Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial n°2
Libro: 50– / Registro: 9
Autos: “WIRZ DANTE NORBERTO C/ CLUB PLANEADORES DE TRENQUE LAUQUEN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”
Expte.: -90178-
Notificaciones:
Abog. Mercedes Gortari
27292506703@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
Abog. Alberto José Genovart
20238705267@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
Abog. Juan Domingo Hernández
20241583407@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
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En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “WIRZ DANTE NORBERTO C/ CLUB PLANEADORES DE TRENQUE LAUQUEN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” (expte. nro. -90178-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 15/10/2020, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son fundadas las apelaciones del 6 y del 14 de julio de 2020, contra la sentencia del 2 del mismo mes y año, cuanto al tema de la responsabilidad en el evento dañoso?
SEGUNDA: ¿es fundado el recursos del 6 de julio de 2020, cuanto a los rubros indemnizatorios contemplados en la sentencia del 2 del mismo mes motivo de agravios?
TERCERA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1.1. La sentencia de la instancia de origen hizo lugar a la demanda y por ende condenó al Club de Planeadores de Trenque Lauquen a pagar al actor dentro del plazo de diez días la suma de $ 7.008.000 ($ 8.760.000 indemnización total menos el 20%, porcentaje de responsabilidad atribuida al actor), ello con más los intereses que correspondan de conformidad con lo expuesto en el considerando nro. 7 de la sentencia, con costas a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 cód. proc.).
Asimismo, la compañía de seguros Sancor Coop. de Seguros Ltda. deberá hacerse cargo de la condena indemnizatoria en los términos de los artículos 109 y 118 de la ley 17418, con la extensión del seguro contratado incorporando la cobertura básica vigente al momento de la sentencia, en sustitución de su valor histórico de corresponder; o bien adecuando el mismo de conformidad con lo expuesto en el considerando nro. 8 del resolutorio apelado.
1.2. Apelan tanto la actora como la demandada y la citada en garantía. La primera se agravia por la responsabilidad endilgada al actor en el evento dañoso, sosteniendo que de su parte no hubo culpa; recayendo la carga de tal acreditación sobre la accionada quien no la abasteció; además de ser contradictoria la sentencia al endilgar un leve grado de responsabilidad que luego cuantifica en un 20%, cuando éste no es tal.
La demandada y citada en garantía bregan por la revocación de la sentencia por entender que la causa del daño fue responsabilidad exclusiva de la parte actora.
2. Responsabilidad. Recurso de la actora y de la demandada sobre este tópico.
Surge del informe de la JIAAC –Junta de Investigación de Accidentes de Aviación- que la Institución demandada no disponía de manuales/documentos relacionados a los procedimientos específicos de remolque de planeadores (ver f. 36 de IPP, pto. 1.17.2).
Es más, no contaba al parecer, tampoco según ese informe, con manuales o procedimientos para manejarse con seguridad para las personas en tierra o en el aire y las aeronaves.
Sólo se advierte del testimonio de Simoni en la IPP –ver f. 58- que en el club “siempre hay planillas del registro de cuantos planeadores realizaron la actividad cada día”, pero no se evidencia ni se indica en los agravios por ninguna de las partes, que la institución contara con un plan de vuelo, de salida y retorno de los planeadores, horarios, pistas para aterrizar, etc. a fin de evitar cualquier accidente por la superposición en el uso de las pistas de aterrizaje u otros sucesos que pudieran generar accidentes, como puede desprenderse de “Las Reglas de vuelo y operación general” glosadas a fs. 60/73 de la IPP, en especial PARTE 91. APENDICE 1.9.3.
En este contexto de anomia o falta de organización, quienes estaban en tierra actuaron según los usos y costumbres vigentes en el club demandado. En tal sentido el informe de JIAAC indica que de acuerdo a lo investigado se puede inferir que la operación se realizaba de acuerdo a las prácticas habituales, que los procedimientos aprendidos y enseñados por los miembros de la institución referenciaban a operaciones con aeronaves ocupando la pista, constituyéndose los mismos como obstáculos que pudiesen afectar la seguridad de la operación <ver f. 37, pto c)>. A tal punto era habitual que hubiera aviones en la pista y además tal proceder tolerado por la Institución demandada, que su Presidente –Diego Edgardo Bernatta-, era una de las personas que se encontraba operando en la cabecera de la pista junto con el actor Wirz y otras personas el día y en el lugar del accidente (ver declaración de Bernatta de f. 3 de IPP); que los testigos no relatan como un hecho inusual la presencia de una aeronave en la pista 02, y sí colocan cierto error de proceder en la conducta de Delfino –piloto del remolcador- pues al decir del Instructor Angulo en su declaración de f. 57vta., párrafo 3ro. de la IPP, si la pista estaba ocupada debió el avión remolcador pasar a mayor altura o evitar el obstáculo pasando por el costado o aterrizado en otra pista libre; incluso dice que las otras pistas no estaban ocupadas. Indicando el testigo Simoni como otra maniobra prudente de parte de Delfino, haber esperado en vuelo que la pista se despejara. Aclarando que la pista tiene que estar libre para que el avión aterrice (ver f. 58vta. de IPP).
