Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1
Libro: 49- / Registro: 60
Autos: “CRESPO MARIA ALEJANDRA C/ CLINICA DEL OESTE S.A. Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”
Expte.: -91763-
Notificaciones:
Abog. Castro: 23174652414@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
Abog. Posada: 20110892218@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
Abog. C. Luciani: 27300582260@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
Abog. R. Paso: 20119957312@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
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En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “CRESPO MARIA ALEJANDRA C/ CLINICA DEL OESTE S.A. Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” (expte. nro. -91763-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 2/7/2020, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son procedentes las apelaciones de fechas 19/2/2020, 21/2/2020 y 26/2/2020, respectivamente, contra la sentencia del 14/2/2020?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. La sentencia de la instancia de origen condenó a Gladys Iturri, Angel Maggio y a la Clínica del Oeste SA a pagar a la actora la suma de $958.500 dentro del décimo día y a la citada en garantía a mantener indemne a su asegurada en la medida del seguro, con más los intereses en ella indicados y costas a los demandados vencidos.
Apelan los condenados expresando agravios mediante sendas presentaciones electrónicas de fecha 10/6/2020, los dos segundos y la citada en garantía; y Gladys Iturri hace lo propio con fecha 16/6/2020.
2.1. Analizaré en primer lugar la prejudicialidad planteada por Iturri, Clínica del Oeste SA y la citada en garantía.
Veamos: la sentencia rechazó la prejudicialidad, por no haberse ejercido la acción penal, y sin acción penal no puede haber prejudicialidad.
Agregando que sólo hay una investigación instructoria certificada con fecha 18-9-2018.
2.2. Se agravian los apelantes argumentando que la causa continuó más allá de la fecha indicada y que ya existe citación del artículo 308 del código procesal penal, habiéndose llevado a cabo la indagatoria con fecha abril de 2019.
Pero no se ataca el pilar fundamental del fallo que indica que sin ejercicio de la acción penal, en otras palabras sin acusación, no hay prejudicialidad. Y en este aspecto el recurso es desierto pues como se verá a continuación, de la investigación penal no puede extraerse que el fiscal hubiera procedido a ejercitar la acción.
Es que en la IPP sólo se ha tomado a Iturri la declaración del artículo 308 del código procesal penal según surge de acta fechada el 17-4-2019 y realizado pericia médica con fecha 2-5-2019. Siendo éstos los últimos actos procesales allí realizados. En otras palabras, el fiscal, tal como indicó el sentenciante de origen, no ejercitó la acción penal; y no indican los apelantes de qué modo lo obrado en la causa penal hasta ahora fuera suficiente para considerar que la causa civil no pudo ser fallada por hallarse dentro de las previsiones del primer párrafo del artículo 1775 del CCyC.
Sí, en cambio, como lo indica la actora en su responde, es dable consignar que la investigación se encuentra sin movimiento desde hace más de un año. En otras palabras, paralizada de hecho desde hace más de dieciséis meses, y sin acusación; de acuerdo al art. 1775.b. del Código Civil y Comercial, puede dictarse sentencia civil si la dilación del procedimiento penal provoca en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado.
Y ése es justamente el planteo que realiza la actora al responder la expresión de agravios. Además de acompañar las afirmaciones del sentenciante.
Los hechos aquí ventilados sucedieron el 6-2-2017, es decir hace más de tres años, la causa penal lleva más de un año sin movimiento y nada hace suponer que lo vaya a tener en lo inmediato. Pero además no existe ningún acusado en ella siendo que este rol procesal -el de acusado- emerge recién luego de la acusación o requerimiento de elevación a juicio. Circunstancia que no ha sucedido allá.
