Causa nro. 28.986; “BROCAL S.A. S/ APELACION RESOLUCION ADMINISTRATIVA”.
21/06/2016 – Registro N° 55 (S)
En la ciudad de Mar del Plata, a los 21 días del mes de junio del año 2016, se reúne la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal en acuerdo ordinario, con el objeto de dictar sentencia en la causa N° 28.986, caratulada “BROCAL S.A. S/ APELACION RESOLUCION ADMINISTRATIVA” y habiéndose practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo resultó que la votación deberá efectuarse en el orden siguiente: señores Jueces Marcelo A. Riquert, Esteban I. Viñas y Javier G. Mendoza.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N:
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ RIQUERT DIJO:
1. Llegan la presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en mérito del recurso de apelación interpuesto a fs. 163/181 por Federico Robles en su carácter de presidente de Brocal S.A., con el patrocinio letrado del Dr. Agustín J. Ameztoy, contra el decisorio dictado a fs. 157/159 por la Sra. Jueza en lo Correccional, Dra. Jorgelina Camadro, que confirmó la resolución administrativa dictada por la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires que dispuso sancionar a la empresa nombrada a las penas de multa de pesos dieciocho mil ($ 18.000,00) y clausura de seis (6) días del establecimiento comercial de su propiedad, ubicado en la calle San Lorenzo N° 2345 de esta ciudad, en orden a la infracción los incisos “1″ y “3″ del artículo 72 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires.
2. Como primer motivo de agravio, el recurrente postuló la nulidad de la resolución apelada sosteniendo que carece de motivación y fundamentación suficientes por considerar que no se dio tratamiento a las defensas planteadas por su parte, resultando violatoria de las garantías constitucionales del derecho de defensa y el debido proceso.
En particular, expresó que se omitió el análisis de lo manifestado en torno a que “…los libros de IVA Ventas e IVA Compras y facturas de venta y facturas de compra por el período requerido habían sido extraviados…”, indicando al respecto que la denuncia de extravío fue realizada en cumplimiento de un acta de directorio del 30/07/2013, y concretada el 02/10/2013, previo al requerimiento de la documentación -31/10/2014- e incluso anterior al inicio de la inspección, pues la primer acta data del 06/09/2013. Agregó que el funcionario que tomó la denuncia asentó el extravío de los libros sin especificar que los libros pertenecían a la empresa Brocal S.A., pero que ante una observación de los fiscalizadores, se procedió el 04/11/2014 a realizar la denuncia especificando ese aspecto.
Asimismo, expresó que se omitió el abordaje del planteo relativo a que “…el bien jurídico tutelado no fue afectado en absoluto atento a que los funcionarios del organismo pudieron ejercer plenamente sus facultades de verificación y control…”, estimando que el a quo se limitó a citar fallos sin fundamentar su aplicación en el caso concreto y que tampoco explicitó de qué manera fue afectado el bien tutelado por la norma invocada.
En adición, sostuvo que tampoco se respondió a que “…en virtud del principio de insignificancia o bagatela, una sanción de 6 días de clausura y una multa de $18.000 por el hecho mencionado en el acta, resulta manifiestamente excesivo e irrazonable…”, esgrimiendo que el magistrado de grado resolvió que las sanciones aplicadas son proporcionales sin fundamentar por qué ello es así.
Cerrando su planteo nulidicente, refirió que todo el procedimiento, tanto administrativo como judicial, fue realizado sin valorar la prueba documental acompañada el momento de presentar el descargo, y añadió que conforme a lo aportado quedó acreditado que los libros y facturas por el período requerido habían sido extraviados y que incluso fueron presentados a la AFIP, con lo cual no podría presumirse una maniobra de ocultamiento.
En otro orden de crítica, alegó que la materialidad infraccionara y la autoría responsable no se encuentran acreditadas con las constancias obrantes en el legajo, en tanto, además de las actas, no existen otras pruebas para sustentar la imputación, por lo que la discrepancia debe resolverse a favor del contribuyente por aplicación del principio favor rei.
Subsidiariamente, el impugnante planteó la atipicidad de la conducta endilgada destacando que llevaba debidamente los libros y restante documentación exigidos por las normas intimadas pero que fueron extraviados, lo que habría acontecido antes de la inspección encontrándose acreditado por las constancias acompañadas oportunamente.
Por otra parte, se quejó por considerar que, en la especie, no fue afectado el bien jurídico tutelado atento a que los funcionarios del organismo pudieron ejercer plenamente sus facultades de verificación y control, remarcando que la sentencia apelada no explica de qué manera fue afectado el mismo.
