Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Libro: 44- / Registro: 35
Autos: “HOLGADO, ANA MARIA C/ MARZANO, LILIANA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. USO DE AUTOM.-SIN LESIONES-SIN RESP. ESTADO-”
Expte.: -89351-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los trece días del mes de mayo de dos mil quince, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “HOLGADO, ANA MARIA C/ MARZANO, LILIANA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. USO DE AUTOM.-SIN LESIONES-SIN RESP. ESTADO-” (expte. nro. -89351-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 518, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son fundadas las apelaciones de fs. 484 y 495 contra la sentencia de fs. 476/483?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Se trata de dos procesos con una misma sentencia:
a- el 2810/2008, promovido por Ana María Holgado contra Liliana Marzano, Fernando Jorge Canori y las aseguradoras “Mapfre” y “Liderar” (fs. 40/44 vta.): hay sentencia condenatoria respecto de Canori y su aseguradora “Mapfre” y absolutoria respecto de Marzano y “Liderar” (fs. 476/483), con apelaciones de Holgado (f. 484) y de “Mapfre” (f. 495);
b- el 3045/2008, iniciado por Fernando Jorge Canori contra Liliana Marzano, con sentencia absolutoria (fs. 136/143) y sin apelación.
Fueron acumulados (expte. 2810/2008, fs. 203/vta.).
2- Las apelaciones de Holgado y de “Mapfre” tienen algo en común: ambas apuntan a culpar en alguna medida a Marzano, quien -recordemos- fue absuelta en primera instancia.
Creo que tienen razón.
Digo “creo” porque no aspiro a la verdad, como si fuera una cosa que está en algún lugar, más o menos escondida, esperando a ser encontrada por alguien: nada más he de sostener mi punto de vista sobre la base de las evidencias colectadas procurando utilizar en esa empresa una sana crítica (art. 384 cód. proc.).
Para empezar, no hay discusión acerca de las siguientes circunstancias básicas del accidente de tránsito (expte. 2810/2008: fs. 40 vta. ap. 2, 60 vta. ap. 2, 379 vta./380 aps. 3 y 4; expte. 3045/2008: fs. 26/27 ap. II):
a- llovía con bastante intensidad;
b- en la intersección de las calles Landa y Artigas colisionaron el Fiat Vivace guiado por Marzano y el Peugeot 504 manejado por Canori;
c- el Peugeot 504 circulaba por derecha y el encuentro físico con el Fiat Vivace se produjo con participación del lateral izquierdo trasero de aquél y el frente de éste, señal que aquél estaba más adelantado en el tránsito por la encrucijada;
d- luego de esa colisión, el Peugeot 504 embistió al Fiat Duna de Holgado, que estaba estacionado sobre calle Landa.
Sentado eso, diré que, si bien Marzano fue declarada rebelde en ambos procesos, compareció a estar a derecho y proporcionó su versión, la que el juzgado ha permitido que llegara enhiesta hasta aquí, no puedo no tener a la vista porque no es invisible y entonces he de tomar en cuenta al menos como si fuera una declaración suya acerca de cómo sucedió el accidente (arg. arts. 36.2, 376 y 384 cód. proc.; ver expte. 2810/2008 -fs. 190/191, 192/vta., 194/vta., 284.3 y 292 último párrafo- y expte. 3045/2008 -fs. 91, 92/vta. y 113.6).
¿Cómo se produjo el primer encontronazo, entre los rodados conducidos por Marzano y Canori?
Ninguno de los testigos lo vio y sólo declararon por comentarios, de modo que sus dichos no sirven para formar convicción en ese aspecto (ver expte. 2810/2008: fs. 352/353, 354/355 vta., 356/vta. y 357/vta.). Para Marzano, su Fiat Vivace estaba detenido y el Peugeot 504 se le fue encima al intentar sobrepasar a otro auto que también estaba en la bocacalle, y así fue entonces como el Peugeot impactó/rozó con su lateral trasero izquierdo el frente del Fiat Vivace (expte. 2810/2008: fs. 282 y 284.3; expte. 3045/2008: f. 113.6).
Es decir que Marzano en su relato, para explicar por qué el Peugeot 504 se fue de su línea de marcha para ir a dar contra el Fiat Vivace, incluye la presencia de un tercer vehículo en la encrucijada. Pero resulta que no hay absolutamente ningún vestigio probatorio de esa tercera presencia vehicular, lo cual desmerece el relato de Marzano y deja sin explicar por qué el Peugeot 504, que tenía prioridad de paso, habría desviado su trayectoria para ir a impactar o rozar al Fiat Vivace detenido antes de ingresar en la bocacalle.
Sin ninguna justificación acreditada para dar crédito a una desviación del Peugeot 504 que lo hubiera llevado a ir contra el Fiat Vivace pretensamente detenido, la única forma en que pudo producirse el contacto físico con el Fiat Vivace es que éste, no detenido, haya interferido la línea de marcha del Peugeot antes de que éste, con prioridad de paso, terminara de transitar el cruce, tocándolo de alguna manera con parte de su frente en el lateral trasero izquierdo.