Ya ha dicho esta cámara que en el peor de los panoramas, que el juez penal y el civil pudieran llegar a diferentes conclusiones (habiendo sentenciado primero este último), constituiría mal menor ante el mal mayor que hoy por hoy, teniendo en cuenta el malestar social para con el Poder Judicial, resultaría de la falta de toda respuesta jurisdiccional oportuna (y oportuna significa más ajustada a los tiempos vitales de los justiciables). El derecho a una decisión judicial oportuna, dictada en tiempo razonable, emerge expresamente, con rango constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nacional), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”. En su Parte I “Deberes de los estados y derechos protegidos”, Capítulo II “Derechos civiles y políticos”, el art. 8 “Garantías judiciales” en su inciso 1º establece que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (consultar también: arts. XVIII y XXIV de la “Declaración Americana de los Derechos del Hombre” -Bogotá 1948-; y, en ámbito bonaerense, el art. 15 de la Constitución local). Así, la reducción del alcance de la prejudicialidad penal a su justo cauce vía interpretación judicial bien puede constituir una de las medidas “de otro carácter” referidas en el art. 2º del Pacto de San José de Costa Rica, medida que podrá ser frecuentemente necesaria para hacer efectivo ese derecho, a obtener una decisión civil oportuna, cuando existe proceso penal paralelo (ver Sosa, Toribio E. “Reingeniería Procesal”, Ed. Platense, capítulo 4, La Plata, 2005) (conf. esta cámara “PEREZ, JOSE MARIA c/ ARAGON, MARCELINO ABEL Y OTROS s/ Cobro Ejecutivo”, sent. del 29/9/2005; Libro 36, Registro nro. 307).
A salvo la posibilidad de revisión de la cosa juzgada írrita, si basada la sentencia en testimonios luego declarados falsos, le cabe al afectado (conf. Hitters, J.C. “Revisión de la cosa juzgada” en libro de ponencias del Congreso Nacional de Dcho. Procesal, 1999, pág. 132) (conf. esta cámara con voto del juez Sosa autos Autos: “ORMART Gustavo Osvaldo c/ ORMART José Martín S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. de cámara: -88859- sent. del 5-8-2014, Libro: 43- / Registro: 41).
De todos modos, la absolución en sede penal no obliga al juez civil y la sentencia civil condenó a Iturri y ello se encuentra firme (art. 1777, párrafo 2do., CCyC).
Siendo así, el recurso en este tramo no prospera.
3. Responsabilidad del cirujano.
No se discute la responsabilidad de la enfermera Iturri, quien en ese aspecto ha consentido la sentencia.
Sí cuestiona la propia el médico Ángel Maggio.
Veamos porqué causa lo condenó la sentencia.
Se lo responsabiliza por entender que Maggio era el jefe de un equipo médico; y que ese equipo médico operó a la actora.
Allí se dijo que el cirujano Maggio coordinaba y comandaba el equipo médico que intervino a la actora.
De su parte Maggio al contestar demanda desconoce haber garantizado a la actora la coordinación del equipo médico interviniente.
Para luego al referirse a la realidad de los hechos hacer referencia con cita de Ricardo Lorenzetti “Responsabilidad civil de los médicos” a la existencia de un grupo de profesionales, y que en esos casos cuando hay indentificación de autor, cada actuación es autónoma; agrega que el agrupamiento médico con fines prestacionales no es un grupo de riesgo, por lo que no hay responsabilidad objetiva de la mera participación en el grupo. Por esa razón sostiene que los integrantes del grupo responden por sus propios hechos que derivan en el incumplimiento de las obligaciones individuales. Así, entiende que sólo Iturri debe responder por el daño por ella causado.
Pese a ello, para decidir lo contrario y sostener la existencia de un equipo comandado por Maggio donde éste responde por el hecho del tercero, en base al artículo 1753 del CCyC, tuvo en cuenta sus dichos en la IPP; entendiendo que la existencia del grupo y su dirección por el profesional surge de la siguientes afirmaciones: “Yo soy el médico que dispuso la cirugía de la paciente María Alejandra Crespo” …”la conocí porque me fue a ver a mi consultorio” …”Yo opero en la Clínica y en el Hospital” …”Una vez finalizada mi intervención médica”, a lo que suma la documental de fs. 112/114 que lo llevan a despejar toda duda.
Para agregar también que no debe calificarse el caso como de responsabilidad médica grupal, pues está claro que las relaciones en el quirófano no fueron de horizontalidad, sino de subordinación. Y ello lo funda en que al declarar Maggio en la IPP habló en singular “mi intervención” sino hubiera dicho “nuestra intervención”.
Veamos: no advierto que de las afirmaciones de Maggio transcriptas en la sentencia pueda decirse con algún grado de probabilidad que éste era el jefe de un equipo médico, formado por profesionales que respondían a sus órdenes. Y aquello que descalificó el sentenciante por estar claro: que las relaciones en el quirófano eran de subordinación y no de horizontalidad, menos parece desprenderse con la claridad que endilga la sentencia. Es más no se indica de dónde el sentenciante extrae esa conclusión.