Pero si alguien debió poner orden en este contexto era la propia demandada para seguridad de las personas y bienes que se encuentran bajo su cuidado o son de su propiedad o de terceros; pero en vez pretende responsabilizar a Wirz por estar donde estaba, cuando ella misma a través de sus autoridades no le indicó otra cosa. Al contrario, la presencia de Bernatta –Presidente de la Institución- en el lugar de los hechos, legitimaba la del actor y otros también allí.
De todos modos ¿fue la presencia de Wirz la que produjo el accidente? Por supuesto que no. Con Wirz o sin él en ese lugar, el accidente igual se habría producido, pues la causa exclusiva del evento dañoso fue la baja altura a la que volaba el avión remolcador que a su vez llevaba colgando la soga de remolque que enganchó el ala del planeador que se hallaba en tierra ocasionándole los daños que da cuenta el informe de la JIAAC a f. 35vta., pto. 1.12.2 de la IPP, a la par que lo hizo girar y colisionar con Wirz.
El bajo vuelo pudo provocar un accidente, pero no fue esa la única causa sino que a ello se agregó que el avión remolcador venía con la soga de remolque colgando y con ella enganchó al planeador cercano a Wirz. La soga de remolque no podía venir colgando (ver “Las Reglas de vuelo y operación general” glosadas a fs. 60/73 de la IPP, en especial SUBPARTE D. 4.3. (b), f. 65 de la IPP). De tal suerte que la conjunción de estos dos factores: vuelo bajo y soga de remolque colgando son los dos factores que provocaron, en el contexto de las circunstancias de la causa, el evento dañoso que generó las lesiones en el actor; y de ellas es responsable la accionada por ser la guardadora y/o propietaria de la nave y del Club en donde se produjeron los daños (arts. 155, 157 y 159 del Código Aeronáutico y 1113, párrafos 1ro. y 2do. del CC).
En suma, el accidente se produjo en un predio de propiedad o del cual es guardadora la demandada, ésta tenía a su cargo la organización de la actividad de aeronavegación en el lugar, la nave que generó el accionante era de propiedad de la accionada, siendo así, no advierto margen ni siquiera mínimamente para eximirla de responsabilidad ya sea por la ausencia de organización de la actividad a fin de evitar daños a las personas y cosas existentes en el lugar, o por el riesgo que significó la aeronave de su propiedad para las personas y cosas que se encontraban en tierra al pretender aterrizar con la soga de remolque enganchada o colgando.
Como corolario, resulta paradójico que sea la demandada quien diga que Wirz se encontraba indebidamente en el lugar cuando ella era quien debía hacer conocer las reglas de seguridad y pautas de manejo en pista y hacerlas cumplir. Y sin embargo los testigos dan cuenta que lo sucedido era lo habitual, al punto de considerar que la falta de pericia, diligencia o prudencia estuvo en Delfino al tomar la decisión menos feliz.
En otras palabras, si el Presidente del Club estaba en ese mismo lugar en donde se produjo el accidente, sin indicar que ni el proceder de Wirz y en particular de Simoni –quien había colocado allí el planeador para salir- (ver su testimonio a f. 58 de IPP) no eran correctos; ni ordenar que el planeador que pilotearía Simoni debía ser retirado de inmediato de la pista, si era práctica habitual de la Institución enseñar, tolerar o permitir obrar como lo hizo Wirz en apoyo del planeador que se encontraba presto a salir, quedándose cerca del planeador a la espera de ser remolcado y si también del informe de la JIAAC –f. 37, pto. c.-, como de los testimonios de Bernatta de fs. 3/vta., Simoni f. 58, ambos de la IPP, surge que la institución enseñaba, toleraba o avalaba procedimientos donde los planeadores ocupaban las pistas a la espera de ser remolcados a la par que otras debían descender por las mismas, constituyéndose en obstáculos que podían afectar la seguridad de las operaciones <ver informe f. 37, c), párrafo 2do.>, no puede ahora pretender -quien así obró y enseñó a quienes asistían a sus dependencias- endilgar un obrar irregular, negligente o culpable, a quien así obró, en este caso el actor (ver vinculado con ello las recomendaciones sobre seguridad brindadas a la Institución aerodeportiva demandada, por la Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil a f. 38vta. de la IPP; donde justamente se recomienda la modificación de las prácticas habituales que generaron la causación del daño).
Pues ese proceder de Wirz había sido erigido en práctica si no correcta, al menos normal, no pudiendo luego pretender la demandada desligarse de responsabilidad por lo que ella misma generó y achacar al actor el haber sido quien contribuyó en la causación de su propio daño (ver entre otros elementos declaración de Simoni en IPP, f. 58vta., párrafo 2do., donde da cuenta que la demandada no tenía un reglamento de cómo desarrollar la actividad de remolque y de cómo la llevaban a la práctica; art. 159, Código Aeronáutico).
Por lo demás, tal como se dice en la expresión de agravios, el avión remolcador conducido por Delfino se dispuso a aterrizar no obstante la presencia del planeador y habiéndolo percibido adecuadamente; por lo que la presencia de Wirz no tuvo nada de imprevisible. A lo que se agrega, como se indicó más arriba, que la causa del daño fue el haber traído el avión remolcador la soga colgando, que fue en definitiva lo que causó el daño.
De tal suerte entiendo que la única responsable en el evento ventilado es la demandada y en un 100%.
En mérito de lo anteriormente expuesto, corresponde receptar el recurso de la actora y desestimar el de la demandada en este aspecto, con diferimiento de la decisión sobre honorarios (art. 31, ley 14967).