Las fotografías de fs. 67, 105 y 106 de la causa 3045/2008 no son incompatibles con el acaecimiento del accidente así como se lo describe en el párrafo anterior:
a- la foto de f. 67 no sólo muestra el hundimiento de la chapa en el sector trasero izquierdo del Peugeot 504, sino que, más o menos en la mitad de la abolladura, muestra una línea de mayor profundidad de hundimiento; esta línea coincide con la línea más prominente del frente del Fiat Vivace que se observa más hundida hacia el centro; todo eso permite creer que con su parte frontal central el Fiat Vivace penetró físicamente en la parte trasera izquierda del Peugeot 504;
b- la foto de f. 67 permite ver también una leve abolladura de la chapa encima de la rueda trasera izquierda del Peugeot 504, cuyo menor hundimiento se compagina con el contacto y rotura del -algo más débil que la pura chapa debido a la presencia de la pieza óptica- punto delantero izquierdo del Fiat Vivace en la foto de f. 106;
c- para que las líneas del color de pintura del Peugeot 504 quedaran marcadas en el frente del Fiat Vivace (ver foto de f. 105) de algún lado debió salir la pintura y, si hay algún lugar más despintado de aquél auto, es la finalización de su lateral izquierdo (ver foto a f. 67), de donde puede inferirse que, luego del impacto, como el Peugeot 504 estaba en movimiento, al continuar su avance no pudo sino raspar especialmente con el último tramo de su sector trasero izquierdo el frente del Fiat Vivace que se le había incrustado unos pocos centímetros antes; eso sin descartar que algo de pintura pudo quedar impresionada en el frente del Fiat Vivace a raíz del solo impacto contra el lateral trasero del Peugeot 504.
El accidente, según lo he figurado más arriba, también es de alguna manera compatible con la tesis del perito Riveiro, cuando opinó que el Fiat Vivace pudo haber estado “prácticamente detenido” al momento del impacto (ver f. 379 vta. ap. 4.a.), lo que quiere decir que no había dejado de estar en movimiento al momento del impacto.
Eso sí, si el Fiat Vivace hubiera dado contra el Peugeot 504 a excesiva velocidad, las huellas del contacto entre ambos debían haber sido mucho más severas y no, en cambio, los leves hundimientos y roturas que se ven en las referidas fotos de fs. 67, 105 y 106, de donde infiero que aquél coche al tiempo de contactar con este último iba bastante despacio, podría decirse “casi detenido” -pero entonces no detenido- al decir del perito Riveiro.
Por fin, la velocidad del Peugeot 504, aunque hubiera sido formalmente antirreglamentaria para una bocacalle, no es dato útil para dilucidar la mecánica del choque con el Fiat Vivace, porque tal vez entre 40 y 50 km/h (dictamen pericial: f. 380.d y 393 vta. ap. 6) no era tan abultadamente excesiva al punto de haber podido dar forma a una sorpresiva irrupción que no hubiera podido ser captada diligentemente por Marzano para, actuando con prudencia, con pericia y sin espacio ni tiempo para pasar sin interferir la trayectoria del Peugeot 504, ceder el paso a quien, al fin de cuentas y “en toda circunstancia” (art. 70.2 d. 40/07), tenía prioridad en razón de circular por la derecha. Dicho sea de paso y en tren de dudar de la pericia de Marzano para conducir, no es ocioso poner de relieve que el accidente sucedió el 25/10/2007, cuando todavía carecía de habilitación, la que consiguió curiosamente al día siguiente (ver expte. 3045/2008, informe municipal a f. 45). Es más, si Canori hubiera ido algo más despacio, probablemente lo que hubiera conseguido es haber sido embestido también en el lateral izquierdo, pero adelante o al medio, en vez de atrás. Por otro lado, la escasa velocidad del Fiat Vivace al impactar contra el Peugeot 504, sumada al carácter más prominente o saliente de la parte del capot del Fiat Vivace con la que contactó al Peugeot 504 , pueden explicar por qué no se rompieron ni la parrilla del Fiat Vivace ni el paragolpes del Peugeot 504.
En conclusión, la culpa en la causación del choque entre el Peugeot 504 y el Fiat Vivace es atribuible 100% a Marzano, por haber embestido a Canori con su frente en el sector trasero izquierdo cuando el Peugeot 504 había recorrido más distancia en la bocacalle y siendo que éste, además, contaba con prioridad de paso (arts. 512 y 1109 cód. civ.; arts. 70.2 y 107 d. 40/07).
3- Ciertamente si el Fiat Vivace no hubiera chocado en la esquina al Peugeot 504 éste no habría hecho un trompo y seguramente no habría a su vez chocado al Fiat Duna de la actora que estaba estacionado metros más adelante.
Pero el impacto del Fiat Vivace sobre el Peugeot 504 tampoco descifra por sí solo cómo es que éste pudo terminar impactando después al Fiat Duna de la demandante.
