Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial nº 1
Libro: 44- / Registro: 36
Autos: “GUTIERREZ LILIANA ERCILIA C/ PALAZZANI MARTIN DARIO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)”
Expte.: -89348-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los trece días del mes de mayo de dos mil quince, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “GUTIERREZ LILIANA ERCILIA C/ PALAZZANI MARTIN DARIO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)” (expte. nro. -89348-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 542, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Son fundadas las apelaciones de fojas 510, 512 y 513, contra la sentencia de fojas 494/503?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. Al abordaje de los agravios formulados por los demandados, lo primero que hay que decir es que el accidente que es motivo de la especie, fue objeto de juzgamiento en sede correccional, resultando condenado Juan José Oses, por considerárselo autor penalmente responsable del delito de lesiones culposas de las cuales fueran víctimas Mariela Paparamborda, Gloria Galloso y Liliana Gutiérrez (fs. 48/52 de la causa 219/12, que se acompaña en copia certificada).
En estos casos, cuando ha mediado condenación del acusado en el juicio correccional, no es posible contestar en sede civil la existencia del hecho principal que constituyó el delito, ni impugnar la culpa del condenado (arg. art. 1102 del Código Civil).
Debiéndose entender que la autoridad de la cosa juzgada que emana de la sentencia penal de condena alcanza no solamente al hecho principal, sino también a las circunstancias en que se cometió y que fueron meritadas por el juez de la causa (S.C.B.A., C 98848, sent. del 03/12/2008, ‘Antognozzi, Juan G. c/ Aconcagua Cía. de Seguros S.A. s/ Cumplimiento de contrato’, en Juba sumario B 23431).
Para comprender la cabal dimensión que esta doctrina cobra en la especie, es de narrarse aquello que propuso el imputado al responder la requisitoria fiscal, atribuyendo la responsabilidad exclusiva del siniestro a Liliana Gutiérrez. Cuando, además de refutar que hubiera tanteado sobrepasar con imprudencia el vehículo guiado de Gutiérrez, o haber advertido tarde que por la mano contraria circulaba otro rodado, o que al querer retomar su mano impactó al Fiat Siena, desestabilizándolo y despidiéndolo hacia la banquina, puntualmente sostuvo que: (a) su maniobra de sobrepaso comenzó mucho antes de la curva próxima; (b) la ruta no estaba marcada con doble línea amarilla; (c) no venía ningún automotor por el carril contrario; (d) la conductora del Fiat no observó sus espejos laterales antes de adelantarse al vehículo que la precedía; (e) cuando la estaba sobrepasando por su lateral izquierdo, Gutiérrez chocó con el costado delantero izquierdo de su auto, el lateral delantero derecho del utilitario propio (fs. 14/vta., del expediente citado antes).
Porque tales hechos, acumulados, se conectan y encastran con los que fueron aportados a esta causa civil, tanto por Oses cuanto por Palazzani, para organizar la defensa y fundar la reconvención. Con anclaje en similares elementos a los seleccionados para apuntalar aquella presentación en sede correccional: lo trazado en la pericia planimétrica, lo determinado por el técnico Murgia, las fotos de fojas 39/40, las declaraciones de fojas 78/79, todos de la I.P.P. 47.864/06 (fs. 62.4, 62/vta., 63.5, 66.11, ‘instrumental’, de este proceso). Recurriendo en los agravios a críticas análogas, así como a otras fuentes: fotos de fojas 135/136, informe de fojas 135/138, de la I.P.P. mencionada (fs. 533, ‘in fine’ y 534, segundo párrafo).
Es en ese contexto que conviene interpretar las graves consideraciones que en el veredicto condenatorio, dedicó el juez correccional a Juan José Oses, en cuanto a la ocurrencia del hecho que aquí importa, precisamente a la conducta del imputado, cuya incidencia rebasan los contornos de aquella condena e invaden este juicio civil (arg. art. 1102 del Código Civil).
En efecto, dijo, para muestra: ‘…el día 12 de noviembre de 2006, siendo aproximadamente las 19:30 Juan José Oses conducía en estado de ebriedad (con 1,15 g. de alcohol etílico por 1000 ml de sangre) un vehículo marca de la Peugeot Partner, dominio FWS 235 por la Ruta Nacional nro. 5, en sentido Pellegrini/Trenque Lauquen. En dichas circunstancias, el imputado, pese que un vehículo venía de frente en sentido contrario, imprudentemente intentó sobrepasar al vehículo marca Fiat Siena dominio EFG 540 conducido en el mismo sentido de circulación por Liliana Gutiérrez, quien iba acompañada por Mariela Pamparaborda y Gloria Gallo. Al advertir tardíamente que de por la mano contraria venía un automóvil el imputado quiso retomar su mano impactando con el lateral derecho de su vehículo en el extremo trasero izquierdo del vehículo conducido por Gutiérrez, desestabilizándola y despidiéndola hacia la banquina. Luego Gutiérrez retomó la carretera momento en que colisionó con el rodado del imputado produciéndose el vuelco de ambos vehículos…’ (fs. 48/vta. de la causa 219/12, antes aludida).
