En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a la hora y fecha de referencia de la firma digital, reunidos los señores Jueces de la Excma. Cámara Primera de Apelación para dictar sentencia en los autos caratulados: “GHELFI, MICAELA SOLEDAD y otro/a c/MAKS, CARLOS LUIS s/RESOLUCIÓN DE CONTRATOS CIVILES/ COMERCIALES”, del Juzgado Civil y Comercial Nº 5 del Departamento Judicial San Nicolás, habiendo resultado del sorteo correspondiente que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dres. Fernando Gabriel Kozicki y Amalia Fernández Balbis, no interviniendo el Dr. José Javier Tivano por encontrarse en uso de licencia al momento del sorteo, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ª.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia dictada el 19/5/2023?
2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Kozicki dijo:
1.- En estos autos se ha dictado sentencia en la que se resolvió hacer lugar a la demanda impetrada por Micaela Soledad Ghelfi y Emilio Andrés Richard contra Carlos Luis Maks, condenándolo al demandado a restituir a los actores la “seña” que le entregaran doblada que asciende a la cantidad de pesos necesarios para obtener la cantidad de U$S 3.816, al valor del llamado “Dólar M.E.P.” del día anterior al día del pago, debiendo cargar el demandado con todas las costas del proceso, incluidas las ocasionadas por la citación del tercero Pedro Ernesto Maks.
Disconformes los contendores con algún segmento de lo decidido apelan el decisorio y expresan sus discrepancias en sus respectivos memoriales de agravios presentados el 28/6/23 (parte actora) y el 29/7/23 (demandado). Agregadas las réplicas (escritos del 10/8/23 y 22/8/23), quedó el proceso en condiciones de dictar el pronunciamiento de mérito como da cuenta la providencia del 23/8/23.
2.- Como bien lo destacara el Juez primero, ha quedado fuera de toda controversia que los actores Micaela Soledad Ghelfi y Emilio Andrés Richard, y el demandado Carlos Luis Maks suscribieron en fecha 18 de agosto de 2010 convenio denominado “seña por compra de inmueble” (fs. 10) por el cual los actores entregaron en concepto de seña por la compra del inmueble sito en calle 34 Oeste número 310, ubicado en el barrio de Somisa de esta ciudad una suma que alcanzó a la cantidad de $ 7.537,81, equivalentes a la cantidad de U$S 1.908, de un total del valor del inmueble apreciado en U$S 85.000, y que el saldo del precio de la futura venta alcanzaría por ello la suma de U$S 83.092.
Han coincidido también en que dicha operación no pudo llevarse a cabo por las motivaciones que las partes han expuesto y que derivaran en la condena que el Juez A quo dispusiera en la sentencia apelada.
La crítica de la parte actora se circunscribe al rechazo de las indemnizaciones reclamadas en concepto de daño moral, pérdida de chance y gastos, como asimismo, a la falta de determinación de intereses.
Por su parte el demandado Carlos Luis Maks, reprocha el mecanismo de conversión dispuesto (dólar MEP) y la imposición de costas por la intervención del tercero.
3.- Razones de orden lógico me obligan a abordar prioritariamente el recurso del demandado quien cuestiona en primer término el modo de conversión de la moneda extranjera cuya devolución se dispuso en sentencia. Al respecto, destacó el magistrado de origen que en el convenio de seña de fs. 10, los actores entregaron al demandado en tal concepto la suma de $ 7.537,81, equivalentes a U$S 1.908 y que al haberles abonado al demandado la seña referida, el saldo del precio de la futura venta (pactada en U$S 85.000) alcanzaría la suma de U$S 83.092 por el descuento del importe de la seña en dólares estadounidenses. De allí que estimó justo que la restitución de la cantidad de pesos necesarios para obtener la cantidad de U$S 3.816, que representa la devolución de la seña doblada, se haga al valor del llamado “Dólar M.E.P.” del día anterior al día del pago, siendo esta opción la que mejor tutela los derechos de los actores al arribar a una más ajustada “equivalencia” entre ambas monedas, al par que toma como valor de referencia el arrojado por una operatoria que resulta lícita para la obtención de la moneda extranjera, y además pública y de fácil acceso para cualquier persona.