ASÍ LO VOTO
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Por los mismos fundamentos adhiero al voto de la jueza Scelzo (art. 266 del Cód. Proc.).
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Habiendo dos votos coincidentes a esta altura que sellan el resultado de la votación en esta cuestión, sin nada más útil que agregar entonces, adhiero a ellos (art. 266 cód. proc.).
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
3. Daños. Recurso de la demandada y citada en garantía.
3.1. Daño moral.
Se reclamó en demanda la suma de $ 625.000.
La sentencia receptó el monto reclamado en su totalidad actualizándolo con el salario mínimo vital y móvil. Con tal proceder arribó a la suma de $ 1.700.000 por este rubro.
Para receptar la demanda tuvo en cuenta la pericia psicológica (ver dictamen de fs. 240/245), los padecimientos y angustias que de ella se extraen, como también el dictamen pericial médico que ilustra las lesiones padecidas por el actor, los procedimientos y tratamientos seguidos para su recuperación y la incapacidad sobreviniente (ver pericia de fecha 17/8/2018).
Se quejan los apelantes del monto adjudicado por daño moral, lo encuentran absolutamente exagerado.
No habiendo crítica concreta y razonada acerca de la existencia misma de ese detrimento (arts. 260 y 261 cód. proc.), sabido es que el juez debe cuantificarlo (art. 165 párrafo 3° cód. proc.) y que, en tal caso, corresponde a quien no esté de acuerdo justificar los motivos (art. 375 cód. proc.).
El juez tarifó el rubro merituando las lesiones constatadas en la historia clínica del Sanatorio Franchin de fs. 85/96 y el informe de Obra Social del Personal de la Construcción de fs. 97/110 en ambos casos de IPP, la historia clínica de esta causa, dictamen psicológico y médico, modificación de su modo de vida, pérdida de calidad de ésta, afectación de su espiritualidad, las lesiones sufridas, operación a la que fue sometido el actor, proceso de rehabilitación que debió llevar adelante y su plazo de duración, la edad y profesión y la incidencia que los daños producto del accidente tuvieron sobre ella. No hay ningún agravio tendiente a justificar que esas circunstancias objetivas y personales no puedan razonablemente sostener la indemnización concedida; pues la sola inexistencia de daño psíquico –que de haber existido hubiera justificado, quizá, un resarcimiento independiente- no es idónea como crítica para desmerecer los elementos tenidos en cuenta por el juzgador para evaluar el rubro.
Los antecedentes traídos de febrero de 2017 y noviembre de 2018 además de haber padecido los efectos nefastos de la inflación, no son suficientes por sí solos para revertir el monto otorgado. Y eran los recurrentes en sus agravios quienes tendrían que haber indicado por qué motivos el monto adjudicado pudiera ser considerado excesivo o desproporcionado: no analizaron prueba alguna ni tampoco la relación dolor-sufrimiento-gravedad de las secuelas desde ninguna perspectiva en el caso puntual de autos (arts. 260 y 261 Cód. Proc.). Agrego que esa cita aislada de esos antecedentes, con la sola indicación del grado de incapacidad y edad de la víctima no son capaces de eclipsar los factores tomados en cuenta por el juzgado -emergentes de la transcripción reciente- para justipreciar el detrimento moral, resultando inidónea la crítica (arts. 34.4, 260 y 261 cód. proc.).
Es que, como nuevamente se indica al responder los agravios, si bien la incapacidad es un dato que es valorado por los jueces al momento de determinar el daño moral, ya que aquella se encuentra vinculada con los daños producto del accidente que son los que generan dolor por las heridas, zozobra, desasosiego, incertidumbre, angustia, dolor por las cirugías y su recuperación, los tratamientos que se deben transitar, cicatrices irreversibles, etc.; todo ello y su prueba –pilares del decisorio en este tramo- no fue atacado (arts. 260 y 261, cód. proc.).
Por lo demás, tampoco trae ningún criterio alternativo, del cual pudiera emerger otro monto más apropiado. Tampoco se argumenta en pos de ninguna cantidad que, conforme las circunstancias del caso, pudiera ser más ajustada que la establecida por el juzgado. Así expuesta, la crítica concerniente al monto no pasa de pura y simple disconformidad (arts. 260 y 261 cód.proc.).
3.2. Incapacidad parcial permanente.
3.2.1. La sentencia en base a una incapacidad del 42,86% cuantificó el reclamo utilizando una fórmula reiteradamente utilizada por esta cámara y también en el fallo citado (ver esta cámara Autos: “GARTNER GONZALO DANIEL C/ GOÑI MARIA EGLA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”, sent. del 22/5/2018, Libro: 47- / Registro: 38; Autos: “PAVON, ANGELA C/ LAMATINA, DANIEL OSCAR S/ DAÑOS Y PERJ. POR USO AUTOMOT. (C/LES. O MUERTE) (SIN RESP.EST.)”, sent. del 24/5/2016, Libro: 45- / Registro: 38; Autos: “GONZALEZ NICOLAS CLAUDIO C/ ANGULO, JORGE F. Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, sent. del 23/12/2015; Libro: 44- / Registro: 86, entre varias otras).
Es la estatuida por la ley 24557 de Riesgos del Trabajo, fórmula que surge del artículo 14.2.a. de dicha normativa para determinar la incapacidad laboral permanente parcial.
