Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Adolfo Alsina
Autos: “R. A. E. C/ R. N. M. S/CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”
Expte.: -93702-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “R. A. E. C/ R. N. M. S/CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” (expte. nro. -93702-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 9/5/2023, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundado el recurso de apelación del 2/2/2023 contra la sentencia del 28/12/2022?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Como ha dicho esta alzada, el cuidado personal puede adquirir distintas modalidades cuando los padres no viven juntos: unipersonal o compartido (art. 649 del Código Civil y Comercial). A su vez, el cuidado compartido puede ser alternado o indistinto. Especificando la ley: ‘En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado’ (art. 650 del Código Civil y Comercial).
Luego, alineado con el principio de oficiosidad previsto en el artículo 706, primer párrafo del Código Civil y Comercial, que gobierna los conflictos familiares cuando se encuentran involucradas personas vulnerables como los niños, el artículo 651 del mismo cuerpo legal sienta una primera pauta para la labor judicial en caso de desavenencias, disponiendo: ‘A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo’ (v. SCBA, C 121543, sent. del 19/12/2018, ‘G. ,P. J. c/ C. ,M. s/ Régimen de visitas’, en Juba sumario B4204650; SCBA, C 123064, sent. del 30/8/2021, ‘A. C., S. A. E. c/ G., R. E. s/ Incidente de modificación de tenencia de hijos’, en Juba sumario B4501292).
Siguiendo a la Suprema Corte, pues: ‘…la primera alternativa es el cuidado compartido con la modalidad indistinta, criterio reforzado en el art. 656 CCyC. Claramente, el artículo respeta la voluntad de los progenitores en la decisión respecto a cómo organizar sus vidas, pero a falta de acuerdo o en interés del hijo/a, establece un principio orientador para el juez, en concordancia con la tendencia prevaleciente en el derecho de familia comparado” (González de Vicel, Mariela; “Comentario a los arts. 594 a 637 del Código Civil y Comercial de la Nación”, en Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso [Directores]; Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Libro Segundo, pág. 499).
En la especie, por lo expresado en la sentencia, no surge de la causa que los niños se desempeñen dentro de un régimen compartido alternado, habiendo ellos mismos expresado que residen de manera principal con su mamá y que visitan a su papa (v. punto IV). Dicen: ‘…actualmente viven con su mamá, que están bien, que ellos ven a su papa que los busca del jardín y pasan toda la tarde con él hasta la noche, después cenan y duermen con su mama’.. G. cuenta que su papá quiere volver a la casa donde están viviendo ellos, pero su mama se tiene que ir a alquilar un departamento; requeridos dicen que ellos se irían con su mamá, quieren vivir con su mamá, y verlo a papá. Les gustaría ir a dormir los fines de semana con su papá, pero él ahora vive con sus abuelos O. y M.. Si ellos ahora no duermen con su papa es porque no tiene lugar, ya que vive con sus abuelos. (v. escucha de los niños, del 23/6/2022).
La testigo R., evoca que los nenes no se quedan a dormir, pero ahora no hay espacio suficiente en la casa de los padres de N. (v. acta del 15/6/2022).
El 17/3/2022, A. E. R. radicó una denuncia ante la Comisaría de la Mujer y la Familia de Carhué respecto de N. R., correlato de lo cual se dispuso su inmediata exclusión, prohibición de acceso y de acercamiento en un radio de doscientos metros, al domicilio sito en calle Urquiza n° 1336 de Carhué, y hacia la denunciante, a los lugares de trabajo, estudio y/o esparcimiento de la misma. Prohibiéndosele asimismo realizar comunicaciones telefónicas y/o enviar a la denunciante mensajes de voz, de texto, por facebook, whatsapp, twitter y/o cualquier otra red social. Todo hasta el 20/5/2022. Aunque luego fueron prorrogadas. (v. causa 15687–2022, ‘R. A. E. sl Proteccion contra la violencia familiar’, en trámite ante el juzgado de origen).
De la causa mencionada, resulta que la Lic. Joselina Andrés, Psicóloga del equipo técnico del SLPPDNyA, mantuvo entrevista con la niña G. y con el niño S. R., hijos de la Sra. A. E. R. y de N. M. R.. Ambos refirieron que viven junto a su progenitora y comparten tiempo con su progenitor de manera periódica en el hogar de sus abuelos paternos. El deseo de los niños es vincularse con ambos progenitores y se sienten a gusto con la forma en que lo hacen actualmente, no refieren situaciones de violencia por parte de su padre y/o madre hacia ellos, por el contrario, se evidencia que ambos los cuidan adecuadamente (v. informe del 26/4/2022).