El demandado sostiene en su queja que debió ser considerada la conversión al dólar oficial, dado que al momento de la convención no existía el dólar MEP, que no es otro que un tipo de cambio resultante de una operación que consiste en la compra de un bono en pesos para luego venderlos por dólares, por lo que propicia dicha modificación con cita de jurisprudencia que considera aplicable al caso.
La solución se muestra justa y acorde a las circunstancias toda vez que el valor del dólar oficial no se halla al alcance de las operaciones entre particulares y su fijación a modo de conversión altera en el caso la tutela constitucional del derecho a la propiedad (arts.10 y 31 de la Const. Pcial. y 14 y 17 de la C.N.), pues si lo que se busca es asegurarle a la parte actora la percepción de los pesos necesarios para adquirir la moneda extranjera a la que tiene derecho en los términos de la condena de autos y en mérito a lo oportunamente pactado, es necesario mensurar dicha reparación con criterio de actualidad.
El “Dólar MEP” resulta la cotización más acercada a la realidad del mercado cambiario minorista, y si bien es cierto que no se trata técnicamente de una cotización de moneda extranjera tal como la que conocemos históricamente, sino que configura una operación bursátil de alguna complejidad, es uno de los únicos instrumentos que permiten adquirir la divisa estadounidense en la economía diaria de los particulares y más específicamente, en el mercado inmobiliario (cfr. Cám. Civ. Seg. Sala 2 La Plata RSD 117/2023 Sent. del 09/05/2023, “G. E. C/ Provincia De Buenos Aires S/ Daños Y Perjuicios”).
Hemos destacado (Expte. 4540, sent. del 3/11/2022) que la coyuntura económica actual de la República nos muestra un sistema de control de cambios que ha proliferado en distintos tipos de cambio, existiendo significativas diferencias entre cada uno de ellos -se advierte que en la actualidad coexisten al menos 14 tipos de cambio legales (https://www.lanacion.com.ar/ economia/cuales-son-los-14-valores-diferentes- de-dolares-que-se-puedenen contrar-en-la-argentina-nid12102022/ dólar MEP, dólar contado con liquidación, dólar PAIS)- y concretas dificultades para adquirir las divisas en atención a las restricciones impuestas por el Banco Central. Tal panorama impone resolver la cuestión sobre la base de la equidad y la buena fe, que como principio general del derecho, consiste en un imperativo de conducta honesta, diligente, correcta. En el caso de los contratos, introduce la regla moral en el comportamiento y en su variante objetiva significa que el acreedor no debe pretender más, en el ejercicio de su crédito, ni el deudor puede rehusarse a dar menos, en el cumplimiento de su obligación, de lo que exige el sentido de la probidad, habida cuenta de que el derecho de los contratos transforma un juego no cooperativo en uno que lo es (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos; Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, pág.191 y 198).
La solución adoptada en autos, al considerar el dólar MEP como tipo de cambio resultó ajustada a los hechos, ya que conforma el mecanismo legal que habilitará la adquisición de la cantidad de dólares necesarios equivalentes a la seña comprometida y que es, en definitiva, la medida justa del daño justipreciado por la frustración contractual (arts. 1197, 1198 y 1202 del CC), por lo que propicio su confirmación.
4.- Tampoco es de recibo la crítica que el demandado esboza sobre la imposición de costas por la intervención del tercero, pues ninguna razón idónea ha traído en su memorial que justifique la eximición que postula.
En primer lugar, ha quedado fuera de toda crítica que la relación contractual que diera lugar al pretenso cumplimiento de la seña se trabó exclusivamente con el demandado y que el citado Pedro Ernesto Maks resulta ajeno a dicho convenio (cfr. fs. 10); como también que ha sido el accionado quien solicitó la citación del mencionado y quien, además, resultó vencido en el proceso en lo que concierne a la pretensión principal instada.
