Medida preparatoria. Mandamiento de constatación. Solicitud de restitución de inmueble. Denegatoria

La Plata, 10 de Noviembre de 2020.

Conforme lo dispuesto por la Res. 480/20 y cc. de la SCBA:

Hágase saber que de conformidad con la eximición dispuesta por la SCBA en la Res. 10/20 art. 3 ap. b.4 , no le será requerida -por ahora- en soporte papel la documentación adjunta digitalmente al escrito en proveimiento designándose, en este acto, al presentante como depositario temporal de los mismos (arts. 11 de la Ley 25.506, 5 del Dec. 2628/2002, 1 y 2 de la Ley 13.666, 34 y 36 del CPCC y 4 de la Ac. 3886/18, eximido por res. 10/20 art. 3. ap. b.4 de la SCBA).

Agréguese el informe de dominio acompañado en formato PDF y tiénese por cumplido con lo ordenado con fecha 06/10/2020.

Siendo ello así y en atención a lo solicitado, se admite la diligencia preliminar requerida y a los fines de determinar el estado de ocupación del bien, con identificación de quiénes lo habitan y en qué carácter lo hacen, bajo responsabilidad del peticionante, líbrese mandamiento de constatación del inmueble sito en calle …. de la localidad de …, Partido de La Plata, identificado según su Nomenclatura Catastral: Circunscripción , Sección , Manzana Parcela , unidad funcional , partida inmobiliaria 00, inscripción de dominio 000 y a fin de evitar que pueda frustrarse la diligencia, deberá realizarse con habilitación de días y horas inhábiles y con facultad de allanar y de requerir el auxilio de un cerrajero y de la fuerza pública, debiendo, en su caso, exhibirse los títulos invocados al Oficial de Justicia que intervenga en la diligencia. Déjase constancia de que conforme el art. 214 de la Ac. 3397/08 de la S.C.B.A., el allanamiento de un domicilio se cumplirá siempre que en él existan ocupantes al momento de iniciar la diligencia del mandamiento o medie resistencia activa o pasiva de aquéllos, entendiéndose por resistencia pasiva, la inercia, ocultamiento en el domicilio o abandono ante la presencia del Oficial de Justicia, o cualquier otra actitud que impida el acceso al lugar (arts. 34 inc. 5°, 36, 153, 323 inc. 6° del C.P.C.C.; 213, 214 de la Ac. 3397/08 de la S.C.B.A.).

Déjase asimismo aclarado que dicha pieza deberá ser confeccionada por el peticionante y que se mandará a diligenciar una vez que se normalice el funcionamiento de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones debido al distanciamiento social preventivo y obligatorio en el marco de la pandemia, salvo urgencia que podrá manifestar (arts. 34, 36 CPCC, Res. 386, 18 SCBA).

Sin perjuicio de ello, toda vez que con la presentación inicial ha omitido acompañarse la denuncia penal referida en el acápite “documentación acompañada”, como así también se ha hecho referencia a la existencia de una causa penal en curso, líbrese oficio a la Unidad Funcional de Instrucción N° departamental, a fin de que se sirva remitir la IPP /00 caratulada ” s/Usurpación de inmueble – Art.181 Inc.1″. En caso de imposibilidad de remisión por la Justicia Penal o de extracción de su copia certificada, deberán remitirse copias certificadas de las pericias, actuaciones iniciales y de las declaraciones de las partes o testigos, de ser posible, que obren en ella, hasta tanto se pueda dar cumplimiento con lo requerido, pudiendo enviarse digitalmente (art. 36 inc. 2°del C.P.C.C. y 1775 del C.C.C.N.).

Hágase saber que exclusivamente las comunicaciones de oficios a dependencias del Poder Judicial bonaerense – una vez que el proyecto de oficio es remitido por el profesional- serán efectuadas desde el Juzgado y que el interesado tiene la carga -como en todos los casos- de verificar la efectivización como así también las respuestas u omisiones y -en su caso- peticionar las reiteraciones que considere (doctr. arts. 34, 36, 396, 397, CPCC, 58 inc.1 ley 5177, 3 ley 5827).