Sabemos que no se discute el obrar diligente de Maggio en la cirugía de vesícula realizada a la actora, sólo se discute si el profesional debe responder por la culpa, impericia o negligencia de la enfermera demandada que derramó liquido caliente sobre las piernas de la actora que le provocó las quemaduras por las que reclama.
En relación a la responsabilidad civil hay que decir que el médico responde por sus propios actos, ya sea que se originen en una relación contractual o extracontractual, a título de culpa (imprudencia, negligencia o impericia) o dolo.
No obstante lo anterior el artículo 19.9. de la ley 17.132 legisla sobre la responsabilidad civil del facultativo si por insuficiente o deficiente control de los actos ejecutados por el personal auxiliar resultare un daño para terceras personas. La doctrina sostiene que “tamaña obligación impuesta a los médicos con carácter solidario puede resultar, en ciertas circunstancias de virtual cumplimiento imposible, por lo que no cabe extender demasiado los deberes de contralor hacia terceros”. También se dijo que la responsabilidad civil solidaria debe quedar limitada a los casos en que existió una real posibilidad de control sobre los actos ejecutados por el personal auxiliar. Se ha dicho que el poder de control que la norma pone en cabeza del galeno debe ser fáctico, real y analizado a la luz de los argumentos del artículo 512 del Cód. Civil, según la naturaleza de la obligación, las circunstancias de las personas, del tiempo y el lugar (hoy 1724, CCyC).
Es decir, se deben ponderar las circunstancias de tiempo, persona y lugar, a los efectos de evaluar si el médico tuvo una actitud diligente, si fue prudente en la fiscalización y si el personal auxiliar cometió el daño en la ejecución de la actividad de su competencia (conf. Oscar Ernesto Garay (Coordinador), “Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, Bioética y Jurídica: civil y penal”. La Ley, 1ra. ed. 1ra. reimp., 2007, págs. 63/64).
El líquido caliente derramado sobre las piernas de la actora, tenía que ser utilizado con la temperatura adecuada para el lavado de la paciente.
Esa tarea de lavado o aseo, propia de la de enfermería, en el caso estaba a cargo de Iturri (ver declaración de Villamayor f. 31 de IPP y art. 3. 18.c. del Decreto 2225, reglamentario de la ley 12.245).
Según se desprende de la IPP, Iturri le habría manifestado a la instrumentadora Villamayor casi al final de la operación que se le había derramado suero caliente (utilizado para el lavado de la cavidad abdominial), sobre las piernas de la actora. Explica Villamayor que durante toda la operación, todos los intervinientes a excepción de la enfermera están pendientes de los instrumentos y de un monitor, esto es así porque si no de otra manera corre riesgo la integridad del paciente intervenido (ver declaración de fecha 28/3/2017 de Villamayor en IPP, fs. 30/31, en particular f. 30vta.). Aclara que fue Iturri quien calentó el suero y que de no haber sido Iturri, hubiese sido cualquier otra enfermera circular.
En sentido coincidente declara Pablo Nicolás Runge que durante el acto quirúrgico, tanto el cirujano como el ayudante están (dadas las características de la intervención) viendo hacia adelante ya que se trabaja con pinzas y observando las imágenes que reproduce en un monitor la cámara utilizada para la operación, ni siquiera vemos a la instrumentista ya que el grado de concentración es máximo; y si desviamos la vista podemos generar lesiones.
En este contexto, la atención extrema de Maggio debía estar puesta -como sucedió- en la cirugía, en su obrar diligente en ésta, toda su concentración allí, pues como declaró Runge un descuido, el desvío de la vista ya podría generar lesiones en la paciente.
En el marco de estas circunstancias de tiempo, lugar y personas; sabiendo Iturri que todos los demás involucrados estaban con su atención colocada en el acto quirúrgico, debió poner ella la máxima diligencia y cuidado sobre su función para que su obrar no generara el daño que generó.
En el momento que ocurrieron los hechos, según describe la instrumentadora Villamayor en que Iturri le cuenta lo sucedido, Maggio no podía estar controlándola, pues estaba en plena cirugía o a lo sumo concluyéndola.
No puede así endilgársele responsabilidad a Maggio en el control de lo que era fácticamente imposible controlar, pues no podía estar concentrado en el acto quirúrgico y a la par controlar que Iturri calentara el agua, no lo hiciera a temperatura elevada y luego no la derramara sobre Crespo. Fueron todos actos propios de la profesión de enfermería, realizados en un momento en que Maggio no podía ni tenía control sobre los actos de Iturri. Y no se ha alegado ni probado que Maggio le hubiera dado instrucciones para obrar en ese preciso momento en que su accionar escapaba a su control (art. 375, cód. proc.).