Allí se indica como procedimiento que, cuando el porcentaje de incapacidad es igual o inferior al CINCUENTA POR CIENTO (50%) corresponde una indemnización de pago único, cuya cuantía será igual a CINCUENTA Y TRES (53) veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultará de dividir el número SESENTA Y CINCO (65) por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante.
Así arribó el sentenciante a la suma de $ 922.829,37 teniendo en cuenta un ingreso mensual de $ 30.000 (53 x $30.000 –ingreso promedio- x 42,86% -porcentaje de incapacidad- x 65 / 48 –edad de la víctima al momento del hecho-), entendiendo que según las circunstancias de la causa, sólo correspondía duplicarlo en atención a las restantes afectaciones de la vida del damnificado, trepando por dicho motivo a $ 1.845.559 por indemnización global por incapacidad sobreviniente a valores a la fecha de interposición de la demanda; suma que trepó al momento de la sentencia a $5.000.000 en función de la readecuación de dicho monto por los efectos de la inflación en base al salario mínimo vital y móvil.
3.2.2. Se agravia la recurrente por entender en primer término que la incapacidad física no debería estimar algún tipo de incapacidad por la cicatriz, dado que ello no es generador de incapacidad en tanto el actor no posee una actividad laboral o social que genere incapacidad por ese motivo.
En este tramo les asiste razón a las apelantes.
Es que en torno a la lesión estética provocada por cicatrices ha dicho la Suprema Corte que constituye un daño material en la medida en que influya sobre las posibilidades económicas del damnificado o lo afecte en sus actividades sociales proyectándose sobre su vida personal (conf. Ac. 67.778, sent. de 15-XII-1999; C. 93.144, sent. del 9-VI-2010), circunstancia que no surge de autos. Ello, sin perjuicio, claro está, de su valoración al justipreciar el daño moral padecido por la víctima (conf. causa C. 102.588, sent. de 25/II/2009).
Así, el grado de incapacidad habrá de recuantificarse en la instancia de origen restándose al porcentaje general de incapacidad, el porcentaje aplicado por la cicatriz queloide a nivel tronco valorada para arribar al 42,86% de incapacidad fijado en la sentencia (ver sentencia, pto. 5.2., 2do. párrafo y cálculo realizado al cuantificar el rubro).
3.2.3. Se agravian las apelantes también del ingreso que la sentencia entendió percibía el actor, por considerar que no está probado. Así dice que el actor no acreditó adecuadamente qué ingreso poseía por su actividad laboral y tampoco de qué manera la incapacidad detectada lo afecta laboralmente, razón por la cual la suma concedida resulta desproporcionada; propone en subsidio la utilización del salario mínimo, vital y móvil vigente a la fecha de la sentencia, el que en concreto asciende a la fecha de este voto a PESOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS ($18.900,00).
Veamos: para arribar al ingreso de $ 30.000 al momento de la demanda, la sentencia tuvo en cuenta el testimonio de Garbarino y de Nuñez. Para éste último sólo trabajó hasta antes del accidente; después no sabe si siguió trabajando.
La sentencia fijó ese valor mensual en $ 30.000 en función de lo reclamado en demanda, los testimonios reseñados y en uso de las facultades del artículo 165 del ritual.
Las apelantes lo estiman excesivo y proponen la utilización del salario mínimo vital y móvil. Pero no indican de qué elementos arrimados al proceso pudieran desvirtuarse los testimonios traídos, ni que no fueran idóneos o resultaran mendaces (arts. 456, 384, 260 y 261, cód. proc.); ni que ese ingreso estimado por el juzgador en uso de sus facultades no fuera razonable en función de la fecha de realización y los trabajos de albañil-constructor realizados por el accionado; y al menos la actividad de piloto que desarrollaba Wirz, la que no significaba a esa fecha una fuente de ingresos sino, por el contrario de los gastos propios de su desarrollo y que éste debía afrontar con sus ingresos; siendo así, no hay crítica idónea en este aspecto (arts. 901, CC y 260 y 261, cód. proc.).
A la par adunan que Wirz no facturaba por sus trabajos, no siendo entonces factible permitir la acreditación de sus prestaciones sin las correspondientes facturas. En cuanto a ello, una cosa es una eventual infracción impositiva y otra la prueba de la efectiva realización de una actividad y los ingresos que ella le reportaba al actor. Lo primero no invalida lo segundo, sin perjuicio de poner –la apelante- la situación en conocimiento de las autoridades pertinentes a los fines que se estime corresponder, por contar con los elementos que al parecer estima pueden dar lugar a un proceder irregular del accionado.
En suma, justipreciados los ingresos por el juzgador en uso de sus atribuciones (art. 165 párrafo 3° cód. proc.), incumbía a la parte demandada demostrar cualquier irrealidad o exceso, lo que no hizo (arts. 375, 260 y 261, cód. proc.).
Postular la utilización del salario mínimo vital y móvil, hoy fijado en $18.900 no resulta ingreso razonable para un constructor con empleados a cargo y que realizaba actividades costosas (ver las fotografías traídas ante esta cámara que lo ubican realizando viajes de placer en moto o la actividad de aviador, cuyo costo y mantenimiento resulta costoso bastando con mirar valores en las páginas web de los aeroclubes, por ejemplo Club de Planeadores de Azul https://clubdeplaneadoresazul.com/tarifas-y-precios/; art. 901, CC).