Ahora bien, en el punto VII) del escrito inaugural, el peticionante solicitó que para el caso de que la propiedad se encontrara libre de ocupantes se le haga entrega inmediata de la posesión, facultándose el uso de un cerrajero y/o a requerir el auxilio de la fuerza pública.

Ahora bien, no puede perderse de vista que en la especie se inició una diligencia preliminar (rectius: medida preparatoria) a los fines de emplazar correctamente el futuro proceso a iniciarse (v. pto. 2 del petitorio).

Siendo ello así, recuerdo que las medidas preparatorias son aquellas que tramitan con anterioridad a un proceso -léase traba de la litis- procurando a quien ha de ser parte en un juicio de conocimiento, colectar hechos o informaciones que no se pudieron obtener por otros medios, buscando la posibilidad de plantear la demanda con la certidumbre correspondiente (v. para este desarrollo, Hitters, Juan Manuel, “Las medidas preparatorias del proceso (Art. 323 CPCCN)” y jurisprudencia allí citada).

Es que las mismas tienden a la obtención de informaciones que son indispensables para la ulterior constitución regular y válida de la litis, cuando su conocimiento no puede ser adquirido por otros medios (conf. Cámara Segunda, Sala Primera, doctr. causa 118.218, RSI 249/14)

Como podrá observarse, la petición de entrega de la posesión del inmueble de marras excede ampliamente el reducido marco de actuación que es propio del instituto que nos convoca (doctr. art. 323 y cc. del CPCC).

Por otro lado en el supuesto en que se haya solicitado como medida cautelar sabido es que las mismas no tienen autonomía y dependen de un proceso principal que en el caso ni siquiera se ha denunciado cuál sería, más allá de que -además- debieran cumplimentarse los recaudos (peligro en la demora, verosimilitud, contracautela) que en el caso de una tutela anticipada deben analizarse con prudente rigor (arts. 195, 232, y ccdtes, CPCC)

Por todo ello, desestímase lo peticionado (art. 34 inc. 5 del CPCC).

Hágase saber al peticionante y al resto de los justiciables que deberán cumplir con la pautas del Ac. 3886/18 SCBA remitiendo en formato digital o papel -según correspondiere- las presentaciones al día siguiente, realizar los actos procesales relativos al carácter en que actúa (patrocinante o apoderado) en la forma allí establecida y observar las modalidades que en tal Acuerdo se encuentra normadas, bajo apercibimiento de tener por no presentados los escritos ya ingresados y de no proveerse los siguientes (arts. 34 y 36, CPCC). Si en el supuesto de autos ya efectuó los actos indicados, omita esta intimación. Actualmente dicha Acordada debe interpretarse en armonía con las Resoluciones dictadas por la SCBA con motivo de la emergencia por el COVID 19 en lo que respecta a la modalidad de presentación de escritos y documentación en formato papel y digital. De esta manera, en el marco del aislamiento social -público y notorio-, no se recibirán las peticiones y los documentos en papel, debiéndose seguir las modalidades allí referenciadas, quedando el profesional como depositario de las presentaciones en papel con firma de la parte cuando se realicen en forma electrónica, como así también de los documentos que se adjunten en formato PDF (Res. 480/20 SCBA, concordantes y siguientes; arts. 1, 2, 3 y ccdtes. 3975/20 SCBA).Se deja asentado que como canal de comunicación de inquietudes o sugerencias que otrora se realizaban en la “mesa de entradas”, podrá utilizarse la opción “Consultas a organismos”, incorporada en la Mesa de Entradas Virtual (MEV) en la página www.scba.gov.ar (Res. 28/20 SCBA). (arts. 34, 36, del CPCC, 58 inc 1 ley 5177, 3 ley 5827, Res 386/20, 480/20, 14/20, 18/20, 21/20 y ccdtes. SCBA).