Si el Peugeot 504, máxime lloviendo mucho, hubiera estado circulando a velocidad reglamentaria cuando fue embestido por el Fiat Vivace (no más de 30 km/h, en la encrucijada; art. 88.e.1 d. 40/07), probablemente no hubiera hecho un trompo ni se hubiera desplazado así sin control la cantidad de -al menos- 15 metros que tuvo que recorrer para, luego de chocar una columna, todavía con fuerza impactar al Fiat Duna estacionado (expte. 2810/2008: ver dictamen pericial puntos c, d y e a f. 380, y 6 a f. 393 vta., sin objeciones puntuales sea a fs. 387, 389/vta., 398/399 o 408/409; expte. 3045/2008: ver demanda a f. 26 vta. párrafo 4°; arts. 374, 423 y 474 cód. proc.).
Así que, si la velocidad antirreglamentaria del Peugeot 504 en el cruce de las calles Artigas y Landa no es dato aprovechable para determinar por qué y cómo sucedió el encontronazo entre ese rodado y el Fiat Vivace, en cambio sí es dato valioso para poder explicar por qué y cómo, luego de ser chocado levemente por el Fiat Vivace (ver considerando 2-), el Peugeot 504 pudo desplazarse sin control varios metros para ir a dar contra el estacionado Fiat Duna.
Por lo tanto, ¿por qué impactó el Peugeot 504 contra el Fiat Duna estacionado?
Respondo: porque al circular, lloviendo mucho y por ende con la calzada muy mojada, a una velocidad superior a la permitida en el cruce de calles, su conductor perdió el control luego de ser chocado levemente en ese cruce por el Fiat Vivace.
Discurro por eso que el descontrol del Peugeot 504 posterior a ser impactado por el Fiat Vivace, que explica por qué y cómo pudo colisionar varios metros después al Fiat Duna estacionado, se produjo no sólo por haber sido impactado por el Fiat Vivace sino también por la velocidad, superior a la reglamentaria, que llevaba al momento de recibir ese impacto (ver también el punto e de la pericia mecánica, a f. 380).
Ergo, aprecio que, en la causación de la colisión del Peugeot 504 contra el Fiat Duna, han contribuido tanto el conductor del Peugeot 504 -Canori- como la conductora del Fiat Vivace -Marzano-, dicho sea de paso en medida prima facie más o menos equivalente que es irrelevante desentrañar a fondo aquí atenta la responsabilidad solidaria de ambos frente a la única demandante aquí, Holgado (arts. 512, 901, 906, 1109 y concs. cód. civ.).
4- Lo que llevo expuesto en los considerandos 2- y 3- deja ver el éxito de las apelaciones de Holgado y -parcialmente- de “Mapfre”, pues lleva a revocar la sentencia recaída en el expte. 2810/2008 en tanto absolutoria respecto de Marzano aunque sin llegar al punto de absolver a Canori.
Lo que no puede cambiar es la suerte del proceso 3045/2008, en el que la sentencia desestimó la demanda de Canori contra Marzano y eso así porque:
a- Canori no la apeló, de modo que la consintió tácitamente (arts. 914, 915 y 918 cód.civ.);
b- su aseguradora, “Mapfre”, que sí la apeló, lo hizo en el único proceso en que fue parte (el 2810/2008) y en pos de mantener indemne (recurriendo, no necesariamente pagando) a su asegurado Canori por cuanto éste debiera a Holgado a raíz del accidente (art. 109 ley 17418) y no, fuera de los límites del seguro, para mantenerlo indemne por cuánto le fuera debido a Canori por Marzano.
Y no se diga que dejar inmóvil la sentencia absolutoria en el proceso 3045/2008 importa consagrar dos versiones diferentes respecto del mismo hecho -la que aquí se sostiene en el considerando 2 y la totalmente disímil que esgrimió el juzgado- violando el principio lógico según el cual nada puede ser y no ser al mismo tiempo. No se trata de los hechos, sino de la voluntad de los interesados: si Canori hubiera apelado habría podido revertir la sentencia absolutoria del proceso 3045/2008, pero no lo hizo colocándose, por su exclusiva voluntad de no apelar, virtualmente en la misma situación en la que se habría colocado de no haber demandado nada. Al fin y al cabo, siempre es nada lo que se consigue, tanto si es nada lo que se ha demandado, como si no se atina a apelar una sentencia que injustamente nada ha otorgado, y en ambas hipótesis siempre tratándose de los mismos hechos.
5- La condena de la rebelde Marzano en el proceso 2810/2008 arrastra la consideración de la situación de la aseguradora “Liderar”.
Al responder a su citación “Liderar” planteó que:
a- había comunicado extrajudicialmente al tomador del seguro, Jorge Barraza, que declinaba la cobertura por falta de pago de la prima (fs. 157/158 vta. ap. II);
b- debía ser demandada Liliana Marzano y que no iba a poder ser condenada si no resultaba condenada Marzano y/o quien resultara propietario del Fiat Vivace (f. 158 vta. in fine/159).