En suma, el tiempo y las circunstancias no admitían tareas simultáneas en cabeza del cirujano Maggio; y ello a la par incrementa la necesidad de un obrar diligente en el personal auxiliar, quien no debió realizar tareas que sabía no podían fácticamente ser supervisadas por el co-demandado Maggio.
En suma, no existió una real posibilidad de control del cirujano sobre los actos ejecutados por el personal auxiliar; circunstancia que no podía escapar al conocimiento de Iturri y que la erige en exclusiva responsable de los daños causados a la actora.
Por otra parte se ha dicho que, las/los enfermeras/os son dependientes del hospital o de la clínica donde prestan sus servicios y no del médico: en todo caso responden a la enfermera encargada, a la supervisora y al departamento de enfermería que es autónomo del cuerpo médico y depende por lo general solamente de la dirección del hospital, sólo excepcionalmente los médicos responderán por el accionar de enfermeras en el supuesto que él mismo delegue funciones que a él le competían expresamente o bien, les imparta a las referidas auxiliares directivas y prescripciones equivocadas sobre un accionar propio de ellas (conf. “L. M. G. c/ Aimondi Néstor Omar | daños y perjuicios” voto del Dr. Mauricio Luis Mizrahi, Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala/Juzgado: B, Fecha: 6-ago-2009 Cita: MJ-JU-M-50657-AR | MJJ50657 . En el sub examine, no se presenta ninguna de las dos situaciones excepcionales mencionadas pues la pericia médica es determinante al no afirmarse ni vincularse en demanda las quemaduras con el acto quirúrgico realizado por Maggio.
Si bien la diligencia de los médicos se ha de apreciar con un criterio severo, pues la menor imprudencia o negligencia adquiere una singular gravedad, la sola existencia del daño no es suficiente para provocar la responsabilidad médica, sino que es necesario constatar la relación causal por un lado y la culpabilidad, por el otro, es decir el daño -en autos: las quemaduras de la actora en sus extemidades inferiores debe tener su causa en un obrar del médico y debe atribuírsele subjetivamente a
éste.
En el caso , las quemaduras de la actora -según surge de los elementos de autos- no responden a un accionar o una directiva dada por el médico demandado, sino que son consecuencia de un accionar propio y elemental de la tarea de la enfermera, por lo tanto, a mi juicio, la condena en este aspecto debe revocarse, receptándose el recurso del accionado.
Para finalizar, cabe consignar lo dicho en sentido coincidente con lo expuesto por la doctrina y receptado por la jurisprudencia: aun cuando hubiera un equipo médico, el cirujano quien se desempeña con una cantidad de profesionales y auxiliares estipulada y procede a efectuar una intervención quirúrgica, sólo se lo juzgará responsable por la culpa de un empleado, solamente cuando aquél ha tenido una genuina oportunidad de control sobre las tareas de éste; caso contrario la responsabilidad recae sólo sobre el empleado negligente e indirectamente sobre el centro hospitalario (Vázquez Ferreyra, Roberto, “Daños y Perjuicios en el ejercicio de la medicina” Ed. Hammurabi, 1992, p.38; extraído del fallo cit.). Posibilidad que en los hechos, no tuvo Maggio aquí.
3. Daños.
3.1. Incapacidad sobreviniente por las lesiones físicas.
El juzgado determinó la incapacidad específica por las lesiones en un 1,2%.
Para luego determinar el monto indemnizatorio a través de una fórmula polinómica que le permita establecer el valor presente de una renta constante no perpetua.
Así llega a la suma de $26.769,48 a la fecha de la demanda.
3.2. Se agravian Iturri, la clínica demandada y la citada en garantía por entender que el daño debe ser real y efectivo y no meramente eventual o hipotético y en esa línea surgir de la pericia médica que la actora no presenta limitaciones funcionales en los miembros inferiores y que la movilidad articular no se vio afectada.