Tocante a la participación del procesado en ese hecho que se dio por acreditado, dijo el juzgador, luego de advertir que en el croquis de fojas 3 se describía que el lugar del siniestro era una curva: ‘…aduno…el informe accidentológico de fs. 31/32, donde se señala que el día del hecho los rodados que protagonizaron el siniestro, tanto la camioneta Peugeot Partner dominio RWS 235 conducida por Juan José Oses como el automóvil Fiat Siena dominio EFG 540, conducido por Liliana Gutiérrez, se desplazaban en el mismo sentido de circulación por Ruta 5 de Pellegrini a Trenque Lauquen. La Partner al inicio de la huella de derrape circulaba a una velocidad de 82,94 km/h mientras el automóvil Siena lo hacía a una velocidad mínima de 51,66 km/h. Se trató de una colisión denominada rose (sic.) el cual se produjo mientras la camioneta intentaba una maniobra de sobrepaso sobre el automóvil, momento en el cual impacta con su parte lateral derecha la puerta lateral izquierda delantera del automóvil Siena…’.
Otra constancia que es dable mencionar, dice el magistrado más adelante, ‘…es el informe bioquímico de fs. 56, del cual surge que el imputado Oses…contenía en su sangre 1,15 gs/ml de sustancias volátiles, superando ampliamente el máximo tolerado por la legislación vial en vigor al momento del hecho…’.
Asimismo, resaltó que el imputado, al declarar en la oportunidad prevista en el artículo 308 del Cód. Proc. Penal, reconoció que había consumido bebidas alcohólicas pese a encontrarse manejando, que comenzó a realizar el sobrepaso a la mitad de la curva de la ruta y que no efectuó ninguna señal lumínica (fs. 48/vta., segundo, 49, parte final, 49/vta., primer párrafo, y 50, cuarto párrafo, siempre de la misma causa recién mencionada). Aclarando que había tomado de tal declaración los tramos que aparecían sinceros, rechazando las partes que no lo parecían, aunque éstas se relacionaran con circunstancias esgrimidas para eliminar o atenuar la responsabilidad.
Estas dilatadas transcripciones se explican, porque por sí mismas denotan que, en el juzgamiento del hecho investigado en la esfera correccional, el juez actuante no solamente se ocupó de la estricta conducta del imputado, sino que debió ingresar, autorizado y a la vez obligado por la defensa opuesta por aquél, en el análisis integral del suceso. Y en ese trajín no dejó margen para que alcanzara algún grado de asidero, la versión narrada por Oses en esa instancia.
En definitiva, las circunstancias que rodearon al ‘hecho principal’ han sido tan cabalmente descriptas y apreciadas, que debe considerarse que las mismas lo componen, quedando incluidas en los supuestos del art. 1102 de la ley de fondo. Para mejor decir: en sede correccional se descubrió que el imputado fue el único responsable del infortunio y que, además, no hubo pábulo para amonestar a la conductora Gutiérrez. Por manera que es este concepto, en su conjunto, el que debe recibir la autoridad de cosa juzgada a la que hace referencia el artículo 1102 del Código Civil.
En consonancia, la sentencia en esta sede, no habrá de avanzar sobre esos extremos reseñados, para que en la télesis de aquella norma, no se corra el albur de que un mismo hecho sea juzgado dos veces con efectos desconcertados (S.C.B.A., Ac. 81032, sent. del 4-12-2002, ‘Pescetti de Mustacciolo, Teresa c/ Sforza, Juan Carlos y ot. s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B26551; v. agravios del abogado del niño a fs. 536/vta.).
Desde este punto, está sellada la responsabilidad del demandado (arg. art. 1102 del Código Civil).
2. Toca detenerse a examinar que, no obstante lo expresado precedentemente, concurren otras posturas que reivindican que tanto el artículo 1102 como el 1103 del Código Civil, sólo apuntan a la calificación del hecho y a las austeras contingencias que le son inmanentes, dejando al margen aspectos tales como la concurrencia del hecho de la víctima o de terceros extraños (Bueres-Highton-Saux, “Código…”, t. 3, pág. 617).
Esta interpretación abre la posibilidad que emana del segundo párrafo, ‘in fine’, del art. 1113 del Código Civil, en el sentido de que los hechos deben ser nuevamente juzgados, pero dentro de la órbita del derecho civil, para explorar si medió un elemento ajeno a la acción del imputado, endosable al otro protagonista del choque, que habilite una eximente parcial de la responsabilidad civil de aquél.
Para saldar esa visión, no está demás un repaso de los tramos de la defensa de Palazzani y Oses, que fue planteada en esta sede y que, con alguna fidelidad, reproducen los agravios.
Dijeron los demandados al responder la demanda y fundar la reconvención, en lo que importa destacar, que Oses sobrepasa el automóvil piloteado por Gutiérrez por el carril de la izquierda, cuando ‘de repente la Sra. Gutiérrez sin observar previamente por los espejos laterales y del retrovisor del vehículo que manejaba decide sobrepasar al camión en forma imprudente y negligente ya que en el mismo momento estaba a la par de su auto el conducido por el Sr. Oses provocando así colisionar con la puerta delantera izquierda de su automotor la parte delantera derecha del vehículo que conducía el Sr. Oses, lo que generó ante la fricción el posterior vuelco de ambos vehículos…’ (fs. 62/vta.).
Pues bien, esta versión, no encuentra discreto sustento en ninguna prueba idónea, ya sea producida en jurisdicción correccional o civil.
Por lo pronto, el dato que la conductora del Siena repentinamente se propuso sobrepasar al camión cuando Oses estaba a la par de su auto, es absolutamente incompatible con el hecho principal, tal como fue determinado en al veredicto correccional (art. 1102 del Código Civil). Pero, además, no resulta de los elementos que colectan los demandados como favorables a esa versión.