5.1. Y bien, aducir falta de pago de la prima como motivo de exclusión del seguro, importa de suyo admitir la existencia misma del seguro: si el seguro no existe no puede dejar de pagarse la prima.
Claro que incumbía a la aseguradora demostrar ese motivo -hecho independiente impeditivo, arg. art. 422.1 cód. proc.-, lo que no hizo (arts. 354.2 y 375 cód. proc.).
Por de pronto, se quiso hacer cargo de esa prueba ofreciendo prueba pericial contable (f. 158 vta. párrafo 2°), pero no logró consumar su intento, ya que esa prueba, declaración de “negligencia” mediante, no llegó a ser producida (ver fs. 412.3 y 428; art. 461 y no 382 cód. proc.).
5.2. Por el otro lado, Marzano, propietaria y conductora del Fiat Vivace al tiempo del accidente (ver informes de dominio, fs. 180/181 y 243/244), fue parte en autos y -en este voto- resulta finalmente condenada, con lo cual está quedando cumplida la condición impuesta por la aseguradora para tornar viable su condena aquí.
Dice la aseguradora que, por un error material, se expresó a f. 159 que no iba a poder ser condenada si no se demandaba a Marzano (f. 516.I párrafo 2°).
Error o no, material o no -pudo en todo caso en vez ser de derecho, ver infra los obiter dicta- , lo cierto es que “Liderar” no planteó en primera instancia que, para poder ser condenada, la litis hubiera tenido también que trabarse respecto de Barraza ni que éste debía ser condenado.
Lo que sí hizo fue reforzar de alguna manera lo que a f. 516.I párrafo 2° denomina “error material”, al argumentar adicionalmente que no iba a poder ser condenada si no se la condenaba a Marzano y/o a quien resulte propietario del Fiat Vivace.
Así que en este sentido es nula por incongruente la sentencia de primera instancia por haber resuelto de oficio en torno a una cuestión -que debía ser demandado y condenado Barraza- no articulada oportunamente (ver f. 512 vta. ap. 5; arts. 354.2, 155, 34.4 y 253 cód. proc.).
No sobra aclarar que si esa cuestión no fue sometida a decisión ante el juzgado y si es inválida la resolución del juzgado por abordarla de oficio, es inadmisible su tratamiento y decisión novedosamente sólo por la cámara y a propósito de resolver sobre esa invalidez (arts. 34.4, 266 y 272 cód. proc.).
Empero, obiter dicta, no es cierto que para poder condenar en alguna medida a la citada en garantía “Liderar” hubiera tenido que ser demandado y condenado sí o sí Barraza.
Refiriéndome, por hermeticidad, a la cita del fallo efectuada a f. 516 vta., digo que aquí no se trató de una acción directa sólo dirigida contra la aseguradora, pues también fue demandada la conductora del Fiat Vivace, también asegurada y acreedora de la obligación de indemnidad cuanto menos en tanto conductora del auto al momento del accidente (ver cláusulas 2 y 4, f. 137 vta.); tampoco era la situación de “Milone c/ Guillén”, dado que allí la aseguradora: a- opuso falta de legitimación pasiva; y b- lo hizo no por haber sido accionada en soledad sino por la exclusión de cobertura en razón de que el conductor del vehículo asegurado no estaba habilitado para conducir.
Téngase en consideración que:
a- por acción directa se entiende aquélla que la ley autoriza a ejercer pese a la ausencia de una relación jurídica sustancial entre accionante y accionado; tal el caso del damnificado en un accidente de tránsito, que puede citar en garantía a la aseguradora (léase, ejercer acción directa contra ella), con quien no tiene ninguna ligazón sustancial por no haber celebrado entre ellos ningún contrato de seguro y porque la aseguradora no ha participado de ninguna forma en el accidente de tránsito;
b- se ha dicho que la acción directa del damnificado contra la aseguradora es “no autónoma”, porque aquél no puede accionar sólo contra ésta, sino que además debe accionar contra el asegurado, pero asegurado no es sólo el tomador del seguro (ver cláusulas 2 y 4, f. 137 vta.; ver SCBA, 27/12/1988, “Díaz c/ Banquero”, pub. en Acuerdos y Sentencias 1988-IV-657 y en DJBA 1989-136, 89; cit. en JUBA online; para más sobre la naturaleza de la citación en garantía de la aseguradora por el damnificado, remito a mis: ”La intervención del asegurador en el proceso por daños contra el asegurado”, rev. La Ley del 10/V/89; “Citación en garantía de la aseguradora: sustitución procesal y litisconsorcios facultativos”, en rev. del Colegio de Abogados de La Plata, nº 54, marzo/junio 1994; “Competencia en caso de citación en garantía por el demandante”, en REVISTA DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS 2014-VIII , 203);
c- pero, ¿por qué debe accionarse también contra el asegurado, que -insisto- no sólo es el tomador del seguro? No es exigencia mágica o caprichosa, sino más que comprensible: la demanda contra el asegurado se impone porque si éste no es condenado a reparación pecuniaria alguna, no existe para su asegurador obligación de mantenerlo indemne porque su patrimonio no sufre ninguna agresión (arg. art. 499 cód. civ.; cfme. SCBA, “Díaz c/ Banquero”, cit.).