Asimismo, del informe psicológico de R. se destaca la sugerencia que continúe con su espacio terapéutico, dado que si no trabaja algunas cuestiones internas seguirá afectado el vínculo con la madre de sus hijos, impidiendo una buena comunicación y circulación de G. y S. (v. registro del 13/9/2022 siempre de aquella causa).
El 25/11/2022 consta una nueva denuncia, que motiva una nueva medida contra R., a quien se ordena el cese de los actos de perturbación o intimadación y/o amenazas contra la denunciante, prohibiéndosele realizar comunicaciones telefónicas y/o enviar a R. mensajes de voz, por cualquier red social.
Seguidamente, con motivo de una denuncia de la hermana de R., se le indica a la denunciante que las medidas dispuestas en el presente expediente no impiden, el ejercicio del Régimen Comunicacional de sus hijos con el progenitor N. M. R., debiendo designar una tercera persona de confianza de los mismos para el retiro y reintegro de los niños al domicilio materno. Por ello es que se intima a la misma a propiciar la buena comunicación con la tercera persona designada, en pos del bienestar de sus hijos. Asimismo, se le hace saber en su calidad de progenitora conviviente con sus hijos, del deber de informar al otro progenitor, las cuestiones referentes a salud, educación y todas las que resulten relevantes en relación a la persona y bienes de los niños/adolescentes (v. resolución del 14/12/2022, de los autos referidos).
Del informe presentado por Joselina Andrés, psicóloga del SLPPDNyA y en cuanto a los niños, refirieron que en la actualidad comparten dos días con cada progenitor, compartiendo el hogar materno con la actual pareja de su mamá, Ábalos y el hogar paterno con su hermano mayor Tomás, de 15 años de edad. Los niños refieren un ámbito favorecedor con ambos progenitores, garantizando los mismos cuidados y rutinas saludables. R. no cumple con el régimen comunicacional y en palabras de los niños busca conflictos con su progenitora. Los niños no refieren situaciones de vulneración con respecto al M. Á.. Sobre el final de la entrevista G. refiere: ‘te quiero pedir por favor que papi deje de molestar a mamá porque ella ya está cansada’ (v. informe del 3/3/2023).
El último movimiento de la causa, del 17/4/2023, es una nueva denuncia por parte de R.. No se advierte que las medidas oportunamente adoptadas, hayan sido prorrogadas.
Como puede apreciarse se ha indagado acerca de la relación entre los progenitores y respecto de la situación de los niños, aún más allá de las presentaciones concretadas en la causa el 16/11/2022 y el 19/12/2022. (v. escrito del 15/2/2023, cuarto párrafo).
Pero nada de lo expuesto lleva a convencer que, para el presente caso, el régimen de cuidado personal compartido en la modalidad alternada, sea más adecuado. Frente al que la reforma privilegia, o sea el de modalidad indistinta, al ser considerado el sistema que mejor asegura el derecho a ‘mantener relaciones personales y contacto directo de ambos padres de modo regular’ en igualdad (arts. 9 y 18, CDN); y respeta así el principio de coparentalidad (Herrera, Marisa; “Comentario a los arts. 594 a 723 del Código Civil y Comercial de la Nación”; en Lorenzetti, Ricardo [Director]; Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Tomo IV, arts. 594 a 723, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 343; C. 121.543, “G. P. J. c. D., M. Régimen de visitas”, sent. de 19-XII-2018; SCBA LP C 123064 S 30/8/2021, ‘A. C., S. A. E. c/ G., R. E. s/ Incidente de modificación de tenencia de hijos’, en Juba sumario B4501292).
Es que si bien la norma no profundiza demasiado sobre la modalidad alternada, se trata de una convivencia de cada progenitor con los hijos durante períodos temporales equivalentes, aun cuando no sean exactamente similares, esos segmentos. Destacándose, además, como distintivo que en esta variante que el niño, niña o adolescente, tiene dos residencias principales y no una. Recaudo que no parece posible cumplimentar, habida cuenta de la dificultad actual de los niños de pernoctar en donde reside su padre. Correlato de la decisión emitida en la causa de violencia, que trajo el sano efecto de transitar la separación en residencias distintas, antes que hacerlo conviviendo como parece que pasaba antes; escisión domiciliaria que se mantiene, a saber, ya virtualmente agotado el tiempo de la cautela.
