutoría de su sobrina, señora Karina Elisabet Benítez -DNI 21.845.962-, quien deberá asumir ese rol y hacerse cargo del traslado diario del interno desde la UP XV hasta su domicilio y viceversa; e incorporarlo al régimen abierto solicitado, esto es, al programa de “Casas por Cárceles” que funciona en la UP que lo aloja; regímenes que serán implementados desde la instancia de origen, previo labrarse acta de estilo en relación a la tutora conductual propuesta.
Por todo lo expuesto, este Tribunal resuelve:
1. Declarar la inconstitucionalidad del cuarto párrafo del art. 100 de la ley 12.256 por su franca contraposición con los principios constitucionales de igualdad ante la ley (CN, 16 y 75 inc. 22; CADH, 24; PIDCyP 14 y CPBA, 11) y el de razonabilidad (CN, 28);
2. REVOCAR los decisorios de fs. 45/6vta. -que no hizo lugar a la inclusión del encartado Cesareo Aguirre Macena al régimen abierto de detención “Casas por Cárceles” ni al de salidas transitorias para afianzar vínculos familiares-, y fs. 79/81 -que no hizo lugar a la morigeración de la prisión preventiva del imputado bajo la modalidad de salidas laborales- y, en consecuencia, incorporar al mismo al régimen de salidas transitorias para afianzar sus vínculos familiares y para realizar tareas laborales, las que se harán efectivas, simultáneamente, en el domicilio de su sobrina, sito en calle 11 de septiembre 8526 de Mar del Plata, de lunes a viernes en el horario de 08:00 a 14:00 horas y los días sábados en el horario de 08:00 a 12:00, para que fortalezca sus lazos familiares y realice tareas administrativas para el lavadero “Asepcia”, bajo la supervisión del señor Mariano Dohnal -DNI 24.363.405- encargado de dicha empresa, y bajo la tutoría de su sobrina, señora Karina Elisabet Benítez -DNI 21.845.962-, quien deberá asumir ese rol y hacerse cargo del traslado diario del interno desde la UP XV hasta su domicilio y viceversa; e incorporarlo al régimen abierto solicitado, esto es, al programa de “Casas por Cárceles” que funciona en la UP que lo aloja; regímenes que serán implementados desde la instancia de origen, previo labrarse acta de estilo en relación a la tutora conductual propuesta; todo ello, en cuanto fuera materia impugnativa por parte del propio imputado Cesareo Aguirre Macena, a fs. 50, fundado por su defensor de confianza, Dr. Rubén Abel Fernández, a fs. 56/61vta. y fs. 86/9vta. (arts. citados, 17 de la Ley 24.660, 100 y 146 de la Ley 12.256 y 439, 440 y 498 del CPP).
Regístrese, notifíquese y devuélvase a la instancia de origen, donde serán remitidas por separado las notificaciones libradas, debidamente diligenciadas.-