Si en los hechos -pese a las quemaduras- no hay limitación física por las lesiones, que generen limitaciones funcionales en los miembros inferiores de la actora o en la movilidad articular, no se advierte ni surge de la pericia por no ser ello explicado allí ni en la sentencia, cómo es que la actora pudiera tener algún grado de incapacidad sobreviniente que deba ser indemnizada. Piénsese, como se verá luego, que la lesión estética queda incluida dentro del daño moral. Y la incapacidad psicológica tiene tratamiento independiente (arts. 34.4., 384 y 474, cód. proc.).
Téngase en cuenta que si bien el informe del perito médico Tanoni indica que las lesiones sufridas por la actora llegaron a ser algunas profundas y del tipo B (ver pericia del 16/9/2019, resp. 2 a puntos periciales de la parte actora); también explicó que ese tipo de lesiones pueden causar trastornos funcionales y laborales permanentes (ver en pericia pto. -III- “Consideraciones Médicos Legales”, donde se describen los distintos tipos de quemaduras y sus consecuencias); pero evidentemente esa posibilidad, para beneficio de la actora, no se dio en el caso <ver resp. 3) a puntos periciales de la parte actora y resp. c) a ptos. de pericia de la demandada; arts. 384 y 474, cód. proc.).
Siendo así, los recurso de Iturri, Clínica del Oeste SA y citada en garantía se receptan en este segmento.
3.2. Daño moral.
A los efectos de determinar el quantum de las afecciones espirituales ocasionadas, la sentencia tuvo presente: las circunstancias en las que se produjo el evento dañoso, totalmente asimétricas para la actora, en su calidad de paciente y consumidora respecto de los demandados; lo que normalmente representan las secuelas estéticas en las piernas para una mujer; las diversas aflicciones y angustias descriptas en el peritaje psicológico.
Por ello, y por las facultades que le confiere el art. 165 párr. 3° del ritual, y teniendo en cuenta que se subordinó el reclamo a la consigna “lo que en más o en menos” (fs. 20vta), el presente rubro se estimó en la suma de PESOS DOSCIENTOS MIL ($200.000).
Apelan Iturri, la Clínica y la citada en garantía.
En expresiones de agravios -s.e.u o.- idénticas estiman la suma otorgada excesiva y ajena a los hechos que se alegan probados, en cuanto se soslaya el carácter de imprevisible e inevitable del accidente ocurrido. Incluso desproporcionada a las secuelas físicas sufridas.
Agregan además que al acordarse paralelamente una reparación por el daño psicológico ($ 223.079,06), se está consagrando una doble indemnización para la misma pérdida o secuela, ambas de base fáctica fácilmente intercambiable o trasladable. Al respecto el tema se tratará al abordar el “Daño psicológico” .
No basta para agraviarse del monto sostener que es excesivo, elevado, ajeno a los hechos que se alegan probados o que se soslaya su naturaleza de accidente de carácter fortuito, imprevisible e inevitable sin desarrollar una crítica concreta y razonada que denote el porqué de esas calificaciones, sobretodo cuando el juzgador manifiesta que se trata de un daño in re ipsa, que surge notorio de los propios hechos, las circunstancias en que se produjo el evento dañoso, totalmente asimétricas para la actora, en su calidad de paciente y consumidora, lo que representan las secuelas estéticas en las piernas de una mujer; además de las aflicciones y angustias descriptas en el peritaje psicológico. A lo que deben sumarse las fotografías de fs. 15/19 que ponen en evidencia la entidad de las lesiones, el daño sufrido y las secuelas que acompañarán a la actora de por vida (arts. 384 y 474, cód. proc.) (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
Por otra parte agrego que lo sucedido era perfectamente evitable obrando con cuidado y previsión; y no del modo imprudente y negligente en que lo hizo la co-demandada Iturri (arts. 1725 y 1727, CCyC).
Consolidada la existencia del daño, frente a la atribución jurisdiccional para mensurarlo adecuadamente (art. 165 Cód. Proc.), pesaba sobre los accionados la carga de argumentar crítica y concretamente de qué elementos de convicción adquiridos por el proceso pudiera resultar una cifra menor, lo que no hicieron tornando insuficiente la apelación en este segmento (arts. 260, 261 y 375 del Cód. Proc.).
Pues aun cuando el juzgador no hubiera explicado el procedimiento para arribar a tal monto o el juzgador no hubiera realizado cálculo alguno, lo cierto es que tampoco los apelantes lo hicieron. Con la diferencia que al sentenciante lo ampara lo normado en el artículo 165 del Cód. Proc., mientras que a los recurrentes les incumbe la carga del artículo 260 del mismo cuerpo legal <conf. esta cámara entre otros Autos: “SUAREZ PRISCILA DAIANA C/ TARTARA JOSE MARIA S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” Expte.: 91743 Libro: 49 – / Registro: 56, sent. del 28/8/2020>.