En efecto, en lo que atañe al técnico Murgia, autor del informe policial de accidentología producido en la nombrada I.P.P. 47.863, dictamina que el ‘roce’ entre los rodados conducidos por Oses y Gutiérrez, se produjo cuando el primero intentaba una maniobra de sobrepaso con respecto al segundo. Y tanto la posición final de los rodados (la Partner sobre la banquina contraria a su sentido de marcha y el Siena sobre el préstamo de su propia mano), cuanto la distinta velocidad de ambos (calculada la de la Partner al iniciar la huella de derrape en unos 82,94 kilómetros por hora -aunque Palazzani precisa que iba a 112- y la del Siena en 51,66 al comienzo de su deslizamiento, aunque Gutiérrez y Galloso dicen a 90 lo mismo que Paparamborda), son factores más compatibles con ese diagnóstico que con aquella narrativa de los demandados (fs. 224, a la quinta respuesta, 240/vta., cuarta respuesta y 241, séptima respuesta, 264, respuesta a la décimo segunda posición ; arg. arts. 384, 421 y 456 del Cód. Proc.).
En punto al sitio de la ruta en que comenzó la maniobra de sobrepaso de Oses a Gutiérrez, la planimetría de fojas 29 de aquella misma causa, tienta a cavilar que fue en aquel lugar en que el camino describía una curva, tal lo puntualizado en el veredicto correccional. Al fin, es lo que confiesa Oses al absolver posiciones y responder afirmativamente que a la altura del kilómetro 480 intentó sobrepasar al Fiat Siena y que en el kilometraje indicado hay una curva (fs. 223 y ste.). También expresa algo similar en la instrucción correccional: ‘…Era una curva abierta, el sobrepaso lo comencé a la mitad de la curva…’ (fs. 119/vta. de la I.P.P. 47.864). Dice Mansilla, que arribó con el patrullero: ‘En este lugar hay una curva, contra curva y subida…’ (fs. 287/vta.; arg. arts. 384 y 456 del Cód. Proc.). Y Ríos, que lo acompañaba: ‘…Hay una curva y contra curva allí, es un lugar medio difícil…’ (fs. 288). Ese obrar fue, pues, antirreglamentario (arg. arts. 52 inc. 2 y 59 inc. 8 de a ley 11.430, vigente al tiempo del hecho).
Si no venía ningún vehículo de frente que motivara el roce que causó el despiste y posterior vuelco de los automotores protagonistas, la amonestación para Oses no es menor. En todo caso, representa una impericia mayúscula que quizás ayude a entender, el grado de alcoholemia con que aquél conducía en una ruta, lo cual se define como un atentado contra la seguridad pública (art. 93 de la ley 11.430; arg. arts. 512 del Código Civil).
No obstante no debe dejarse de mencionar que Oses admite que, al menos, había un patrullero que no circulaba por la cinta asfáltica pero que estaba como saliendo de una tranquera. Posiblemente el mismo que arribó inmediatamente al lugar del hecho y que, a tenor de las declaraciones prestadas en la I.P.P. 47.864, llevaba a los empleados de la policía, Ríos y Mansilla (fs. 222, respuesta a la ampliatoria siete; fs. 78/79 de la instrucción correccional). Todo ello es concurrente con el testimonio de Galloso, acompañante de Gutiérrez, que señala la existencia del patrullero (fs. 240, respuesta quinta; arg. art. 456 del Cód. Proc.).
La pericia de Mussino, designado a instancias del abogado Ruiz (fs. 266), no es convincente (art. 384 y 474 del Cód. Proc.).
Parte de una hipótesis, al menos vacilante, que si bien es central en el relato de Oses y Palazzani, no aparece comprobada con un grado de convicción aceptable, en ninguna de las sedes en que el accidente fue explorado: la existencia de un vehículo que circulaba por delante del Siena
La descarta la propia conductora del auto, tajantemente, cuando fue sometida a la absolución de posiciones. La testigo Galloso desestima ese dato en forma terminante. Y Paparamborda, ni lo menciona. Mansilla, parte del personal policial que concurrió a la escena del accidente, no vio ningún otro vehículo que el de los protagonistas del accidente (287/vta.). Ríos, es el único que habría notado la presencia de un camión que paró cuando estaba en el lugar del hecho, con dirección a Buenos Aires, el cual habría sido el primero en parar. Pero nada indica acerca de su ubicación: acaso delante o atrás de los rodados participantes del hecho. Además, extrañamente, un detalle como ese, que pudo ser significativo para la investigación correccional, no fue tributado por ese efectivo al rendir su declaración testimonial en aquella causa, siendo evocado por él, más tarde, en este proceso civil.
Apegado a su inferencia, el experto califica la maniobra que imputa a Gutiérrez de ‘repentina’ y le culpa haber intentado pasar a aquel vehículo que en su idea le antecedía, sin verificar si en el ‘punto ciego’ que menciona, se había ubicado otro rodado. Reputando ‘punto ciego’ aquel donde el conductor no tiene visión mediante el uso de sus espejos laterales.
Pero toda esa conjetura se derrumba, a poco que se repare en que, aún dentro del propio relato de los demandados, la tal práctica de adelantamiento de que hablan, se habría ejecutado en el mismo momento que la Partner se encontraba a la par del vehículo conducido por Gutiérrez, ni delante ni detrás; por manera que el ‘punto ciego’ nunca hubiera podido configurar un impedimento para que ella la viera, pues de encontrarse allí, hubiera bastado mirar por la ventanilla para advertirla, sin utilizar los espejos laterales, causantes de aquel figurado defecto de visión (fs. 297)
La otra ilustración a la que recurre el perito, sitiado por las explicaciones solicitadas por la actora, no es menos cuestionable (fs. 305/306).