En resumen, siempre obiter dicta, como Marzano es asegurada cuanto menos por conductora del Fiat Vivace -cláusulas 2 y 4, f. 137 vta- y como sí fue demandada, “Liderar” debe mantenerla indemne y con ese alcance puede ser condenada; pero, eso sí, “Liderar” no podría ser condenada a mantener indemne a Barraza, por más tomador del seguro que éste haya sido, si éste no fue demandado ni condenado, pero evidentemente no es el caso porque en este proceso 2810/2008 en ningún momento se ha demandado ni condenado a Barraza.
6- Que al y por recibir el golpe del Peugeot 504 el Fiat Duna de la actora sufrió deterioros, no parece dudoso (fotos a fs. 468/474; atestaciones de Biafore -f.333 y resp. a amp. 3 a f. 356 vta.-, Lucero -resp. a amp. 13, f. 352 vta./353-, Taday -resp. a amp. 13, f. 353- y Brianza -resp. a amp. 2, f. 357 vta.; arts. 384 y 456 cód proc.).
Pero, ¿cuáles?
La actora extrajudicialmente citó a los cuatro accionados para la constatación de los daños:
a- a “Mapfre”, según CD de fs. 454/455; si los desconocimientos de f. 60 párrafos 3° y 5° hicieran blanco en esa CD, lo cierto es que, más allá de la autenticidad y del contenido, no alcanzan a la recepción, es decir, no se ha negado ni desconocido la recepción de esa misiva (art. 354.1 cód. proc.); debiendo tenerse por establecida la recepción, no se ha demostrado de ninguna forma que la misiva recibida fuera otra diferente que la de fs. 454/455;
b- a “Liderar”, según CD de fs. 450/451, que esta aseguradora ha admitido haber recibido al afirmar a f. 158 vta. haberla respondido;
c- a Canori, según CD de fs. 452/453, que éste no negó puntual y específicamente haber recibido (ver f. 110 vta. in capite) y que en todo caso fue dirigida a y recepcionada en Echeverría n° 1218 de Pehuajó, tal el domicilio real denunciado por este co-demandado al contestar la demanda (ver f. 110);
d- a Marzano, según CD de fs. 456/457, quien, rebelde (fs. 190/191, 192/vta. y 194/vta.), no negó haber recibido y cuyo recibo comoquiera que fuese ni siquiera negó puntual y específicamente al comparecer a estar a derecho y ensayar una contestación tardía (fs. 283/286).
Ninguno honró la invitación (ver acta notarial a f. 445 vta. in capite) y así todos dejaron pasar la ocasión más propicia para poder establecer si algún rubro contenido en los presupuestos que fueron llevados a ese acto de constatación no reflejaba alguno de los desperfectos sufridos por el Fiat Duna a causa del accidente.
Ese proceder no colaborativo de los demandados y sus aseguradoras no puede rendirles el premio de permitirles poner en duda aquí, pasiva y exitosamente, todos y cada uno de los ítems presupuestados (ver f. 509 últimos dos párrafos), sin tampoco haber desplegado, ya en juicio, un trajín probatorio que pudiera haber desvirtuado contundentemente el tenor de esos presupuestos (arg. arts. 34.5.d, 163.5 párrafo 2° y 384 cód. proc.).
Lo más que hicieron los demandados y sus aseguradoras para la determinación y cuantificación de los deterioros del Fiat Duna de la demandante, fue confiar en la prueba pericial que todas las partes ofrecieron (fs. 43.3, 68 vta./69, 113 d, 165 vta. b e incluso tardíamente a f. 285).
Y en el dictamen pericial el experto no se limitó a reconocer los presupuestos adjuntados por la parte actora -ver f. 409 párrafo 2°-, sino que afirmó que los daños reclamados en demanda se corresponden con los experimentados por el Fiat Duna en virtud del accidente, salvo los amortiguadores (f. 393 punto a.1 y f. 393 vta. punto b.b).
Dejando de lado por ahora la cuestión de los amortiguadores, lo cierto es que, respecto de los restantes deterioros, ninguna probanza colectada por el proceso permite desmentir el dictamen pericial, de manera que, habiendo sufrido deterioros el Fiat Duna y no habiéndose acreditado que hubieran sido otros que los reclamados, no hay forma de modificar la sentencia de primera instancia en este aspecto (arts. 34.4, 375 y concs. cód. proc.).