A tenor de lo expuesto, en esta parcela el recurso también se desestima.
3.3. Daño psicológico
3.3.1. La sentencia indicó que se reclama la suma de $55.000 por este rubro, más los costos necesarios para realizar una terapia (fs. 30/31).
Según el peritaje realizado por la Lic. Moreira (escrito electrónico 27/08/2019), indicó el sentenciante que a la actora se le ocasionó un daño a la psique de carácter permanente, cuyo diagnóstico es el de neurosis de angustia. Para determinar el grado de incapacidad, la perito remite al Decreto n°659/96, reglamentario de la Ley 24.557, cuyo apartado reacciones vivenciales anormales neuróticas de grado II establece una incapacidad del 10%. Y aunque el peritaje fue impugnado por las partes, los argumentos vertidos no alcanzan para conmover sus conclusiones, a las que se arribó mediante el empleo de numerosas técnicas proyectivas y entrevistas por parte de la experta, razón por la cual, ante la falta de elementos de prueba que lo desvirtúen, no encontró el sentenciante motivos razonables para apartarse del dictamen (art. 384 y 474 Cód. Proc.).
Para determinar el quantum respecto de este rubro, se acudió a la misma fórmula utilizada para cuantificar la incapacidad por las lesiones físicas, manteniendo los mismos valores, excepto por A, que se calculó con una incapacidad del 10%.
Se arriba así a la suma de PESOS DOSCIENTOS VEINTITRES MIL SETENTA Y NUEVE CON SEIS CENTAVOS CENTAVOS ($223.079,06) a valores de demanda, y por esta suma se estima que ha de prosperar el rubro (art. 163 inc. 6, 165 párr. 3° Cód. Proc).
A ello hay que agregarle los costos de terapia, que según la perito se recomienda realizar por un período no menor a un año, en encuentros semanales. Teniendo presente que el costo promedio de un profesional, según la perito, es de $800, entonces: $800 x 4 (semanas al mes) x 12 (meses del año)= $38.400. Y en esta suma cuantifica el rubro.
3.3.2. Nuevamente se agravian Iturri, la Clínica y la citada en garantía.
Encuentran un contrasentido considerar necesaria una terapia de un año, condenando a su pago, y paralelamente reparar un daño psíquico permanente; aducen que si –como sostiene la psicóloga- la actora padece de “neurosis de angustia”, y recomienda el tratamiento para “aliviar el nivel de angustia”, no se advierte cual sería el “daño psíquico” tipificado como “permanente”, cuando además –paralelamente- se manda reparar el daño moral.
También se agravian de la consideración del daño psicológico como daño conceptualmente autónomo, al haberse concedido reparación del daño material, bajo la figura de incapacidad sobreviniente por lesiones físicas, razón por la cual corresponde se revoque el fallo.
3.3.3. Veamos: reiteradamente ha dicho esta cámara que cabe distinguir entre el daño moral y el daño psicológico (esta cámara en “MARINELLI, SILVINA ANA C/ SANCHEZ WRBA, DIEGO OSVALDO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, 4/12/2012, lib. 41 reg. 69; art. 384 cód. proc.). En efecto, una cosa son las aflicciones, mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios, molestias, zozobras, incertidumbres, etc. causados por un hecho ilícito y sus consecuencias (internaciones, operaciones, tratamientos, etc.) y otra cosa es el “surco neural” que el hecho ilícito pueda dejar en la persona de modo tal que se altere patológicamente su modo de relacionarse consigo misma, con los demás, con el mundo y con el futuro: lo primero es daño moral; lo segundo es un daño psíquico, una suerte de daño físico sofisticado, un daño neural (la psiquis no es el cerebro, pero ahí “se aloja”). A su vez, dentro del daño psicológico ha de distinguirse entre: a- el que es susceptible de ser remitido a través del respectivo tratamiento; b- el que, pese al tratamiento, va a permanecer indeleble. El referido primer tramo es resarcible a través del reconocimiento del importe del tratamiento; el segundo, en tanto se traduzca en trastorno mental irreversible que restrinja el espacio de posibilidades de acción del sujeto, es una variante de incapacidad sobreviniente permanente <del voto del juez Sosa en autos “VARELA JOSE ANTONIO C/ TODINO JORGE GASTON S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)” Expte. de cámara: -91245-, sent. del 10/9/2019, Libro: 48- / Registro: 74>.