Es que para seguir nutriendo su teoría, a falta de aquel vehículo que Gutiérrez hubiera intentado sobrepasar, ensayó apoyarse en que los daños resultaron en el lateral izquierdo de automóvil, a la altura de la puerta izquierda delantera, lo cual indicaría que a ese tiempo no estaba circulando en línea paralela a la ruta sino desplazándose hacia su izquierda, mientras que el daño en la Partner se localiza sobre el guardabarros delantero izquierdo.
Sin embargo, en esa representación ha dejado de lado varios datos: (a) que la observación de la foto del Siena -en la foja 12 de la I.P.P.- tolera reconocer daños en todo su lateral izquierdo, desde la parte trasera hasta la delantera, no solamente a la altura de la puerta, como selecciona el experto sin explicar cómo habríanse producido los demás: sobretodo el que se observa en la parte trasera izquierda (fs. 8). Algo similar ocurre con los deterioros de la Partner, que aparecen en el capot, techo, ambos guardabarros, puerta izquierda y delantera derecha, presentando el paragolpes desprendido, entre otras averías (fs. 21/vta, y 23 de la I.P.P.); (b) que descontando la versión de Gutiérrez, las que proporcionan Paparamborda y Galloso, ayudan a comprender mejor la dinámica del accidente, en armonía con los daños. La de la primera, señala que el utilitario de Oses chocó la parte trasera izquierda del Siena y como consecuencia de ello, el auto de Gutiérrez bajó a la banquina, no obstante lo cual la conductora logró regresarlo a la ruta, momento en sintió un fuerte golpe y el auto fue nuevamente a la banquina de su lado, quedando con frente para Pellegrini (fs. 76 de la I.P.P.). La de la segunda, sin ser igual, es coincidente en lo importante (fs. 76/vta., de la I.P.P.); (c) que si, como indica el perito, a la velocidad en que se produjo el hecho, un rozamiento hubiera interesado más piezas de ambos costados de los vehículos y no puntualmente una puerta izquierda y un guardabarros derecho, entonces ese roce es justamente lo que pasó, pues el accidente no interesó solamente los sectores que el experto señala, como pudo corroborarlo mirando las fotografías de fojas 12, 33/37 y descripciones de fojas 21/vta. y 23/vta. de la I.P.P., así como las fotos de fs. 8/13 de esta especie (fs. 308/vta.).
En definitiva, el perito parte de una simplista descripción del hecho, fruto de una apreciación incompleta y superficial de los elementos que debió balancear para componer su dictamen, la cual -además- no encaja en la definición del ‘hecho principal’ formulada en sede correccional, desde los medios de prueba allí colectados (fs. 209). Hasta sorprende que no se haya percatado del informe de fojas 56 de la I.P.P. de donde surge que la muestra de sangre correspondiente a Oses contenía 1,15 gs./mil, de sustancias volátiles reductoras, expresadas como alcohol etílico (fs. 309). O que aduzca que el lugar del hecho no era una curva, ignorando lo dicho por el propio Oses, al absolver posiciones en la especie (fs. 223 y ste., respuesta a las posiciones tres y cuatro, 308/vta.; más tarde lo va a corroborar en su declaración prestada en la I.P.P.: fs. 119/vta.).
Para el experto es verosímil que el vehículo Peugeot estaba pasando al Siena, cuando la conductora se desplazó imprevistamente hacia su izquierda embistiendo a aquel utilitario (fs. 299). En cambio en el veredicto correccional el episodio se compone de dos momentos: el primero que toma a la Partner intentando sobrepasar al Siena, cuando al advertir la presencia de otro rodado por la mano contraria, quiere retomar la propia impactando con su lateral derecho el extremo trasero izquierdo de éste, desestabilizándolo y despidiéndolo hacia la banquina; el segundo, que relata cuando Gutiérrez retomó la carretera, momento en que colisionó con el rodado del imputado. El perito parece haberse fijado sólo en esta última secuencia.
En casos así, el juez se halla en condiciones de apreciar si son justificados o no los fundamentos dados por el experto, y aún rechazar los mismos cuando contradicen las normas de experiencia común, o se contraponen con hechos notorios o se encuentran desvirtuados con otras pruebas idóneas que obren en el proceso (arg. arts. 384 y 474 del Cód. Proc.).
En fin, para cerrar este tramo y aventar malentendidos, es conveniente mencionar que, cuando se exige de todo conductor el dominio pleno de la unidad, está sobreentendido que se hace referencia al período anterior al accidente, directamente vinculado con la posibilidad de evitarlo o atenuarlo. Pero no se puede exigir tal dominio luego de producido el impacto porque no se puede demandar lo imposible. Por ello no se puede reprochar a Gutiérrez lo sucedido en aquel segundo momento del hecho dañoso, luego que fue desplazada de la ruta por Oses, pues fue la acción de éste la causa eficiente del devenir posterior (S.C.B.A., Ac. 65294, sent. del 02/09/1997, ‘Ubaltón, Víctor O. y otro c/ La Independencia S.A. y otro s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B11771).
Conclusión: aquel relato de los demandados del que se ha hecho mención, fue indócil a la prueba y, por ello, cabe descartar aquellas afirmaciones del demandado referidas a que Gutiérrez fue causante del siniestro, siquiera en parte (arg. art. 1113, segunda parte, ‘in fine’, del Código Civil).
En consonancia, igualmente por este lado, la responsabilidad civil extracontractual aparece en Oses (arg. art. 1113 del Código Civil; arts. 384 y concs. del Cód. Proc.). Palazzani responde, solidariamente, como dueño (fs. 61/vta. de la I.P.P.; art. 1113, segunda parte, del Código Civi).