El análisis de los hechos ventilados en este proceso han dado cuenta de la intrascendencia de la citación, toda vez que el nombrado no ha participado del referido convenio de seña (negocio causal que diera sustento al reclamo), y las vicisitudes que derivaran en la frustración de la operación principal, que por cierto no resultan imputables a la parte actora –así lo evidencia el resultado del proceso-, como las comunicaciones esgrimidas y desavenencias entre los titulares dominiales del inmueble, carecen de implicancia a la hora de considerar el pedido eximitorio de la condena causídica. Siendo ello así, dado que el fallo condena al citante y rechaza la demanda en relación al tercero, la citación, provocó una intervención estéril, con lo que las costas originadas en la misma, deben ser soportadas, por quien lo trajo a juicio como bien lo sostuvo el sentenciante (arts. 68 y 94 del C.P.C.C.).
5.- En el memorial de la parte actora se cuestiona que el Juez A quo haya desestimado los reclamos en concepto de daño moral, pérdida de chance, etc., en el entendimiento de que la seña establecida a modo de cláusula penal fija la medida de la indemnización y los contratantes no podrán demostrar que los daños sufridos por la parte no culpable han sido menores para pretender una reducción de la pena, ni que han sido mayores para reclamar una cantidad superior.
Encuentro pertinente destacar que este Tribunal viene repitiendo a diario que expresar agravios, en su prístina acepción significa tanto como la tarea de refutar y poner de manifiesto los errores de hecho y de derecho que contenga la sentencia, como así que la impugnación que contra ella se intente debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirvan de apoyo. Y ha dicho también siguiendo así el criterio jurisprudencial general, y que lo es incluso de la casación provincial, que “todo lo que no ha sido motivo de agravio concreto y haya sido motivo de decisión del “A quo” gana firmeza y constituye un ámbito que no alcanza la jurisdicción de Alzada” (expte. 11901, sent. del 20/10/2015; RSD 180-92, fº 592 y RSD 50-01, fº 180, entre otras de nuestro registro).
Un paciente contacto con el discurso que el recurrente ha creído pertinente decir a guisa de impugnación del decisorio, convence -fuera de toda duda- de que en la especie nos encontramos ante un claro supuesto de insuficiencia recursiva (arts. 260, 261 y 266 del C.P.C. y C.).
Y es que nada ha hecho el apelante para atacar con la requerida idoneidad -que en el caso se logra con la realización de una crítica concreta y razonada- una sentencia que ha dado con largueza las razones de que se ha valido el Magistrado para resolver del modo en que lo ha hecho, sin demostrar el error que atribuye con el condigno correlato discursivo.
Notorizo así que el decisorio para dar solución al conflicto ha brindado una pluralidad de argumentos que confieren razón suficiente a la repulsa de los reclamos resarcitorios instados. Primeramente –y aquí sólo lo traduzco de modo sintético- delimitó el alcance de la obligación asumida destacando que se trató de un pacto de seña o arras y no una promesa o boleto de compraventa. A posteriori, con amplio sustento doctrinario, distinguió las arras en penitenciales y confirmatorias y llegó a la conclusión de que fue acordada la primera de ellas, en tanto se otorgó la facultad a una o a ambas partes de desistir discrecionalmente del negocio e impuso a quien desiste, como penalidad, la necesidad de soportar la pérdida de la cantidad entregada si se trata de quien la pagó o, en su caso, la obligación de devolverla, más otro tanto si se trata de quien la recibió (cfr. art. 1202 del Código Civil). Como no hubo entre las partes una venta perfeccionada, ni tampoco un boleto de compraventa o la promesa de venta, en cuyo marco pudiera plantearse una resolución contractual, sino un pacto de seña o arras, cuyas estipulaciones han sido libremente convenidas entre las partes, sujetándose aquellas a los términos expresamente allí dispuestos, precisó cuáles eran los efectos del incumplimiento enunciando las diferencias existentes entre el ejercicio del pacto comisorio en la resolución contractual y los propios de la seña o arras, destacando justamente que la seña implica la tarifación del daño irrogado en caso de ejercicio de la facultad de arrepentimiento a diferencia del pacto comisorio que autoriza al peticionante a reclamar la indemnización plena.
En base a ello, habiendo acordado las partes la facultad de arrepentirse y habiendo precisado el alcance de las consecuencias del uso de dicha prerrogativa, concluyó sobre la improcedencia de la pretensión de daños superiores o gastos vinculados a una operación no llevada a cabo.