Con respecto a los amortiguadores (ver agravio a f. 512.3):
a- el testigo Biafore (fotógrafo y productor de seguros) dijo que presumía que habían resultado dañados, pero sin explicitar con basamento en qué indicios construía su presunción (ver fs. 356 vta. resp. a amp. 3);
b- no surge de autos que al expedirse los presupuestos -reconocidos en juicio- sus emisores, teniendo a la vista el Fiat Duna, hubieran concretamente comprobado la rotura o deterioro de algún amortiguador; de hecho, al realizarse la constatación extrajudicial de daños no estuvieron presentes y el escribano sólo dejó constancia de que le eran exhibidos en ese acto (ver fs. 445/446; 334 y 344, 335 y 343, 336 y 342 bis, 337 y 341, 338 y 342, 339 y 345).
Entonces, ni la declaración de Biafore, ni el reconocimiento testimonial de los presupuestos por sus emisores alcanzan para permitir incluir sin duda alguna, entre los desperfectos emanados del accidente, algún amortiguador del Fiat Duna, máxime si el perito Riveiro informó que los amortiguadores no debieron haber sufrido daño alguno (f. 393 punto a.1). En todo caso, debía la parte actora haber inquirido al perito alguna aclaración, sometiendo a su consideración los indicios o evidencias que pudieran haber desembocado en el resarcimiento por los amortiguadores, cosa de la que se abstuvo (ver fs. 387 y 398 vta. aps. B y E; arts. 375 384 y 474 cód. proc.).
7-Establecida la existencia y la medida de los deterioros del Fiat Duna (ver considerando 6-), si su monto justo no era el recogido por el juzgado en la sentencia apelada haciendo hincapié en los presupuestos y en lo reglado en el art. 165 párrafo 3° CPCC, le tocaba a los obligados al pago poner de manifiesto qué otro(s) guarismo(s) hubiera(n) podido ser más adecuado(s) y sobre la base de qué otros elementos de juicio de más predicamento adquiridos por el proceso (cfme. esta Camara: “Portela c/ Díaz sent. 3/7/2003 lib. 32 reg. 163; “Turro c/ Goijman” sent. 19/11/2002 llb. 31 reg. 331; etc.).
En ese contexto, el único cuestionamiento concreto y razonado que hizo solamente “Mapfre” fue achacar error al juzgado por haber incrementado el monto del resarcimiento un 90% sobre el importe de los presupuestos en clave inflacionaria desde la fecha de la emisión de éstos (año 2008) y hasta la de producción del dictamen pericial (11/3/2013; ver f. 393.3 y f. 394 vta.). En síntesis, arguye la apelante que ese temperamento adoptado por el juzgado infringe el art. 7 de la ley 23928 (ver f. 309).
Por lo pronto, la moción de tener presente la fecha de expedición de los presupuestos (f. 42 párrafo 1° in fine), así como la expresión “o lo que en más o en menos” empleada en la demanda (f. 40 vta. in capite), avientan la posibilidad de incongruencia decisoria ya que, entre lo más y lo menos resultante de autos, no puede pasarse por alto el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sucedido desde la fecha de emisión de los presupuestos en los que se apoyaron tanto la demandante como el juzgado para cuantificar los daños de que se trata (arts. 34.4, 330.4 y 163.6 párrafo 2° cód proc.).
Recordemos que la Corte Suprema de la Nación ha decidido que el art. 10 de la ley 23982 sólo fulmina las fórmulas matemáticas para actualizar, repotenciar o indexar, pero no otros métodos que consulten elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible (ver considerando 11 de “Einaudi, Sergio c/ Dirección General Impositiva s/ nueva reglamentación”, sent. del 16/9/2014; complementaria y necesariamente ver también el considerando 2 del Ac. 28/2014 a través del cual incrementó el monto del art. 24.6.a del d.ley 1285/58).
De manera que el criterio seguido por el juzgado (adición de un 90% sobre el monto de los presupuestos) no se advierte por qué no pueda ser un método posible que consulta elementos objetivos de ponderación de la realidad y que da lugar a un resultado razonable, sin infracción al art. 10 de la ley 23982 y con apoyatura en el art. 1083 del Código Civil y en el art. 165 párrafo 3° del Código Procesal. Poniéndolo al revés y suponiendo entonces que les asistiera a los obligados al pago el derecho a liberarse desembolsando cifras depreciadas (montos presupuestados), el ejercicio de ese derecho se tornaría abusivo si -como en el caso- se tratara de cifras no sólo notoria sino ampliamente depreciadas (art. 1071 cód. civ.).
Pero… resultado razonable sí, sostenible en el tiempo no sabemos, pues, fijados los valores indemnizatorios a un día fijo y necesariamente pasado (el de emisión de la sentencia apelada), depende de si se logra o no se logra detener la influencia del hecho notorio de que se trata hasta el momento del efectivo pago. Así es que, de cara al concepto de lo “sostenible”, obiter dictum para contrarrestar ese mismo fenómeno hasta el efectivo pago y para evitar así probables injustas distorsiones posteriores a la sentencia apelada, oportunamente podría ser cuestión a dilucidar la posibilidad de aplicar esa misma doctrina de la Corte Suprema en lo que atañe al monto indemnizatorio adjudicado en este acápite.
8- Es cierto que la jurisprudencia ha sido esquiva a reconocer la configuración de un daño moral resarcible por los deterioros de un automotor a raíz de un accidente de tránsito (ver sumarios en JUBA online, buscados con las voces daño – moral – automotor).