El recurso de fojas 513, se desestima.
3. Se emprenderá ahora, de grado en grado, el tratamiento de los perjuicios a los que alude la sentencia de primera instancia, en la medida en que fueron objeto de agravios ya sea por la actora o por la citada en garantía o por ambos. A saber:
(a) Incapacidad física parcial y permanente. La accionante, francamente no cuestiona los pasajes de la sentencia que explican el motivo de la desestimación de este reclamo, que radica en la pericia médica según la cual: ‘…Las lesiones que presentara a causa del accidente desde el aspecto físico, no disminuyen actualmente las chances superar un examen médico preocupacional…’; así como que ‘…las lesiones físicas que presentara la actora, tales como las fracturas costales y la parálisis temporal del plexo branquial izquierdo se han recuperado sin dejar secuelas…’ (fs. 495/vta.3.1 y stes.). Por manera que tal argumentación evade la jurisdicción revisora de esta alzada (fs. 528/vta., III.a; arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
Lo que postula es que se proyecte a este rubro, el grado de incapacidad fijada para atender el daño psíquico, peticionado separadamente de la incapacidad parcial y permanente (fs. 43 y 528.III.a).
Tal proceder no solamente implicaría una duplicidad indemnizatoria censurable, sino que además sería equivalente a conceder una indemnización por una secuela que la misma pericia médica dice que no han quedado.
Como es sabido para ser indemnizado un daño debe ser probado, no siendo atendible la mera posibilidad del mismo ya que no corresponde acordar indemnización sobre la base de simples conjeturas. Resulta imprescindible para el andamiento del reclamo, acreditar la existencia del daño, pues en ella se basa la medida de la reparación (arts. 1067, 1068 del Código Civil).
En términos cartesianos: el daño debe ser cierto respecto de su existencia y evidenciarse por quien pretende su reconocimiento, en tanto mientras ello no ocurra no es un daño jurídico que ocasione resarcimiento (S.C.B.A., C 101593, sent. del 14/04/2010, ‘Díaz, Claudia y otros c/ Massalin Particulares S.A. s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B 5489).
Por ello, la queja formulada por la actora se desestima.
(b) Daño psíquico. La aseguradora citada en garantía cuestiona la existencia misma del daño, que -dicho en términos generales- considera subsumido en el concepto de daño moral. En ese rumbo, anota -en lo central- que la recomendación de tratamiento es indicativo que las secuelas no son permanentes, dado que con la terapia remitirían y visto de esta manera no puede ser indemnizado independientemente del agravio espiritual.
La queja no puede prosperar.
Es que en cuanto a la relación entre el daño psíquico -requerido expresamente en la demanda- y el daño moral, no se puede afirmar que siempre y en todos los casos, el primero sea absorbido por el último. Pues debe reconocerse que, como tiene dicho la Suprema Corte, los perjuicios indemnizables por daño psíquico tienen sustanciales diferencias respecto del daño moral, las que van desde su origen (en un caso de tipo patológico y en el otro no), hasta la entidad del mal sufrido (material uno, inmaterial el otro), con la consecuente proyección de efectos dentro del ámbito jurídico procesal en materia probatoria (el daño psíquico requiere de pruebas extrínsecas en tanto el daño moral se prueba en principio in re ipsa), por lo que la supuesta subsunción del daño psíquico en el daño moral, sólo sería conyuntural (fs. 442, 442/vta.10, 444/vta.6, 445. 8445/vta., primer párrafo, 456, S.C.B.A., C 88114, sent. del 24/08/2011, ‘López, María Florencia c /Autopista del Sol S.A. y otro s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B25711).
Esta concepción no se altera porque se haya aconsejado un tratamiento psicológico, en tanto es de señalarse que las secuelas incapacitantes detectadas por los peritos intervinientes -tasadas entre un veinte y un veinticinco por ciento- trasuntan rasgos de permanencia; lo que se advierte por su persistencia al momento de las pericias psicológicas y médicas concretadas varios años después del accidente (noviembre 2006-diciembre 2011; fs. 403/vta.). Por lo cual la terapia recomendada aparece con la condición de necesaria como elemento paliativo de tales secuelas, para fortalecer los recursos yoicos, afrontar las dificultades psícofísicas producto del choque y elaborar la situación traumática padecida, sin que pueda determinarse el grado de recuperación (fs. 402.VII.a, 402/vta., 403, primer párrafo). Semejando, más bien, que se intentaría a través de entrevistas psicológicas, mejorar la calidad de vida de la actora, su estado anímico, cuya eliminación es incierta. Y siendo así, no hay obstáculo para indemnizar, por un lado, las minusvalías inhabilitantes y, por el otro, el tratamiento necesario para mejorar el estado psicológico general de la víctima, afectado como consecuencias de tales secuelas (arg. art. 1083 del Código Civil; S.C.B.A., C 92681, sent. del 14/09/2011, ‘Vidal, Sebastián Uriel c/ Schlak, Osvaldo Reinaldo y otros s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B25713).
Cabe apuntar, por último, que los peritos que examinaron a Gutiérrez no se desentendieron de su personalidad de base. Antes bien, no se ignoró aquella, más se concluyó que el hecho de autos constituyó un factor causal directo de la psicopatología actual de la víctima, que no se hubiera presentado en ausencia del agente estresante (fs. 418/419, 456, tercer párrafo; arg. arts. 384 y 456 del Cód. Proc.).
En síntesis, la indemnización de este perjuicio ha de mantenerse.