El recurrente se desentiende prácticamente de aquellos fundamentos y señala a modo de digresión genérica que no hubo arrepentimiento sino incumplimiento, por lo que deben indemnizarse todos los daños causados, omitiendo poner en crisis los elementos valorativos que tuvo en cuenta el Juzgador, como efectuar la necesaria crítica concreta y pormenorizada a las motivaciones cardinales del decisorio.
Aquel discurrir se muestra del todo ineficiente para conmover el pronunciamiento y trae aparejado como consecuencia el tácito consentimiento de los puntos del fallo no controvertidos o inadecuadamente impugnados por el apelante (cfr. Morello y otros, Códigos Procesales T.III, pág. 342, Seg. ed. reelab. y ampliada Ed. Abeledo Perrot; Loutayf Ranea, Roberto “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, T. 2, pág. 170 y sgtes. Ed. Astrea 2009) y, en consecuencia, a la desestimación de la queja interpuesta en este aspecto.
6.- Asiste razón en cambio, en la pretensión de que se liquiden intereses moratorios ante el incumplimiento de la obligación acordada en el convenio, por cuanto se encontraba el demandado en la obligación de restituir la seña doblada desde el momento que fue intimado a tal efecto (3/12/2010) y su inobservancia lo colocó en situación de mora, debiendo abonar los accesorios generados desde aquella fecha y hasta el efectivo pago a la tasa de interés puro del 6% anual. Me he apartado de la tasa pasiva más alta, pues el valor a restituir se ha fijado al del pago en virtud del cotejo con una moneda fuerte, por lo que debe aplicarse el denominado interés puro a fin de evitar distorsiones en el cálculo y determinación del crédito (cfr. SCBA “Vera, Juan Carlos c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”, C. 120.536, del 18/04/18 y “Nidera S.A. c/ Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, C. 121.134, del 03/05/18).
Cuadra resaltar que no se trata aquí de daños subsumibles en la penalidad acordada, sino de las consecuencias del incumplimiento del pago de aquella sanción convenida en el plazo establecido, motivo por el cual resultan inadmisibles aquellas razones dadas en el decisorio relacionadas con los rubros resarcitorios rechazados.
7.- Por desinencia de las razones esbozadas, propongo a mi colega opinante se rechace el recurso interpuesto por el demandado y se acoja parcialmente el de la parte actora en la medida dispuesta en el punto que antecede. Las costas de Alzada, en virtud del resultado obtenido, deberán ser impuestas al demandado en lo que a su remedio recursivo refiere; y por su orden, aquellas propias del recurso de la parte actora (art. 68 del CPCC).
Con este alcance dejo expresado mi voto.
Por iguales fundamentos, la Jueza Fernández Balbis votó en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Kozicki dijo:
Por las razones expuestas al tratar la anterior cuestión propongo que rechacemos el recurso de apelación interpuesto por el demandado y acojamos parcialmente el de la parte actora en lo que concierne a los intereses que deberán ser liquidados de conformidad con lo establecido en el Considerando 6.-. Las costas de Alzada, en virtud del resultado obtenido, deberán ser impuestas al demandado en lo que a su remedio recursivo refiere; y por su orden aquellas ocasionadas por el recurso de la parte actora (art. 68 del CPCC).
Así lo voto.
Por iguales fundamentos, la Jueza Fernández Balbis votó en el mismo sentido.
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se resuelve:
a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y acoger parcialmente el de la parte actora en lo que concierne a los intereses que deberán ser liquidados de conformidad con lo establecido en el Considerando 6.-
b) Imponer las costas de Alzada, en virtud del resultado obtenido, al demandado en lo que a su remedio recursivo refiere; y por su orden, aquellas ocasionadas por el recurso de la parte actora (art. 68 del CPCC).
Notifíquese y devuélvase.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 14/09/2023 11:15:14 – FERNÁNDEZ BALBIS Amalia – JUEZ
Funcionario Firmante: 14/09/2023 12:24:16 – KOZICKI Fernando Gabriel – JUEZ
Funcionario Firmante: 14/09/2023 13:19:14 – MAGGI Maria Raquel – SECRETARIO DE CÁMARA
CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – SAN NICOLAS
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