De tal suerte, el recurso se desestima en este tramo.
3.2.4. Por último en lo que respecta a la prueba traída en esta alzada para desvirtuar las conclusiones de las pericias médicas obrantes en autos en lo atinente al grado de incapacidad indicado precedentemente, no encuentro que las mismas sean idóneas para restar valor científico a las conclusiones de los expertos (arts. 384 y 474, cód. proc.).
Que el actor intente seguir con su vida, sin abandonarse o desmoralizarse por las lesiones sufridas, con esfuerzo y garra como lo indican los posteos traídos ante la publicación de sus fotografías en redes sociales, no revierten la incapacidad detectada por los expertos, sino más bien, ratifica lo dicho por la pericia psicológica en el sentido que lo sufrido ha generado respuestas de pensamientos adaptativos, no patológicos, en donde se orientan sus proyectos hacia modos de vida en donde sus deseos de superación no se vean frustrados. Que su organización emocional sea de alta fortaleza, con valoraciones de carácter ético, del esfuerzo y la honestidad (ver f. 241vta., pto. 1.1. , párrafos 3ro. y 4to.), han ayudado evidentemente a que si bien el perito ha observado sufrimiento psíquico, no se ha producido daño psíquico generador de incapacidad en este aspecto (ver f. 242vta., párrafo 3ro.), pero ello no obsta a la incapacidad laboral constatada por los expertos ante las quebraduras y sus secuelas. Siendo así, no advierto que las pruebas traídas, como se dijo, conmuevan las conclusiones en cuanto al grado de incapacidad laboral del actor (arts. 260 y 261, cód. proc.).
3.3. Lucro cesante.
La sentencia lo fijó en $ 1.000.000 teniendo en cuenta que fue acreditado el ingreso mensual del actor.
Las apelantes lo estiman exagerado y agregan que el actor no acreditó adecuadamente cuál fue la merma concreta que sufrió durante su recuperación, ni la concreta frustración de sus ingresos ocasionada por el siniestro.
La sentencia funda el rubro en base a la acreditación del ingreso y estima que el lucro cesante ha de corresponder por 12 meses. Estos dos aspectos en sí mismos no han sido motivo de agravio (arts. 260 y 261, cód. proc.).
El quantum del ingreso fue tratado en el punto precedente y el lapso por el cual corresponde otorgar el lucro cesante no fue objeto –como se dijo- de puntual crítica. Por otra parte, nada hace suponer que si estaba trabajando en la medida acreditada antes del siniestro, no continuara así haciéndolo luego de éste si el accidente no se hubiera producido, pues es lo que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901, CC). Lo contrario debió ser probado por la parte que lo invoca (art. 375, cód. proc.).
En suma, el lucro cesante habrá de calcularse según el ingreso mensual en base a lo indicado en el punto 3.2.2. de los considerandos y por el lapso de 12 meses (arts. 260 y 261, cód. proc.).
3.4. Frustración al proyecto de vida. Pérdida de chance.
La sentencia en uso de sus atribuciones fijó este rubro en $ 1.000.000 entendiendo que de las pruebas colectadas, había una probabilidad en el actor de ser aeroaplicador y esta se vio frustrada como consecuencia del accidente y las lesiones.
Que el pilotaje y la fumigación aérea fueran su proyecto vital puede extraerse de la pericia psicológica, como también que en las expresiones del actor al explicar ello y su frustración no se advierten indicadores de mendacidad o manipulación (ver f. 241, 3er. párrafo, 242vta., párrafo 2do. y 241vta.último párrafo/242 ; arts. 384 y 474, cód. proc.).
Acompaña este relato el testimonio de Simoni receptado por la sentencia, quien dio cuenta que Wirz se dedicaba a la aviación y realizaba horas de vuelo, como también la documental agregada a f. 9 de IPP e incluso la acompañada por la demandada al expresar agravios.
Ahora bien, en tanto chance, no necesita acreditar el actor que hubiera realizado el curso de piloto comercial o que estuviera haciendo el de aplicador, pues de ser así, ya no se trataría de una chance, sino de un daño cierto.
Por otra parte, de la pericia médica surge que su miembro inferior izquierdo: Presenta cicatriz a nivel de la pierna de 20 cm de longitud, de vieja data y cicatrices de 1 y 2 cm a nivel del muslo y de la pierna como consecuencia de haber tenido colocado un tutor externo. En cuanto a la movilidad presenta una limitación funcional a nivel de la rodilla con una disminución en la extensión de 20° (valor normal 0°) y una limitación en la flexión de 110° (valor normal 150°), a los movimientos activos. En cuanto al diámetro de la rodilla es de 43 cm, aumentado con respecto a la otra rodilla, la función neurológica esta conservada; asimismo a pedido de la accionada fueron solicitadas Rx simples el 22/06/18, donde se observa el material de osteosíntesis, las secuelas de la fractura diafisaria de peroné con desalineación y cayo hipertrófico y artrosis incipiente en rodilla izquierda.
Así el experto indica las secuelas son limitación en la movilidad y signos de artrosis en rodilla izquierda. El tratamiento y sobre todo la rehabilitación harían que no progresara más la limitación funcional y la artrosis, pero no mejorarían las mismas (ver informe pericial médico de perito oficial Germán José Tanoni de fecha 17/8/2018; arts. 384 y 474, cód. proc.).