Tocante al monto, la protesta es de la actora que aspira a que se le otorgue el reclamado en la demanda (fs. 529).
Le asiste razón.
En un precedente de esta alzada, donde se probó un daño psicológico no reversible con terapia adecuada, se valuó el perjuicio en la suma de $ 36.000. Pero eso fue en mayo de 2013 (causa 88.470, sent. del 7-5-2013, ‘Druille, Juan Carlos c/ Rodríguez, Adolfo Oscar P y otro s/ daños y perjuicios’, L. 42, Reg. 36). Por entonces el valor del ius era de $ 188, de modo que aquella suma era equivalente a 191,48 ius de esa época (Ac. S.C.B.A. 3590/12). Actualmente, esa medida arancelaria significa $ 365 (Ac. S.C.B.A. 3748/15). Luego, aquel monto ahora sería semejante a $ 69.890,20. Va de suyo, pues, que los $ 60.000 en que la actora concretó su pedido de incremento, no puede considerarse irrazonable a tenor de aquel antecedente de esta cámara (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
Por ello se admite su agravio.
(c) Daño moral. La aseguradora entiende exagerado la indemnización de $ 47.000 (fs. 527). Pero no plantea en forma concreta y razonada la inexistencia del perjuicio (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
Al momento del accidente Liliana Ercila Gutiérrez tenía 43 años de edad. Del informe médico de fojas 441/446 y de las explicaciones vertidas por el mismo experto a fojas 455/457, se obtiene que, por causa del accidente aquí tratado, la víctima padeció: heridas por esquirlas de vidrio en ambos brazos; fracturas de la segunda, tercera, cuarta y quinta costillas izquierdas; subluxación del hombro izquierdo; aumento de la altura del espacio subacromial; parálisis del plexo branquial; dolores con limitación funcional del hombro izquierdo. Se recuperó sin secuelas. Pero fue sometida a tratamiento de rehabilitación con kinesiología para reponerse de la parálisis del plexo branquial izquierdo, como así también la función respiratoria que se vio afectada por las fracturas costales (fs. 442/vta. y 443; arg. arts. 384 y 474 del Cód. Proc.).
No es dificultoso inferir que, en consonancia, el daño moral sufrido por la actora no debió ser liviano, ni momentáneo, ni inofensivo. En todo caso, la recurrente no produjo prueba alguna que justificara desacreditarlo de ese modo (arg. art. 375 del Cód. Proc.).
Es difícil hallar en la experiencia dos objetos tan iguales que no puedan establecerse diferencias entre ellos. Pero también lo es encontrarlos tan diversos, que no puedan comprobarse entre ellos algunas similitudes. Justamente, en cuanto a los antecedentes elegidos por la aseguradora, en uno de ellos -‘Gómez c/ Meirelles’ (causa 88814, sent. del 18-3-14, L. 43, Reg. 6)-, tratándose de una mujer de setenta y tres años, viuda, jubilada y pensionada, con tres hijos mayores, ocupada en venta de productos y en el cuidado de una persona, que padeció en un accidente, deformidad del húmero por consolidación viciosa debido a múltiples fracturas, fijación incorrecta de muñeca derecha, alta médica a los seis meses, privada de todo cuanto hacía, como trabajar en el hogar y fuera de él, andar en bicicleta, alzar objetos pesados, mover los brazos con fluidez, graduándose su minusvalía en un veinte por ciento, se le otorgó una indemnización por daño moral de $ 50.000.
Un criterio similar fue seguido en otro de los casos seleccionados por la citada en garantía (causa 88996, sent. del 24-6-2014, ‘Carola, Nora Graciela c/ Hernández, Alfredo Fabian s/ daños y perjuicios’, L. 43, Reg. 35). Allí también se fijó el daño moral en la suma de $ 50.000. Se trató de una mujer de cuarenta años al tiempo del accidente, casada y con tres hijos: una nena de 16, y dos varones de 20 y 26 años. De los elementos que fueron computados se llegó a apreciar -en lo que interesa- que la víctima se realizó un estudio en el Centro de Diagnóstico Médico de Pérez Ibáñez, que fue asistida, que se le prescribieron veinte sesiones de kinesiología, que tuvo atención en el hospital de Carhué y en el de Bahía Blanca, que estuvo internada, quizás dos o tres días, y que tuvo que dejar de trabajar como seis meses. Tocante a una discapacidad, lo más que pudo asegurarse es que la actora había quedado con alguna secuela, que limitaba la flexo extensión de la extremidad donde se localizó la rodilla afectada.
La especie muestra datos que desentonan con los de aquel precedente. Aquí no hay secuelas físicas discapacitantes. Las hay psíquicas. Pero las lesiones padecidas -según se ha descripto- se presentan de mayor entidad. De manera que esta circunstancia, bien puede equilibrarse con la falta de incapacidades físicas sobrevivientes.
En consonancia, no se observan motivos para disminuir la suma de $ 47.000 otorgada por el ‘a quo’ para cotizar este perjuicio y que no mereció objeciones por parte de la actora (arg. arts. 1078 del Código Civil; art. 165 del Cód. Proc.).
La apelación de la compañía aseguradora, en consecuencia, se desestima en este tramo.
(d) Desvalorización del rodado. Dice la citada en garantía que el rubro debió rechazarse, porque la actora no aportó los elementos necesarios para que se pueda cuantificar el costo.
No es así. Si la existencia del perjuicio está acreditada y no ha sido motivo de cuestionamiento por parte de la recurrente, aún la falta de elementos para determinar su cuantía de ninguna manera conlleva el rechazo de la indemnización, sino que activa la solución que brinda para tal supuesto el artículo 165 del Cód. Proc..