Teniendo presentes las distinciones efectuadas en el párrafo que antecede, no resulta ningún contrasentido considerar necesaria una terapia de un año, codenando a su pago, y paralelamente reparar un daño psíquico permanente, pues se trata de daños o resarcimientos que merecen reparaciones independientes.
Por otra parte, habiéndose desestimado el rubro “incapacidad sobreviniente por lesiones físicas” el restante agravio queda vacío de contenido en tanto hace centro en que de haberse indemnizado por aquél concepto, no puede hacérselo por éste. De todos modos cabe aclarar que cada perito, indicó en su dictamen, el grado de incapacidad que a su juicio generaron en sus ámbitos de incumbencia profesional, las lesiones provocadas a la actora.
Toda vez que sólo la procedencia del rubro pero no su monto fue objeto de crítica, corresponde desestimar el recurso en este tramo.
4. Readecuación.
Este tema ha debido ser abordado por esta cámara en más de una oportunidad, quizá el fallo más recientemente haya sido -al menos al momento de la elaboración de este voto- de fecha 28/8/2020 en autos Autos: “GIGOUX NILDA INES C/ PEREZ JORGE JOSE Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” , Expte. de cámara: -91787-, Libro: 49- / Registro: 52.
Allá, como aquí, la sentencia fijó en un primer momento los montos indemnizatorios a valores de la demanda, para luego readecuarlos al momento de la sentencia. Ello teniendo en cuenta la realidad inflacionaria, la utilización de un elemento objetivo de ponderación de esa realidad como es el salario mínimo, vital y móvil y considerando que la actora al demandar subordinó la totalidad del reclamo a la fórmula “lo que en más o en menos” en armonía con el criterio de esta cámara, citando para ello los fallos “Portela” del año 2015 y “Erro” de 2019.
Se agravian nuevamente las accionadas y la citada en garantía sosteniendo en cuanto interesa que tal proceder es violatorio de los artículos 7 y 10 de la ley 23.298 y de doctrina legal que cita; razón por la que pide se revoque el fallo.
En este punto resalto por un lado, que el mecanismo utilizado por el sentenciante para fijar la indemnización a valores al momento de la sentencia no mereció agravio de la actora; por otra parte, fijar la condena a valores actuales es método que no conculca la congruencia.
En más de una oportunidad esta cámara ha sido llamada a expedirse al respecto, y en ese sentido se ha dicho al tratar el reproche dirigido a la readecuación del monto de la demanda, en voto del Juez Lettieri que prácticamente transcribiré con las adecuaciones del caso, que lo primero a decir es que la actora, como bien se reconoce, dejó la suma pedida supeditada a lo que “en más o en menos resulte de las probanzas de autos …”, (ver entre otras partes de la demanda su “OBJETO”; fs. 20/vta.). Y en torno a esa frase la Suprema Corte ha interpretado, no hace mucho, que: ‘El fallo no incurre en demasía decisoria al condenar al pago de una suma mayor a la reclamada en la demanda si el actor exhibió su intención de no inmovilizar su reclamo al monto peticionado. Dicha intención queda demostrada, si al reclamar en la demanda, se lo hizo refiriendo dicho reclamo “a lo que en más o en menos resulte de la prueba” (art. 163 inc. 6º, C.P.C.C.)’ (S.C.B.A., C 122728, sent. del 06/11/2019, ‘Piris, Aniceta c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B22425).
Como puede advertirse entonces, la sentencia no se ha apartado de los términos en que quedó trabada la relación procesal.
Por otra parte no cabe confundir la actividad de estimar los rubros indemnizatorios a fin de reflejar los “valores actuales” (en el caso, teniendo en cuenta el valor del salario mínimo, vital y móvil vigente a la fecha del dictado de la sentencia) con la utilización de aquellos mecanismos de ‘actualización’, ‘reajuste’ o ‘indexación’ de montos históricos, cuya aplicación quebrantaría la prohibición expresamente contenida en el art. 7 de la ley 23.928, mantenida aún hoy luego del abandono de la paridad cambiaria dispuesta por la ley 25.561. Estos últimos suponen una operación matemática, en cambio la primera sólo expresa la adecuación del valor a la realidad económica del momento en que se pronuncia el fallo, lo cual constituye la expresión de la facultad conferida al juzgador por la última parte del art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial en punto a la determinación del quantum de la indemnización por los perjuicios causados (S.C.B.A., C 120946, sent. del 08/11/2017, ‘ Andaluz, Ana Noemí contra Izaguirre, Alberto Marcos y otro. Daños y perjuicios’, en Juba B22425; idem., C 120192, sent. del 07/09/2016, ‘Scandizzo de Prieto, Julia contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B4202168).