En efecto, indicó que el 23/10/2014 fue aportado el Libro Diario con todas las ventas, que también se aportaron los principales clientes el 03/10/2013 y luego, el 20/08/2014, se informaron por nota otros 37 clientes. A su vez, remarcó que los clientes desde enero de 2012 podían ser tomados de las declaraciones juradas del agente de percepción presentadas desde octubre de ese año, pues se trata de un servicio de alarma mensualizado con los cientes fijos, con lo cual la verificación era posible.
Supletoriamente, cuestionó la proporcionalidad de la sanción aplicada por entender que el hecho que presuntamente la motivó resulta ser insignificante, y atento a que ni el organismo administrativo ni el magistrado en lo correccional explicaron de qué manera el extravío de los libros y comprobantes puso en peligro sus facultades de verificación y control de manera tal que justifique una pena tan grave.
Así, en virtud del principio de insignificancia o bagatela, solicitó se deje sin efecto la sanción conjunta de multa y clausura, caso contrario se configuraría un exceso de punición que sería ilegal por violar la garantía constitucional de razonabilidad de las penas.
Apuntó además que el código Fiscal establece en el art. 71 que la autoridad de aplicación no aplicará multas por infracciones a los deberes formales cuando la falta, por su carácter leve, no cause perjuicio al fisco, lo que -a su entender- es aplicable al caso de autos aunque además de multa la norma prevea la clausura.
Sumado a ello, destacó que aparte del carácter infamante que tiene la sanción de clausura, debe considerarse que, en la actualidad, el cierre del establecimiento comercial de la contribuyente por seis días priva de ingresos vitales a la misma.
También indicó que no está demostrado que el apelante posea antecedentes sumariales.
En otro orden, señaló que graduar una sanción en base a la “…envergadura de la firma sancionada…” sin considerar ni merituar la conducta desplegada por la misma resulta totalmente arbitrario e irrazonable.
Adicionalmente, y para el caso de que se entienda pertinente la imposición de una sanción, solicitó sea aplicada únicamente la multa en su mínimo legal.
Cerró su pieza recursiva manteniendo la reserva de la cuestión federal pertinente.
3. A su turno, el Sr. Fiscal General Adjunto de Cámaras, Dr. Marcos R. Pagella, contestó a fs. 184/185 la vista conferida y dictaminó que el planteo de nulidad del fallo de primera instancia por falta de fundamentación no debe prosperar, advirtiendo que el recurso interpuesto contra la resolución administrativa se centró en dos argumentos definidos consistentes en que la falta enrostrada no configura infracción tributaria y que no se había afectado el bien jurídico, cuestiones éstas que -a su criterio- fueron suficientemente abordadas por el a quo.
Entendió que la jueza correccional puntualizó también los elementos colectados mediante los cuales se comprobó por parte de la agencia de recaudación que no se había instrumentado correctamente el extravío de libros que debían presentar para establecer la correcta tributación en un período determinado.
Por lo demás, expresó que los restantes agravios relativos a la tipicidad y lesividad de la conducta exceden el marco de la vista conferida, ya que sólo se encaminan a demostrar una posición disidente con la valoración de la prueba mas sin atacar la validez de la resolución.
4. Conforme surge del expediente, con fecha 6/11/2014, funcionarios de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires se constituyeron en la sede de la empresa Brocal S.A., ubicada en la calle San Lorenzo N° 2345 de esta ciudad, y procedieron a labrar acta de infracción al constatar que “…el contribuyente no ha aportado a la fiscalización los comprobantes respaldatorios de sus operaciones de venta de bienes y servicios correspondientes al período 01/01/2012 hasta 31/12/2012, asimismo tampoco puso a disposición los Libros de IVA ventas de la firma por igual período…” .
Dicha conducta fue subsumida en sede administrativa primero y por la Sra. Jueza en lo Correccional luego en las previsiones del art. 72 incs. “1″ y “3″ del Código Fiscal de la Provincia de buenos Aires que establece: “…Serán pasibles de una multa de hasta pesos sesenta mil ($60.000) y de la clausura de cuatro (4) a diez (10) días, de sus establecimientos comerciales, industriales, agropecuarios o de servicios, quienes incurran en alguno de los siguientes hechos u omisiones: 1) No emitan facturas o comprobantes de sus ventas, locaciones o prestaciones de servicio en la forma y condiciones que establezca la Autoridad de Aplicación; o no conserven sus duplicados o constancias de emisión … 3) No lleven anotaciones o registraciones de sus adquisiciones de bienes o servicios o de sus ventas, locaciones o prestaciones, o que llevadas, no reúnan los requisitos de oportunidad, orden o respaldo conforme a los requerimientos que en la materia exija la Autoridad de Aplicación….”.