Ahora, si el tema es la ausencia de una precisión en cuanto al valor del rodado que se tomó en consideración para medir el perjuicio, el argumento denota que la apelante no advirtió que contaba con elementos como para hallarlo mediante una cuenta simple. Porque si el porcentaje de desvalorización aceptado fue del cinco por ciento y la suma otorgada para compensar tal depreciación fue de $ 1.500, va de suyo que el valor venal asignado al vehículo en cuestión fue de $ 30.000.
Aquel reproche resulta, entonces, injustificado y no puede atenderse.
En punto a la tabla de valores que pudo tomar el juez, seguramente MAPFRE maneja valores similares a los del Registro Nacional Automotor (v. DN 47/2015; www.dnrpa.gov.ar/consultas/valuaciones) como es propio de las compañías aseguradoras. Y podrá hallar que un Fiat Siena, Ex. Fire, 16v., modelo 2003, está valuado en $ 53.500 (fs. 15; arg. art. 165 del Cód. Proc.).
De cara a la pretensión de la actora, que se eleve el monto a $ 5.000, eso implicaría cotizar el automotor en la suma de $ 100.000, lo que contrasta con la información precedente.
En cambio, sí puede elevarse en algo el importe acordado -aunque no tanto como pretende-, teniendo en cuenta ese valor venal del auto, arribando a $ 2.525. Con ese alcance, el recurso de la accionante prospera (art. 1083 del Código Civil; arg. art. 165 del Cód. Proc.).
(e) Daños materiales sufridos en el vehículo. Gutiérrez postula que por los daños materiales del automóvil se fije la suma de $ 15.000 (fs. 529/vta. d).
El juez cotizó ese daño en $ 10.500. Pero ¿por qué en ese monto?. Porque se atuvo a lo que aparecía detallado en la pericia de fojas 292/300 y en el costo que este perito estimó para la reparación de esas averías (fs. 298). Y no hay un agravio puntual, fundado y concluyente que ataque esa apreciación (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
En suma, la queja es insuficiente para imponer en el decisorio, la variación a que se aspiró.
(f) Gastos en remedios y tratamientos médicos. El juez acordó la suma de $ 1.000, considerando que el tratamiento de las lesiones sufridas, que aparecen descriptas en la pericia médica, le ocasionó a la actora gastos para su atención médica y farmacéutica, apareciendo razonables los indicados en la demanda tales como medicamentos, placas radiográficas, estudios médicos, traslados, etc. (fs. 500.3.5).
Ciertamente que la cantidad concedida es escasa a tenor de los gastos que deben enjugarse con ella, según lo descripto por el magistrado.
Para atender gastos en concepto de calmantes e inyecciones, traslado, atención médica, sanatorial y sesiones de kinesiología, en la causa ‘Carola, Nora Graciela c/ Hernández, Alfredo Fabian s/ daños y perjuicios’, citada más arriba, se concedió la suma de $ 15.000, que a la fecha de ese fallo representaban 55,35 ius ($ 271, Ac. S.C.B.A. 3794/14). Y en valores actuales son $ 20.202 ($365, Ac. S.C.B.A. 3748/15).
Claro que en esa cifra se comprendieron también gastos en kinesiología que en este proceso se cotizan aparte, por lo cual cabe descontar alguna suma por ese rubro.
No obstante, aún con tal descuento, aquella suma hace notar que, en la especie, teniendo en cuenta las lesiones ya detalladas, los tratamientos a que debió someterse para alcanzar su recuperación y que con domicilio real en Pellegrini es discreto cavilar que debió trasladarse al menos a Trenque Lauquen (fs. 22/33), puede admitirse una suma mayor a la otorgada.
Quizás los $ 18.500 solicitados hubieran requerido de mejor prueba, pero al menos parece justo y razonable elevar el monto concedido para estos perjuicios a la suma de $ 10.000 (arg. art. 165 del Cód. Proc.).
En ese límite el recurso prospera.
(g) Gastos por tratamientos kinesiológicos y psicoterapéutico. Los engloba la actora en su crítica.
En punto al tratamiento de rehabilitación con kinesiólogo, el perito médico lo estimó como necesario (fs. 442/vta.11). Evaluó el precio de cada sesión entre $ 40 y 70. El tiempo del tratamiento fue de aproximadamente tres meses (fs. 442/vta.11). Se ignora, si fue mayor. Pero se sabe que, si no todo, al menos algunas sesiones han sido cubiertas por su obra social I.O.M.A. (fs. 24).
Con este marco, tomando un promedio de costo por sesión de $ 55 y tres meses de tratamiento a cargo exclusivo de la actora, la suma a que se arriba no es más que de, aproximadamente, $ 2.000. Como son valores a octubre de 2012 (fs. 445/vta.), tomando la equivalencia en ius a esa fecha y llevándolo a términos actuales, la cifra es de $ 3.880 (ius a octubre 2012: $ 188, Ac. S.C.B.A. 3590/12; 2000 equivalen a 10,63 ius; por el valor actual de $ 365).
Hasta allí se admite el agravio por este rubro.