Clínicamente su problemática se presenta con dolor, hinchazón y edema de partes blandas de la rodilla e imposibilidad de sostener el peso del cuerpo.
Y en lo que aquí interesa, en el caso del actor es indicable que no practique deportes de impacto, como por ejemplo pelota a paleta, dado que la complicación es la artrosis y ya cuenta con signos de la misma y en especial no es recomendable la tripulación de aviones (dictamen aludido, resp. 6 a punto pericial parte actora).
En suma, con estos elementos, no es suficiente para echar por tierra el rubro como se pretende, decir que existe una total y absoluta carencia de prueba al respecto, sin hacerse cargo de la que se encuentra incorporada a la causa y fue indicada en la sentencia. No alcanza con decir que no existe una prueba que acredite la imposibilidad física de continuar con la actividad aérea, si de la pericia médica surge con claridad que en función de la situación física en la que se encuentra el actor luego del accidente, no es recomendable tal actividad. Por otra parte, que realice algún vuelo no es indicio cierto de que ello le permita frente a la aludida recomendación médica, dedicarse profesionalmente a la actividad de aeronavegación (arts. 260 y 261, cód. proc.).
Siendo así, corresponde desestimar el recurso en este tramo, dejándolo incólume, atento que el monto no ha sido, subsidiariamente, objeto de puntual agravio (arts. 260 y 261, cód. proc.).
3.5. Gastos médicos.
La sentencia otorgó por este rubro la suma de $ 60.000 a la fecha de su dictado.
Se agravian las apelantes por entenderla elevada y con mayor razón si se tiene en cuenta que el actor reclamó una suma menor.
Para así decidir tuvo en cuenta que los gastos médicos y farmacológicos se presumen a partir de la producción de un daño mensurable, y no requieren de una prueba expresa, excepto que su monto sea oneroso y requiera de una demostración especial.
Si como se desprende de la pericia médica, el actor sufrió el impacto de un planeador, y habiendo sufrido politraumatismos es enviado en un primer momento en ambulancia al Hospital de Trenque Lauquen, donde le realizaron le diagnosticó de fractura de pierna izquierda. Por la complejidad de la fractura es derivado al Sanatorio Franchin de Capital Federal; a fs. 29 se encuentra informe de TAC de rodilla izquierda con fecha 18/02/15; “…a fs. 30 informe de Tac de rodilla izquierda con fecha 24/02/15; “…que por dichas fracturas fue necesario intervenirlo quirúrgicamente (ver protocolo quirúrgico con fecha 27/02/15 en Sanatorio Franchin a f. 32); donde le realizan osteosíntesis con placas en L y tornillos. Más injerto de cresta ilíaca en foco de fractura. Colocación de tutor externo.
A fs. 34 se encuentra controles por consultorio externo en sanatorio Franchin del 01/04/15 y 07/04/15.
A fs. 35 se encuentra evolución por traumatología en sanatorio Franchin los días 28/04/15 donde le retiran el tutor externo, le indican kinesiología; con fecha 26/05/15 presenta Rx en proceso de consolidación ósea, indica kinesiología con carga parcial y progresiva y con fecha 21/07/15 con Rx consolidación completa, alta por traumatología.
A fs. 76, 77 y 78 se encuentran fotografías donde se observa el tutor externo y la cicatriz en la pierna izquierda y la diferencia de diámetros entre una rodilla y la otra.
Existen Rx de rodilla y pierna izquierda de fecha 13/12/16 y 22/06/18, donde se observa el material de osteosíntesis, las secuelas de la fractura diafisaria de peroné con desalineación y cayo hipertrófico y artrosis incipiente en rodilla izquierda (ver pericia médica de perito oficial Tanoni ya referenciada de fecha 17/8/2018).
En suma, con el relato de los padecimientos del actor, han de presumirse los gastos médicos, farmacéuticos y de transporte que pudieron haberse generado a raíz de las graves lesiones descriptas –art. 1746, CCyC- que lo llevaron a tener que ser derivado a la Ciudad de Buenos Aires para ser allí atendido y operado, con los gastos extraordinarios que es público y notorio que ello conlleva, la larga convalecencia que debió transitar, los gastos de traslado, kinesiología, etc.
Entonces, si no se indicó ni siquiera por qué los $ 60.000 otorgados por este rubro fueran excesivos frente a las lesiones descriptas y los tratamientos de que fue objeto Wirz, ni porqué no corresponde otorgar como mensuró el a quo la suma consignada por este rubro, no hay un agravio fundado; pues ni siquiera paralelamente se ha sugerido cuál habría sido el monto correcto y el modo de arribar a él en función de las constancias incorporadas al proceso (arg. art. 260 y 261 del Cód. Proc.).(conf. esta cámara Autos: “CABALLERO MARLENE LIZEIRA C/ SOTELO MARIA MERCEDES Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”, sent. del 28/12/2017; Libro: 46- / Registro: 110).
En consonancia, no se observan motivos para disminuir la suma otorgada por el a quo para cotizar este perjuicio atento la insuficiencia de crítica concreta y razonada de las apelantes (arg. arts. 260 y 261, y art. 165 del Cód. Proc.).