Pero es conocida y ha sido repetida hasta el cansancio la definición según la cual “el agravio moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre que son las paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos” (ver esta cámara: “Pisacco c/ Monforte” 23/3/204 lib. 33 reg. 70; “Albano c/ Molina” 3/10/2002 lib. 31 reg. 280; etc.).
Creo que si la actora es de condición socioeconómica media/baja, si le costó mucho sacrificio adquirir el Fiat Duna siniestrado, si lo había adquirido apenas un par de meses antes del accidente, si a partir de allí se quedó sin automóvil propio para ir al trabajo y si todo eso se produjo absurdamente estando su auto estacionado sin arte ni parte en la causación del accidente, está en el orden natural de las cosas que los deterioros experimentados por el Fiat Duna hayan podido afectar su paz y tranquilidad por encima de lo tolerable como propio de un acontecimiento común y corriente de la vida en sociedad (declaraciones de Lucero -resp. a amp. 2, 5, 14, 15, 16 y 17, a fs. 352/353-, de Taday -resp. a amp 2, 5, 14, 15, 16 y 17, a fs. 354 vta. y 355-; arts. 384 y 456 cód. proc.).
Me parece entonces que, aunque sea en alguna módica medida, debe tenerse por configurado y debe ser resarcido el aducido daño moral, reconocimiento jurisdiccional que por sí solo y en algún sentido ya es una gratificación para la actora que, al fin de cuentas, ha terminado por ser escuchada (art. 1078 cód. civ.).
A tal fin, no me parece inequitativa la cantidad de $ 2.000, en el entendimiento que conceder hoy esa cifra -que es el total reclamado, ver f. 42.c- significa inequívocamente hacer lugar parcialmente a la demanda en este aspecto, inflación mediante (arts. 34.4, 163.6 párrafo 2°, 272 2ª parte, 165 párrafo 3° y concs. cód. proc.).
De cara a posibles distorsiones económicas futuras, remito al obiter dictum del considerando 7-.
9- Rebobinando hasta acá, corresponde modificar parcialmente la sentencia apelada , para:
a- condenar solidariamente a Canori y a Marzano (art. 1109 cód. civ.) y concurrentemente a “Mapfre” y a “Liderar” a fin de que mantengan indemnes a sendos asegurados (SCBA: “Maldonado c/ D`Allorso” 30/03/2011; “Alessandini c/ Transportes Automotores Lanús Este S.A. 2/3/2011; “Linares c/ Provincia de Buenos Aires” 3/11/2010; etc. cits. en JUBA online);
b- imponer las costas de primera instancia de ese mismo modo, o sea, solidariamente a Canori y Marzano y concurrentemente a las citadas en garantía, todos vencidos así por la actora (arts. 274, 68 y 75 párrafo 1° cód. proc.);
c- condenar a resarcir, en $ 2.000, el rubro “daño moral”.
10- Resta el análisis sobre las costas de segunda instancia.
10.1. Apelación de “Mapfre”.
La apelación de “Mapfre” no tuvo éxito en cuanto a los daños materiales y en ese ámbito tampoco resultó vencedora la actora ya que no ensayó en cámara ninguna resistencia sobre esa cuestión (ver agravio 2° a fs. 308 vta./309).
Y en cuanto a la apelación de “Mapfre” sobre la responsabilidad en el accidente (ver agravio 1°, fs. 507/508 vta.): a- sólo logró un éxito parcial ya que quería que Marzano fuera sindicada como única responsable de todo (ver f. 508 vta. último párrafo antes del 2° agravio); b- no fue resistida por nadie específicamente, ni por Marzano ni por “Liderar”; c- no resultó vencida la actora, que también pugnó por la modificación de la sentencia de 1ª instancia que exculpaba a Marzano; d- no cambió la situación de su asegurado Canori frente a Holgado -ni tampoco, por ende, la suya propia si lo tiene que mantener indemne-, pues tanto para la sentencia de 1ª instancia -Canori, único responsable-, como para la que aquí propongo en 2ª instancia -Canori responsable solidario junto a Marzano-, Canori debía y debe a Holgado el 100% del resarcimiento (art. 699 cód. civ.).
Quizás el único provecho de la apelación de “Mapfre” ha sido la inclusión de Marzano en su condena solidaria, de cara a una futura acción de regreso (art. 1109 cód. civ.), pero eso sería materia de otro proceso.
No veo otra alternativa más que sea la propia apelante quien, acá, en este proceso, infructuosa para relevar de responsabilidad civil a su asegurado frente a la actora -y, ende, para relevarse a sí misma de la responsabilidad de mantenerlo indemne por cuanto deba a la actora-, cargue con sus propias costas de segunda instancia (art. 77 párrafo 2° cód. proc.).