De tal guisa, parece más acorde a esa situación y consonante con el deseo de los niños, según asoma exteriorizado en los tramos de sus pareceres que se han rescatado de algunas de las entrevistas, que ellos tengan residencia en el domicilio de la madre, pero compartiendo ambos progenitores las decisiones y distribuyéndose de modo equitativo las labores atinentes al cuidado (arg. arts. 649 y 650 del Código Civil y Comercial). Que es el régimen seguido en la sentencia apelada. No el cuidado personal unilateral, al que parece aludir el apelante, en un tramo de su memoria (v. escrito III, quinto párrafo, sobre el final; arg. art. 653 del Código Civil y Comercial).
En todo caso, las interferencias en la comunicación, provengan de donde provinieren, son anomalías que pueden presentarse en cualesquiera de las modalidades de cuidado personal. Pues cada una de ellas, reposa en el deber de colaboración para la buena marcha del régimen, brindando con ello un entorno estable y seguro a los niños, así como en la atención al deber de informarse, recíprocamente, en cada situación, sobre las cuestiones relativas a la salud, educación y otras relativas a la persona y bienes de los hijos (v. artes. 650, 652, 653, 654 y concs. del Código Civil y Comercial). Y eso puede fallar en todas. Por lo que no representa un criterio razonable para optar por una u otra.
De darse la contingencia, deberá canalizarse judicialmente, para adoptar las decisiones adecuadas. Desde que los jueces deben expedirse sobre el asunto que les toca dirimir a tenor de las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque aquellas sean sobrevinientes, máxime cuando –acorde a la especie-, la propia cuestión sometida a resolución (cuidado personal de hijos menores, ante la separación de los progenitores) puede ser modificada en todo tiempo si la coyuntura así lo aconseja, siendo que las resoluciones adoptas en esa materia, no causan estado (SCBA LP C 107966 S 13/07/2011, ‘O. ,E. G. c/R. ,N. M. s/Tenencia de hijos’, en Juba sumario B3900683; SCBA LP Ac 78552 S 19/2/2002, ‘Suárez Salas, Paola del Rocío c/Capillo Atocha, Julio s/Tenencia’, en Juba sumario B26060).
Dentro de ese marco, pues, desde que no se percibe una motivación basilar que ya sea del lado de los progenitores o del lado del interés superior de los niños, conduzca a imponer el cambio solicitado, el recurso debe desestimarse. Sin perjuicio de que en la instancia inicial, se regule un régimen de comunicación, más preciso.
Las costas por su orden, pues tal es el principio general seguido por esta alzada en esta materia (v. 26/02/2019, ‘E., J.M. c/ L., M.L. s/ Incidente de modificación de convenio’, L.50 R.26; ídem, 17/4/2019, “A., L.M. c/ T. d. C., A. s/ Cuidado personal de hijo’, L. 50 R. 113). Habida cuenta que estando en cuestión la modalidad del cuidado personal, lo que motiva a cada progenitor postular la que considera mejor para el niño, no aparece razonable regular su imposición con el criterio objetivo de la derrota (arg. art. 68, segundo párrafo, del cód. proc.; v. causa 92982, sent. del 19/4/2022, ‘Herner Fabio Emanuel c/ Bedouret Geraldina Astrid s/Incidente de cuidado personal de hijos’).
ASÍ LO VOTO
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266, cód. proc.).
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Con arreglo al resultado obtenido al tratarse la cuestión precedente, corresponde desestimar el recurso de apelación articulado, con costas por su orden (arg. art. 68, segundo párrafo, del cód. proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 ley 14967).
ASÍ LO VOTO
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar el recurso de apelación articulado, con costas por su orden y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado de Paz Letrado de Adolfo Alsina.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 15/05/2023 12:56:23 – LETTIERI Carlos Alberto – JUEZ
Funcionario Firmante: 15/05/2023 13:28:47 – SCELZO Silvia Ethel – JUEZ
Funcionario Firmante: 15/05/2023 13:29:57 – QUINTANA Maria Del Valle – AUXILIAR LETRADO
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250900774003184976
CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – TRENQUE LAUQUEN
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