Silvina Cairo

Jueza

Firmado digitalmente

(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA

Art. 288 CCyCN)

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ACCION DE AMPARO VS. PHISHING

La Plata, 9 de Noviembre de 2020. PDC.-

Tiénese a la peticionante por presentada y parte, por denunciado el domicilio real y por constituidos los domicilios procesales indicados (arts. 40, 41, 56, 143 del CPCC). Notifíquese (art. 135 del CPCC).

Agréguense y con los comprobantes acompañados en pdf, dáse por cumplido con lo normado por las Leyes 8.480 y 10.268.

Hágase saber que de conformidad con la eximición dispuesta por la SCBA en la Res. 10/20 -art. 3 ap. b.4-, no le será requerida -por ahora- en soporte papel la documentación adjunta digitalmente al escrito en proveimiento, designándose, en este acto, al presentante como depositario temporal de los mismos (arts. 11 de la Ley 25.506, 5 del Dec. 2628/2002, 1 y 2 de la Ley 13.666, 34 y 36 del CPCC y 4 de la Ac. 3886/18, eximido por Res. 10/20 -art. 3. ap. b.4- de la SCBA).

AUTOS Y VISTOS CONSIDERANDO:

I.- En la especie, se presentó la Sra. A. M. D. L. R. -por derecho propio- y promovió acción de amparo contra el Banco… a fin de que de manera urgente se abstenga de realizar los débitos por cuotas de un préstamo personal sobre su cuenta bancaria.

II.- Afirmó haber sido víctima de una “estafa” o “phishing” en el marco de los nuevo delitos informáticos.

III.- Haciendo referencia a una denuncia realizada con fecha 22/09/2020 por ante la Comisaría, narró que con fecha 20/08/2020 su hijo -S. A.- recibió un llamado telefónico a su celular desde el número y de una persona que dijo ser y llamarse S.

Agregó que le refirieron que había ganado un premio de la estación de servicio S. y que para la percepción del mismo debían depositárselo en una cuenta bancaria.

Continuó explicando que al no estar bancarizado por desempeñarse como obrero de la construcción, le solicitó que le facilitara los datos de se cuenta, por lo que alrededor de las 20:30 horas de ese mismo día se dirigieron al Cajero Automático de la Sucursal de la Avenida de … y siguieron las instrucciones que se les dieron, aportando algunos datos personales y utilizando la tarjeta de débito.

Afirmó que al día siguiente empezaron a sospechar respecto de un posible fraude y se dirigieron a la referida sucursal, corroborando que la tarjeta de débito se encontraba bloqueada.

De esta manera y tras solicitar un turno, el día 21 de septiembre dijo regresar a la entidad y constató el estado de las cuentas, verificando que le habían sacado un préstamo personal de $ y un adelanto de haberes de $, montos que fueron posteriormente depositados en cuentas que desconoce.

Sobre esta línea, también adujo que tramita una denuncia penal ante la UFI departamental en turno de La Plata (n°. 0/00) y que con fecha 19 de octubre se le otorgó un nuevo turno en la sucursal indicada en la que realizó un reclamo por desconocimiento en canales electrónicos.

Finalmente, tras explayarse acerca de que resulta ser beneficiaria de una jubilación mínima de $, discurrió acerca de los requisitos de admisibilidad de la acción promovida y peticionó el dictado de una medida cautelar cuyo objeto coincide con la pretensión deducida.

IV.- Dando inicio a la tarea propuesta, comienzo por señalar que en líneas generales puede sostenerse que la acción (pretensión de amparo) tiene por objeto perseguir el reconocimiento de un derecho especialmente establecido por la Constitución, frente a la violación o amenaza motivada a través de un acto manifiestamente arbitrario o ilegal y siempre que no existan otras vías procesales aptas o más idóneas para remediar con rapidez y eficacia el perjuicio sufrido por el afectado, con excepción del menoscabo a la libertad física, pues la protección de ésta se encuentra alcanzada por el habeas corpus (Díaz Solimine, Omar Luis, “Juicio de Amparo”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 45).