10.2. Apelación de Holgado.
En cambio, la ampliación de la condena a Marzano y a su aseguradora sí ha importado un éxito beneficioso para la actora apelante, quien dispondrá de alguien más de quién cobrar, resultando por eso a raíz de la apelación perjudicados y vencidos los nombrados. En ese espacio, Marzano y “Liderar” deben cargar con las costas de segunda instancia (ver agravios 1, 2 y 5 a fs. 510/512 vta. y resistencia de “Liderar” a fs. 516/vta.; art. 68 cód. proc.).
Por fin, a todos los condenados deben serles impuestas las costas por el éxito de la apelación en cuanto al daño moral (ver agravio 4 a fs. 512/vta.), ya que la actora debió incurrir en ellas para lograr el reconocimiento de su derecho recién en cámara, incluso con la resistencia directa de “Mapfre” -f. 514 vta.- y si se quiere indirecta de “Liderar” -fs. 516.I párrafo 1° y 516 vta. último párrafo- (art. 68 cód. proc.).
Por fin, debe cargar con sus propias costas la actora y con las de “Mapfre”, por el rechazo de su apelación en cuanto al rubro “amortiguadores” (agravio 3 a f. 512 y réplica a fs. 514/vta.).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Adhiero al voto que abre el acuerdo salvo en lo que se refiere al monto por daño moral otorgado a Ana María Holgado.
Veamos: la nombrada reclamó en demanda la suma de $ 2.000 a la fecha del accidente (25-10-2007; ver f. 42, pto. c.), acaecido hace más de siete años, con el aditamento de lo que en más o en menos surja de la prueba (ver f. 40 vta. primer párrafo).
A aquella época la suma peticionada equivalía a 30,75 jus a razón de $ 65 por cada uno de ellos (Ac. 3357/07 SCBA).
Hoy el jus tiene un valor de $ 365 (Ac. 3748/15), de tal modo que esos 30,75 jus del año 2007 representan en la actualidad $ 9.843,20.
Dentro de esos parámetros, computando la particular situación de la actora frente al siniestro, tal como ha sido en detalle descripta por el juez que abre el acuerdo y las consecuencias probadas que tuvo el accidente del cual fue absolutamente ajena, tanto en su ánimo como en su cotidiano vivir por un prologando tiempo, no veo para nada excesiva -al menos a la fecha de este voto- la suma reclamada en demanda por este rubro, que inflación mediante representa hoy aproximadamente los $ 9.843,20 apuntados.
No soslayo que aun utilizando como parámetro el valor del jus para minimizar con ello los efectos inflacionarios [como ya se lo hiciera en otros antecedentes, ver esta cámara: causa 89234, sent. del 27-03-2015, “Gonzalez, Olga Irene c/ Giambrone, Héctor Santiago s/ Daños y perj. Estado (uso aut. c/ les. o muerte”, L. 44, Reg. 25); causa 89065, sent. del 21-10-2014, ”Campelo, Ana María y otro c/ Dufau, Pablo Marcelo y otros s/ daños y perjuicios”, L. 43, Reg. 66; causa 89101, “H. L. V. c/ I. C. D. s/ Incidente de aumento de cuota alimentaria”, sent. del 01-10-2014, entre otros), no es certero que los salarios hayan crecido al mismo nivel que la inflación, es más son muchos los que sostienen que han quedado significativamente relegados; pero no encuentro ni ha sido proporcionado otro valor de referencia que permita dar una respuesta más adecuada y justa.
Para proponer la mencionada suma, ha sido ponderado el sufrimiento y angustia producido por el siniestro en sí, el tiempo en que la reclamante debió sostener un padecimiento y trastorno totalmente ajeno a su voluntad (221 días a la fecha de la demanda), trasladándose en ese lapso y aun después en bicicleta a su lugar de trabajo o en remis los días de lluvia, trastornos que se ven agravados por tratarse de una persona de condición socio/económica media-baja a quien según los testigos le había costado mucho esfuerzo comprarse su vehículo, esfuerzo que se torna evidente al tener en cuenta sus fuentes de ingresos (contratada por planes sociales, trabajo de mucama y vendedora de productos; ver testimonios de Lucero y Taday cit.; arts. 384 y 456, cód. proc.).
Siendo así, postulo elevar el daño moral a la suma de $ 9.843,20.
TAL MI VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde por unanimidad estimar parcialmente las apelaciones de fs. 484 y 495 contra la sentencia de fs. 476/483 y por tanto modificar la sentencia apelada como se indica en el considerando 9- por unanimidad y por mayoría con respecto al monto del daño moral en favor de Ana María Holgado.
Con costas en cámara como se señala en el considerando 10-, difiriendo aquí la resolución sobre honorarios, todo por unanimidad.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar parcialmente las apelaciones de fs. 484 y 495 contra la sentencia de fs. 476/483 y por tanto modificar la sentencia apelada como se indica en el considerando 9-, por unanimidad y por mayoría con respecto al monto del daño moral en favor de Ana María Holgado.
Imponer las costas en cámara como se señala en el considerando 10-, difiriendo aquí la resolución sobre honorarios, todo por unanimidad.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.