4.1. Sentado ello, cabe ingresar a modo preliminar al tratamiento del planteo de nulidad que postula la falta de fundamentación del fallo de primera instancia, destacando desde ya que comparto la postura asumida por el Sr. Fiscal General Adjunto al contestar la vista conferida, toda vez que, a poco que se analiza el decisorio atacado, dicho planteo se erige en una afirmación carente de sustento que no se corresponde con el contenido de la sentencia dictada por la Dra. Camadro que, por el contrario, brinda un acabado abordaje de las cuestiones allegadas por el recurrente, resultando suficientemente argumentada sobre aquello que decide, más allá de la disconformidad del imputado respecto de la manera en que se ha dado respuesta a sus pretensiones, la que por sí sola no es bastante para acceder a sus reclamos.
En este sentido, se advierte claramente que la magistrada de grado dio respuesta a la objeciones que tienen que ver con las denuncias del presunto extravío de la documentación solicitada por el ente fiscalizador, como también a los planteos de atipicidad y ausencia de afectación al bien jurídico protegido por la norma intimada, puntualizando además los elementos de cargo sobre los que basó su decisión confirmatoria de la resolución administrativa y, finalmente, sobre lo atinente a la graduación de las sanciones impuestas.
De hecho, más allá de la mayor o menor síntesis que puede mediar en el abordaje de todos los tópicos indicados se refleja en la propia estructura de la presentación de agravios del recurrente donde, justamente, los discute. Siendo así, habré de postular al acuerdo el rechazo de la pretensión revisora (arts. 168 Const. Pcial., 201 y ss. del CPP, todos a contrario).
4.1. Traspuesto este punto de análisis, cabe señalar que, más allá de que bien lo expresara el a quo, “…las actas labradas por funcionarios de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires en ejercicio de sus funciones, revisten el carácter de instrumentos públicos que hacen plena fe mientras no se demuestre su falsedad…”, lo que en el fondo aquí está en juego no es la materialidad infraccionaria o la autoría (para cuya acreditación abastecerían las actas), ya que el incidentista no ha negado que se incumpliera la obligación de conservación (inc. 1) o de respaldo (inc. 3) que reclama el art. 72 del C.F. sino que ha pretendido se acuerde una singular significación de denuncia de extravío de comprobantes. Veamos.
Se propicia la atipicidad de la conducta imputada y se la funda en que se llevaban debidamente los libros y restante documentación exigidos por la ley fiscal pero que fueron extraviados sin ninguna explicación adicional. Simplificando el razonamiento sería algo así: no desconozco mi obligación de llevar la documental que me exigen, es más, la cumplía, pero como no sé dónde está y, sin que interese por qué, este desconocimiento lo documenté con una denuncia, quedo eximido de toda consecuencia en caso de que se me requiera. En última instancia, aún pecando de reduccionismo, a esto se ciñe lo invocado y su falta de razonabilidad es evidente. El régimen de verificación y fiscalización establecido por el Código Fiscal y la consecuente obligación del contribuyente de conservar la documentación respaldatoria de las operaciones que constituyan hechos imponibles durante el plazo mínimo de diez años, sería desvirtuado bajo la simple invocación de extravío de libros y comprobantes, ignorando que no se trata nada más que de emitir las facturas o comprobantes y registrar adquisiciones o ventas de bienes y servicios, sino de conservar duplicados o constancias de emisión o respaldarlos a efectos de facilitar la constatación por parte del ente recaudador. Y es justamente sobre esto último que absolutamente nada aporta el recurrente, más allá de que cuente a su favor su actividad tendiente a reconstruir lo que reflejaría la documental perdida.
En el caso concreto, aún integrando ambas denuncias de extravío (fs. 17 y 22) y considerándolas como previas a la intimación de ARBA, lo cierto es que no se brindó una explicación plausible de cómo la documentación salió de su poder y el entorpecimiento de la actividad de fiscalización ha sido evidente. Sin ir más lejos, carente de controversia, la falta de cuidado sobre sus propios papeles de una empresa que se dedica a brindar servicio de seguridad, provocó que alrededor del 20% de la base imponible no pudiera reconstruirse y tuviera que desplegarse una actividad que involucró la remisión de 140 misivas, incluyendo 40 reiteraciones, por el organismo de contralor (véase fs. 95vta.). Se trata de un respuesta clara donde se explica de qué manera se afectó las funciones protegidas por el régimen sancionador administrativo que es, curiosamente, lo que reclama se le explique el apelante a fs. 175vta.