En cuanto que el juez otorgó una suma superior a la peticionada en demanda, ello no viola el principio de congruencia, atento haberse determinado el monto de los daños a la fecha de la sentencia como se indica en el punto 6. de la decisión apelada; readecuándoselos para no ver depreciadas las sumas otorgadas por los nefastos efectos de la inflación.
Siendo así, el recurso tampoco prospera en este aspecto.
3.6. Readecuación a valores actuales.
La sentencia fijó los montos de condena a la fecha de su dictado.
Se agravian las apelantes por entender que ello no fue solicitado, por otra parte, sostienen que tal proceder significó un mecanismo indexatorio.
La sentencia para proceder como lo hizo citó reiterados fallos de esta cámara donde se ha admitido la readecuación de los montos de condena a la fecha de su dictado, pues lo contrario desvirtuaría el principio según el cual se debe al damnificado una reparación plena e integral; o bien que sin una razonable adecuación de los montos nominales, hacer lugar a la demanda a valores históricos es como no hacerle lugar parcialmente en la medida de la inflación, empobreciendo sin causa (o con causa sólo en la inflación) injustamente a la parte acreedora con correlativo enriquecimiento de la parte deudora que se beneficiaría con una licuación de su obligación que “le viene de arriba” por obra y gracia del paso del tiempo; tales argumentos se erigen en razonamientos basales de la sentencia entre otros, que no han sido objeto de crítica concreta y razonada (arts. 260 y 261, cód. proc.).
3.7. Límite de cobertura.
La sentencia extendió el seguro contratado incorporando la cobertura básica vigente al momento de la valuación judicial del daño contenida en la sentencia definitiva, en sustitución de su valor histórico. Ello sin perjuicio que si al momento del cumplimiento de la condena, la misma fuera modificada por la SSN, pueda considerarse a ese momento. Para finalizar que si ello no fuera así, entonces el monto de la cobertura deberá readecuarse, utilizando un parámetro objetivo de la realidad que arroje un resultado razonable y sostenible como puede ser la utilización del SMVyM, en cuyo caso el límite alcanzaría aproximadamente a la suma de $ 13.500.000.
Se agravia la citada en garantía de este tramo de la sentencia que amplía la cobertura asegurativa, pretendiendo que la misma sea revertida.
Era obvio que lo decidido no pudo generar agravio en la Institución demandada apelante pues ello la beneficia, dejándola a resguardo a través de una ampliación de la cobertura asegurativa más allá del valor histórico indicado en la póliza que contrató.
A la par, la citada en garantía pretende liberarse de la obligación que le carga la sentencia y trasladarla a su cliente.
Advertida la existencia de intereses contrapuestos entre la Institución demandada y su aseguradora se suspendió el trámite a fin de salvaguardar el derecho de defensa de la Institución demandada (arts. 18 Const. Nac. y 15 Const. Prov. Bs. As.), encontrándose la causa en condiciones de resolverse al haber ya evacuado el correspondiente traslado el Club involucrado (ver presentación del 12/2/2021 donde la accionada brega por la confirmación del decisorio en crisis en este tramo).
Veamos: la sentencia de la instancia de origen basa su decisión en un antecedente de esta cámara y en otro de la Suprema Corte Provincial en donde la cobertura asegurativa es ampliada incorporando la cobertura básica vigente al momento de la valuación judicial del daño contenida en la sentencia definitiva , en sustitución de su valor histórico y/o actualizar ello en base al SMVyM.-a la fecha de la determinación del monto de condena; por los detallados y extensos fundamentos dados por el Tribunal Cimero.
No arguye ni da razones la citada en garantía por las cuales la doctrina legal traída por el tribunal de origen no fuera de aplicación a los presentes.
Las circunstancias que se señalan en los agravios, no dejan de ser generalidades, interpretaciones propias, paralelas a las del juzgador, en definitiva expresión de una manera diferente de ver las cosas, pero que de ninguna forma expresan una crítica concreta y razonada a los fundamentos del fallo, dejando sin crítica lo decidido por el juzgado (arg. art. 260 del Cód. Proc.).
De tal suerte el recurso es desierto en este tramo.
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
En punto a la readecuación de los montos a valores actuales, se sostiene en la expresión de agravios del 2 de septiembre de 2020, en general, que no surge de la sentencia el parámetro o forma de calcular a valores actuales, y como tal debe rechazarse la operación realizada. Que eso atenta gravemente contra el derecho de defensa al no saber ni poder controvertir, la operación matemática utilizada.
Sin embargo, si se repara en lo que ha expresado el juez a partir del punto cinco de su fallo, se llega a la conclusión que, en casi todos los casos, arribar a valores actuales ha sido motivo de explicación.
En efecto, concerniente al daño moral, al fijar el monto de $ 1.700.000 tuvo en cuenta como dato objetivo de la realidad que el SMVyM, vigente a febrero de 2016 (Res. 4/2015), que era de $ 6.060, y a la fecha del fallo ese SMVyM equivalía a $ 16.875, advirtiéndose con un simple cálculo que los $ 625.000 pretendidos en demanda, ascendían a aproximadamente 103 SMVyM al tiempo de la sentencia.
Respecto a la incapacidad permanente, exteriorizó los pasos dados para llegar a la indemnización del rubro. Partiendo de un cálculo que arrojaba $ 922.829,37, fundó en un fallo de esta alzada llegar a la cifra final de $ 1.845.559.