En lo que atañe al costo del tratamiento psicoterapéutico, el juez se atuvo a lo recomendado por la experta a fojas 402/vta.: psicoterapia individual, con modalidad ambulatoria, una vez por semana durante un lapso de dieciocho meses, o sea 72 sesiones, a un precio por sesión de $ 90, valor de diciembre de 2011, $ 6.480 (fs. 403/vta.). El apelante no agrega a ello ningún otro elemento. Sin embargo, haciendo la equivalencia en ius, desde entonces hasta ahora, la indemnización es de $ 15.857 (ius a diciembre de 2011: $ 155, Ac. S.C.B.A. 3544/11; $ 6.480 equivalen a 41,80 ius; por el valor actual de $ 365).
Como en los agravios, no obstante el tiempo pasado, la apelante peticionó que era prudente determinar para este gasto la suma de $ 11.250, en esa suma queda fijada la procedencia del recurso (arg. arts. 165, 260 y 261 del Cód. Proc.).
4. Deberán calcularse los intereses sobre las sumas respectivas a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones a treinta días, desde el hecho ilícito y hasta el efectivo pago (arts. 519 y 622 del Código Civil).
Esto así, porque tratándose de una cuestión donde no domina una tasa legal, ni convencional, sólo resta recurrir a la judicial y, en este territorio, no queda más que atenerse a la doctrina que en materia de intereses judiciales tiene fijada la Suprema Corte, por un imperativo constitucional que los jueces inferiores no pueden eludir (esta cámara, entre otros, en: ‘Funes, Luciana Germana c/ Mitre, Emiliano s/ Alimentos”, sent. del 11-9-12, L.. 41, Reg. 39; “Coronel, María José c/ López, Martín Miguel s/ Inc. Ejecución de cuota alimentaria’, sent. del 24-8-11, L.. 42, Reg. 247; ‘Gielis de Altuna, Alida Camila c/ Vaquero, Carlos Raúl L s/ Desalojo’, sent. del 18-7-02, L. 31, Reg. 186; S.C.B.A., C.116.814, sent. del 11-6-2014, ‘Villarruel, Alicia Beatriz c/ Caparros, Oscar (sucesión). Daños y perjuicios’ y su acumulada ‘Álvarez, Nora Irene contra Caparros, Oscar Alberto. Daños y perjuicios’, en Juba sumario B11375).
El agravio consiguiente se rechaza.
5. Para concluir, cabe aclarar que no media infracción reglamentaria aùn cuando se otorgue una indemnización mayor a la reclamada en la demanda si en ésta quedó librada a lo que, ‘en más o en menos’, resultara de la prueba (art. 163 inc. 6, del Cód. Proc..; fs. 40/vta. I, segundo párrafo).
La expresión ‘o lo que en más o en menos’ empleada en la demanda avienta la posibilidad de incongruencia decisoria. Aclaración necesaria para agregar que, entre lo más y lo menos no puede pasarse por alto el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, que es transversal a toda la realidad (art. 272, segunda parte, del Cód. Proc.).
Empero, más allá de lo acontecido hasta aquí, para contrarrestar ese mismo fenómeno y evitar así probables injustas distorsiones futuras, cabe recordar que la Corte Suprema de la Nación ha decidido que el art. 10 de la ley 23982 sólo fulmina las fórmulas matemáticas para actualizar, repotenciar o indexar, pero no otros métodos que consulten elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible (ver considerando 11 de “Einaudi, Sergio c/ Dirección General Impositiva s/ nueva reglamentación”, sent. del 16/9/2014; complementaria y necesariamente ver también el considerando 2 del Ac. 28/2014 a través del cual incrementó el monto del art. 24.6.a del d.ley 1285/58).
Por lo que, oportunamente habría que contemplar la posibiblidad de aplicar esa doctrina a la especie, en lo que atañe a los montos indemnizatorios acordados, para evitar futuras e injustas distorsiones que pudieran producirse.
6. Por lo expuesto, se postula desestimar totalmente el recurso de los demandados y de la aseguradora citada en garantía, con costas a cargo de los respectivos apelantes vencidos (arg. art. 68 del Cód. Proc.). Y admitir parcialmente -en la medida en que en cada caso se indica- el de la actora, imponiendo las costas en un cincuenta por ciento a cargo de los apelados y en un cincuenta por ciento a cargo de la apelante, por medir de ese modo aproximado, el grado de éxito y fracaso del recurso (arg. art. 68 segunda parte, del Cód. Proc.).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUE LETTIERI DIJO:
Corresponde:
a. Desestimar totalmente el recurso de los demandados y de la aseguradora citada en garantía, con costas a cargo de los respectivos apelantes vencidos.
b. Admitir parcialmente el de la actora, elevándose las indemnizaciones por daño psíquico a la suma de $ 60.000, desvalorización del rodado a la suma de $ 2.525, gastos en remedios y tratamientos médicos a la suma de $ 10.000, gastos por tratamientos kinesiológico y psicoterapéuticos a sendas sumas de $ 3.880 y $ 11.250.
Con costas en un cincuenta por ciento a cargo de los apelados y en un cincuenta por ciento a cargo de la apelante, por medir de ese modo aproximado, el grado de éxito y fracaso del recurso.
c. Diferir aquí la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
a. Desestimar totalmente el recurso de los demandados y de la aseguradora citada en garantía, con costas a cargo de los respectivos apelantes vencidos.
b. Admitir parcialmente el de la actora, elevándose las indemnizaciones por daño psíquico a la suma de $ 60.000, desvalorización del rodado a la suma de $ 2.525, gastos en remedios y tratamientos médicos a la suma de $ 10.000, gastos por tratamientos kinesiológico y psicoterapéuticos a sendas sumas de $ 3.880 y $ 11.250.
Imponer las costas en un cincuenta por ciento a cargo de los apelados y en un cincuenta por ciento a cargo de la apelante.
c. Diferir aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.