Esto, naturalmente, controvierte al accionante en su postulación de falta de afectación al bien jurídico protegido y ya había sido advertido en origen por la Sra. Jueza a-quo en cuanto expresó que “…es erróneo entender que media inexistencia de violación al bien jurídico tutelado, al no existir perjuicio fiscal (…) tal afirmación no posee sustento toda vez que la ley fiscal tutela las funciones de fiscalización y verificación del organismo de aplicación con la finalidad de proteger el sistema tributario…”, y citó lo sostenido por la CSJN en “Mickey”, “Logitex”, “Buombicci” y “Morillas” con respecto a que “…la ley fiscal no persigue como única finalidad la recaudación fiscal, sino que se inscribe en un marco jurídico general, de amplio y reconocido contenido social en el que la sujeción de los particulares a los reglamentos fiscales constituye el núcleo sobre el que gira todo el sistema económico y la circulación de bienes…”.
Con ello, a mi juicio, queda claro que los pretendidos agravios por falta de respuesta se construyen sencillamente ignorando la que se brindó por no compartirla, lo que está lejos de tornarla inexistente y, entonces, la queja, vale insistir, no pasa de la expresión de discrepancia.
En efecto, por el incumplimiento de los deberes formales establecidos por el organismo de contralor se entorpecen las funciones de aquél y se afecta la igualdad tributaria de los contribuyentes. Específicamente, la no sujeción a las exigencias previstas por los arts. 50 y 72 del la ley 10.397 afecta el control ágil y eficaz, por los funcionarios de ARBA, a los efectos de verificar, determinar y recaudar los impuestos por parte de aquel organismo.
Atendiendo entonces tanto a lo argumentado en la sentencia criticada como a las razones complementarias brindadas ut supra, no resultan viables los planteos de atipicidad, falta de afectación del bien jurídico u orfandad probatoria, por lo que entiendo corresponde su rechazo, lo que así propongo al acuerdo.
4.2. Sin perjuicio de lo anterior, habré de propiciar se recepte favorablente la pretensión de reducción de las sanciones impuestas aunque sin excluir la de clausura. Si bien el art. 72 deja en manos de la autoridad de aplicación la opción de aplicación alternativa o conjunta de la multa y la clausura, básicamente por su común repercusión económica, en el caso se ha tenido en cuenta que el infractor es una persona de existencia ideal con una importante actividad económica, que la carencia de registraciones permitió quedar fuera de consideración una cantidad importante de operaciones que involucrarían un monto de significación (ver acto administrativo judicialmente controvertido). Como se recuerda en la obra de Giuliani Fonrouge y Navarrine con variada cita jurisprudencial, el bien jurídico protegido en el ilícito que “se sanciona con clausura y multa” son las facultades de verificación y fiscalización del organismo fiscal y el último aspecto señalado, vale decir, que en parte la base imponible no ha podido establecerse, resulta ser de aquellas repercusiones que suele requerirse judicialmente para justificar la pena de clausura: el posible perjuicio fiscal derivado (cf. su obra “Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires”, La Ley, 3° edición actualizada, Bs.As., 2015, Tomo 1, págs. 331/332).
Para fundar la reducción de las penas conjuntas, según ya indiqué, debe destacarse que si bien Brocal S.A. omitió parcialmente aportar documentación, lo cierto es que, tal como lo reconoció la propia agencia de recaudación mediante el informe glosado a fs. 93/96, su accionar posterior ha contribuido mediante informes adicionales a reconstruir el 80% de la base imponible, lo que sumado a la falta de antecedentes me lleva concluir que la sanción de clausura impuesta debiera reducirse al mínimo legal conminado en abstracto, es decir, a cuatro (4) días, y la multa -en respeto de la proporcionalidad de las penalidades conjuntas impuestas en origen-, bajar en similar medida por lo que debiera ser de pesos doce mil ($ 12.000,00), lo que así se propone al acuerdo.
Así lo voto.
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ VIÑAS DIJO:
Adhiero al voto del colega preopinante y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ MENDOZA DIJO:
Voto en igual sentido que los colegas que me preceden por compartir sus fundamentos.
Con lo que finalizó el Acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por todo ello, el Tribunal resuelve:
1. Rechazar el planteo de nulidad y confirmar parcialmente el decisorio dictado a fs. 157/159 por la Sra. Jueza en lo Correccional, Dra. Jorgelina Camadro, en cuanto a la verificación de la materialidad infraccionaria y la autoría responsable del contribuyente Brocal S.A. en orden a las infracciones al art. 72 incs. “1″ y “3″ del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires. Arts. 168, Constitución Provincial, y 201 y ss, CPPBA, a contrario.
2. Modificar las sanciones impuestas reduciéndolas a las penas de multa de pesos doce mil ($ 12.000,00) y cuatro (4) días de clausura del local comercial de la calle San Lorenzo N° 2345 de esta ciudad.
3. Tener presente el mantenimiento de la reserva del caso federal. formulada (art. 14, Ley 48).
Rigen los arts. 50, 72 incs. “1″ y “3″ y ccdtes. del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires (ley 10.397 y sus modificatorias) y 21, 421, 434, 439 y ccdtes. del CPP.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.