En otras palabras, la acción de amparo es un remedio excepcional para hacer cesar por vía jurisdiccional, el estado de arbitrariedad o ilegalidad creado por la autoridad pública o los particulares, que infringen una libertad o un derecho constitucional, que no se trata de la libertad corporal (arts. 14 bis, 42, 43, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 20 inciso 2º y última parte y 36 inc. 8º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; conf. S.C.B.A., en “Acuerdos y Sentencias”, 1.961-I-197; art. 4°, Ley 13.928).

Ahora bien, la “inexistencia de otra vía judicial más idónea” es la verdadera clave de bóveda de la acción, puesto que este recaudo significa que si existe otra vía judicial capaz de dar respuesta útil a la pretensión actoral debe optarse por ella, pues el amparo sólo procede cuando el sistema procesal ordinario se revela inidóneo.

En efecto, la redacción que en definitiva se impuso en el seno de la Convención de 1994 partió del dictamen de la mayoría que consideró que la acción que nos convoca parte del supuesto de la eficiencia de todo el ordenamiento jurídico en la protección de los derechos (conf. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Reunión 290, 11-08-94, Informe del dictamen de mayoría, pp. 4047-4049).

Concordantemente, es doctrina pacífica y reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que resulta indispensable para la admisión del remedio sumarísimo y excepcional del amparo que quien solicita la protección judicial acredite en debida forma la inoperancia de la vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (conf. CSJN, doctr. causa “Cía de Perforaciones Río Colorado S.A.”, 1993, Fallos, 316:1837.).

Más aún, se exige para su apertura de circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita (conf. CSJN, doctr. causa “Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires”, Provincia de y otros s/ amparo, 2005, Fallos, 328:1708.).

En esta faena -esto es, demostrar la inidoneidad del sistema procesal ordinario- resulta insuficiente la mera afirmación acerca del daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos comunes de conocimiento (conf. CSJN, doctr. causa “Serrano, Julio Alberto y otro s/ amparo”, 1991, Fallos, 314: 996.).

En otras palabras, no se trata solamente de invocar un agravio concreto (pues éste es un requisito común a todo caso, causa o controversia en los términos del art. 116 de la CN), sino de acreditar que a quien lo padece no le sirven los medios judiciales que el sistema procesal ordinario pone a su alcance, pues en razón del grado de concreción y gravedad de la lesión, los remedios procesales comunes se exhiben inidóneos para brindar una respuesta jurisdiccional útil, de modo que el daño resultará sólo efectivamente reparable por la vía sumarísima y expedita de la acción de amparo (conf. CSJN, doctr. causa Servotrón, 1996, Fallos, 319: 2955; cfr. asimismo Fallos: 322:1733; 323:183; 323:2536; 324: 343, entre otros).

Ejemplificativamente, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de decidir que el amparo no es la vía adecuada cuando lo que se pretende es utilizarlo con una finalidad claramente cautelar como lo es la obtención de la suspensión de un acto administrativo o cuando existe la posibilidad de que el juicio tramite por un proceso de conocimiento propio del Código Procesal Civil y Comercial, aunque sea el del juicio sumarísimo (conf. CSJN, doctr. causa Hughes Tool Company, 1985, Fallos, 307: 178 y sus citas.).

A mayor abundamiento, desde una mirada que pone el acento en el derecho constitucional lesionado o amenazado, se ha entendido que el amparo, no es, en principio, la vía adecuada cuando el daño que se alega es esencialmente patrimonial y cuya composición por otras vías no está demostrada que ocasionare un perjuicio grave, irreparable o de ilusoria reparación sobre la esfera de derechos del actor y que están excluidos también de esta vía los casos en los que se pretende tutelar derechos de naturaleza patrimonial que puedan asistir al particular en función de una relación contractual que lo une con el Estado (conf. CSJN, doctr. SRL Aserradero Clipper, 1961, Fallos, 249: 221; Benjamin Garfinkel, 1960, Fallos 248:443.; conf. CNFed. CA, Sala V, 28/V/01, doctr. causa Tattersall de Palermo S.A. y otro c/Lotería Nacional Sociedad del Estado y otro s/amparo ley 16.986; los subrayados son de mi autoría).