Cuanto a la pérdida de chance sobre los $ 1.100.000 que se dijeron reclamados, concedió menos, $ 1.000.000.
Más justificaciones aparecen en el punto 6.
En todo caso, de considerarse insuficientes o faltantes las explicaciones en otros supuestos, se contó con los datos indispensables para en ensayar un cálculo estimativo, conforme a parámetros usuales, que pusiera en descubierto la irrazonabilidad del incremento. Lo cual, dista de ser una tarea dificultosa (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
En definitiva, como ha sostenido la Suprema Corte en el precedente que cita el propio apelante, “No se debe confundir la actividad de estimar los rubros indemnizatorios a fin de reflejar los “valores actuales” de los bienes a los que refieren, con la utilización de aquellos mecanismos de “actualización”, “reajuste” o “indexación” de montos históricos. Estos últimos -precisó- suponen una operación matemática, en cambio la primera sólo expresa la adecuación del valor a la realidad económica del momento en que se pronuncia el fallo.” SCBA LP C 119449 S 15/07/2015, ‘Córdoba, Leonardo Nicolás contra Micheo, Héctor Esteban y otro. s/años y perjuicios’.
Justamente esto es lo ha hizo el juzgador inicial.
En todo caso, puede un fallo condenar al pago de una suma mayor a la reclamada en la demanda si el actor exhibió su intención de no inmovilizar su reclamo al monto peticionado. Y dicha intención queda demostrada, si al reclamar en la demanda, se lo hizo refiriendo dicho reclamo “a lo que en más o en menos resulte de la prueba” o fórmulas similares como la utilizada en este caso: ‘su importe resultará de la prueba que produciré y que ofrezco’ (fs 89/vta.; art. 163 inc. 6, del Cód. Proc.; SCBA, C 122728 S 06/11/2019, ‘Piris, Aniceta c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B22425). Y el artículo 165 del Cód. Proc., da sustento legal a la operación.
En punto al límite de cobertura, la sentencia ha buscado amparo en la doctrina legal de la Suprema Corte, que –por mandato constitucional– es de aplicación obligatoria para los jueces inferiores (v. art. 161, 3, a de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; arg. arts. 278, primer párrafo y 279 1 y 2 del Cód. Proc.).
Ciertamente que quien apela ha acudido a fallos de la Corte Suprema, pero –en cuanto estuvo al alcance controlar– son de fecha anterior al mencionado precedente de la Casación provincial y no están revertidos del carácter de ‘doctrina legal’. Lo mismo para aquellos antecedentes de tribunales nacionales, civiles o laborales.
En este sentido la propia Suprema Corte ha dicho que: Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como así también los de otros tribunales, no constituyen la “doctrina legal” a que se refiere el art. 279 del Código Procesal CIvil y Comercial (SCBA LP L. 121376 S 14/12/2020, ‘Aguirre, Juan Domingo contra Norvas S.R.L. y ot. Despido’, en Juba sumario B5073772).
Por otra parte, del despliegue de los fundamentos de ese precedente efectuado en la sentencia apelada, se obtienen los argumentos que sostienen la decisión.
Con la suma de lo expresado, adhiero al voto de la jueza Scelzo.
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Adhiero al voto de la jueza Scelzo, en los mismos términos en que lo ha hecho el juez Lettieri (art. 266 cód. proc.).
A LA TERCERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
4. Merced a lo expuesto corresponde:
a– receptar el recurso de la actora con costas a la demandada perdidosa y diferimiento de la decisión sobre honorarios de cámara (arts. 68, cód. proc. y 31, ley 14967).
b- desestimar el recurso de la accionada y citada en garantía, salvo en lo atinente a la exclusión en el porcentaje de incapacidad parcial permanente del correspondiente por cicatriz y en cuanto al lucro cesante, el que se reduce al cálculo indicado en los considerandos, con costas en función del éxito obtenido (art. 71, cód. proc.).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
a– Receptar el recurso de la actora con costas a la demandada perdidosa y diferimiento de la decisión sobre honorarios de cámara.
b- Desestimar el recurso de la accionada y citada en garantía, salvo en lo atinente a la exclusión en el porcentaje de incapacidad parcial permanente del correspondiente por cicatriz y en cuanto al lucro cesante, el que se reduce al cálculo indicado en los considerandos, con costas en función del éxito obtenido.
Regístrese. Notifíquese por secretaría mediante el depósito de una copia digital de la sentencia en los domicilios electrónicos constituidos por los/as letrados/as intervinientes, insertos en la parte superior (art. 11 anexo único AC 3845) Hecho, radíquese electrónicamente y devuélvase el expediente en soporte papel al Juzgado Civil y Comercial n°2, a través de personal judicial (art. 5.d.6.e.3.ii anexo de RC 655/20).
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 02/03/2021 11:42:29 – SOSA Toribio Enrique – JUEZ
Funcionario Firmante: 02/03/2021 12:00:48 – LETTIERI Carlos Alberto – JUEZ
Funcionario Firmante: 02/03/2021 12:01:43 – SCELZO Silvia Ethel – JUEZ
Funcionario Firmante: 02/03/2021 12:13:19 – RIPA María Fernanda – SECRETARIO DE CÁMARA
Domicilio Electrónico: 20241583407@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
Domicilio Electrónico: 27292506703@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
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CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – TRENQUE LAUQUEN
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