En fin, como cierta vez se dijo en viejo fallo -que se pensó no iba a tener que recordarse- el reconocimiento de la depreciación monetaria sobreviniente -en este caso mediante la adecuación de los montos de la demanda- no acuerda una indemnización mayor, sino que sólo procura mantener, en la medida permitida, aquel valor adquisitivo real (C.S., ‘Ameri, Nicolás E. c/ Angela D´Ignacio y otros. Cabot Argentina S.A. c/ Automación Aplicada S.A. Estado Nacional c/ Santa Isabel S.A.’, 1981, Fallos: 303:1665) (ver esta cámara, entre otros Autos: “ERRO HUGO C/BETANZOS HERMANSO S.H. Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” Expte. de cám.: 91529, sent. del 26-12-2019, Libro: 48- / Registro: 120).
En mérito a lo expuesto precedentemente, el recurso se desestima también en este tramo.
5. Merced a lo expuesto, corresponde:
a- receptar el recurso del co-demandado Maggio respecto de su responsabilidad, quedando por ello desplazado el tratamiento de los demás agravios por éste planteados, con costas por su orden en ambas instancias atento que la actora al demandar y sostener su condena también aquí, bien pudo creerse con derecho a ello atento sus lesiones y padecimientos al aparecer éste como cara visible de la situación (arg. arts. 68 párrafo 2do. y 274 cód. proc.);
b- desestimar los recursos introducidos por Iturri, la Clínica del Oeste SA y la citada en garantía, con costas de 2a instancia a su cargo en tanto vencidos (art. 68, cód. proc.);
c- diferir la decisión sobre honorarios de cámara (arts. 31 y 51 ley 14967).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Adhiero al voto de la jueza Scelzo (art. 266 cód. proc.).
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde:
a- Receptar el recurso del co-demandado Maggio respecto de su responsabilidad, quedando por ello desplazado el tratamiento de los demás agravios por éste planteados, con costas por su orden en ambas instancias atento que la actora al demandar y sostener su condena también aquí, bien pudo creerse con derecho a ello atento sus lesiones y padecimientos al aparecer éste como cara visible de la situación (arg. arts. 68 párrafo 2do. y 274 cód. proc.);
b- Desestimar los recursos introducidos por Iturri, la Clínica del Oeste SA y la citada en garantía, con costas de 2a. instancia a su cargo en tanto vencidos (art. 68, cód. proc.);
c- Diferir la decisión sobre honorarios de cámara (arts. 31 y 51 ley 14967).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
a- Receptar el recurso del co-demandado Maggio respecto de su responsabilidad, quedando por ello desplazado el tratamiento de los demás agravios por éste planteados, con costas por su orden en ambas instancias.
b- Desestimar los recursos introducidos por Iturri, la Clínica del Oeste SA y la citada en garantía, con costas de 2a. instancia a su cargo.
c- Diferir la decisión sobre honorarios de cámara.
Regístrese. Notifíquese por secretaría mediante el depósito de una copia digital de esta sentencia en el domicilio electrónico constituido por las/os letradas/os intervinientes insertos en la parte superior (arts. 169 3° párr. y 143 CPCC, 7 Anexo Único AC 3845 y 6 Anexo Único RC 655/20). Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado Civil y Comercial 1 y devuélvase el expediente en soporte papel a través de personal judicial (art. 5.d.6.e.3.ii anexo de RC 655/20). El juez Lettieri no participa por encontrarse en uso de licencia.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 22/09/2020 15:04:38 – SCELZO Silvia Ethel – JUEZ
Funcionario Firmante: 22/09/2020 15:28:26 – SOSA Toribio Enrique –
Funcionario Firmante: 22/09/2020 17:08:20 – RIPA María Fernanda – SECRETARIO DE CÁMARA
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CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – TRENQUE LAUQUEN
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