Sentado todo lo que precede, advierto que en la especie no se encuentra debidamente configurado el requisito de la “inexistencia de otra vía más idónea” para canalizar el reclamo impetrado. Veamos por qué.

Es que en el punto III del escrito de inicio (titulado “Admisibilidad del Amparo”) la accionante se limitó a postular la existencia de un comportamiento negligente de la entidad bancaria accionada que otorgó -según su postura- un préstamo a quien no opera por canales electrónicos, afirmando que con el amparo promovido aspira al restablecimiento de los derechos previsionales que el art. 14 bis de la CN consagra, derivando -sin más- en que se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad de la acción escogida, con transcripción de un dictamen del Ministerio Público Fiscal que refiere a la existencia y proliferación de delitos informáticos.

Con lo expuesto quiero significar que ninguna referencia -tan siquiera genérica- fue realizada por el sector activo para intentar demostrar que la sustanciación de la controversia por los carriles rituales ordinarios resulta dificultosa, inconveniente o imposible, máxime cuando -como vimos- la contienda versa sobre una cuestión estrictamente patrimonial y -como tal- tradicionalmente postergada por la jurisprudencia para ser canalizada a través de este remedio excepcional (v. antecedentes “supra” citados).

Si bien con lo hasta aquí expuesto bastaría para rechazar “in limine litis” la acción promovida, para mayor satisfacción de la accionante efectuaré algunas consideraciones adicionales.

Como vimos, el obrar enjuiciado por la vía procesal seleccionada debe reunir ciertos caracteres distintivos y excluyentes: arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.

Pues bien, veamos cuándo se configuran tales extremos.

En esta tarea, es menester dejar establecido que la ilegalidad de la conducta reprochada debe aparecer de modo claro y manifiesto. No basta, por consiguiente, que el proceder denunciado entrañe la restricción de alguna libertad constitucional. Se requiere, además, que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal; o, dicho en otros términos, que haya surgido al margen del debido proceso formal que constituye el fundamento de validez de toda norma jurídica (conf. Morello, Augusto M.-Vallefín, Carlos A., “El amparo. Régimen procesal”, Cuarta Edición, Librería Editora Platense, La Plata, 2000, p. 26).

Los mencionados autores recuerdan que se predica la ilegalidad de un acto o conducta cuando no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido. Así, la unidad del orden jurídico parece estar en discusión cada vez que la creación o el contenido de una norma inferior no se conforma a las prescripciones de la norma que le es superior, ya se trate de una ley inconstitucional, de un decreto o un reglamento ilegal, de un acto jurisdiccional o administrativo contrario a una ley o a un decreto. El derecho positivo conoce tales situaciones. El mismo toma en cuenta el derecho “contrario a derecho” y confirma su existencia adoptando diversas medidas para impedir su surgimiento o mayor expansión. Es decir, provee de mecanismos ordinarios para combatir la ilegalidad que, cuando aparece de manera manifiesta, cuenta con remedios más expeditivos para su eliminación. El amparo, entre otros, cumple con dicha función.

Ahora bien, la ilegalidad puede describirse a través de preceptos legales que se omiten aplicar o se interpretan mal, mientras que la arbitrariedad exhibe un juicio especialmente negativo frente a las normas. La ilegalidad desconoce o aplica mal la norma que legalmente corresponde, mientras que la arbitrariedad es la manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos (conf. Fiorini, Bartolomé, “Acción de Amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan”, p. 1363, nº IV).

No obstante las puntuales distinciones que sobre ambos conceptos caben realizarse, es importante destacar que el juez puede y debe valorar si el acto lesivo reviste la entidad requerida para descalificarlo totalmente y merecer el remedio excepcional del amparo (conf. Bidart Campos, Germán, “Régimen legal y jurisprudencial del amparo”, Buenos Aires, Ediar, 1969, p. 254).

Finalmente, el texto legal establece que la arbitrariedad e ilegalidad han de ser manifiestas. Debe tratarse de algo descubierto, patente, claro, toda vez que lo manifiesto significa un juicio que corresponde a todos sin distinción ni dudas (conf. Sagües, Néstor Pedro, “Ley de amparo…”, p. 115; Fiorini, Bartolomé, “La arbitrariedad manifiesta en el amparo y la decisión administrativa previa y las vías paralelas”, p. 1421).

Confrontando tales conceptualizaciones con el entramado fáctico introducido en la demanda (es decir, un supuesto préstamo bancario obtenido mediante maniobras fraudulentas), se advierte que tampoco el comportamiento reprochado al Banco de la Provincia de Buenos Aires reúne “prima facie” las características recientemente reseñadas, sino que -por el contrario- resulta menester el despliegue de distintas medidas probatorias para desentrañar cuál fue el origen (voluntario o no) de las operaciones ahora cuestionadas (art. 384 del CPCC).

De esta manera, cuando la pretensión planteada requiere -como a mi juicio aquí sucede- de una mayor cognición que permita el debate y la prueba acabada de los extremos en que se funda, la procedencia de la acción de amparo inexorablemente cede frente a las específicas vías sustanciales y adjetivas que previó el legislador (doctr. arts. 43 de la CN, 20 de la Const. Pcial.).

Por todo lo expuesto y en función de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias a las que me remito, corresponde desestimar “in limine litis” la acción de amparo promovida, sin imposición de costas atento la falta de sustanciación (doctr. arts. 68, 69 del CPCC).

V.- Ahora bien, tampoco puedo perder de vista que la desestimación liminar de la demanda intentada colocaría a la Sra. D. L. R. en una difícil situación -máxime que puede colegirse del relato efectuado al introducir la instancia en el que se hizo referencia a la existencia de ingresos de escasa cuantía- como resultado de una inadecuada elección del carril procesal para plantear su controversia. Ello colocaría a las formas por encima de las instituciones especialmente sensibles que deben tutelarse. En el caso, presente también la temática consumeril y la prevención del daño (art. 1710 CCCN) que pudiera generarse prima facie en el descuento de las sumas en el caso de que no se encuentre justificado y/o no correspondiere.

En efecto, no puede avalarse que en el patíbulo del formalismo procesal sucumba la urgente, cautelar y provisional solución que -como demostraré a continuación- requiere la accionante (arg. conf. SCBA. doctr. causa Ac. 90.868, “C., M. y otra contra OSMECON SALUD. Amparo”, sent. del 15/12/2004, del voto del Sr. Juez Dr. Roncoroni).

Es que el Derecho Procesal, el proceso en sí mismo, las formas y los modos rituales en que él se vertebra, no tienen otro fin que actuar como instrumentos para el debate y el reconocimiento de los derechos sustanciales y el resguardo de las garantías constitucionales.

Poco y nada se necesita para prontamente advertir que esta función del proceso se agudiza, hasta alcanzar su máximo de instrumentalidad, cuando se presenta ante los estrados judiciales una pretensión con visos de seriedad que merece una respuesta pronta a fin de dotar de efectividad al servicio de justicia (conf. art. 114 inc. 5 y su doctr. de la CN, art. 15 de la Const. Pcial.).

Pero más allá de lo indicado, sabido es que el justiciable se encuentra incluso facultado para solicitar una cautelar sin incoar demanda, la que debe efectuarse en su caso dentro del plazo de diez (10) días siguientes de su traba (art. 207 CPCC). De manera tal que habida cuenta que en el caso se pidió una tutela urgente y más allá que el amparo no se vislumbra como la vía adecuada para el caso y debe desestimarse, adelanto que la medida entiendo debe prosperar de la siguiente manera.

Veamos.

VI.- Como ya adelanté, indicó la accionante en la demanda que a través de una maniobra fraudulenta (consistente en comunicarle a su hijo que había ganado un premio en dinero) se habría obtenido un préstamo bancario a su nombre, transfiriéndose dicho monto a una cuenta por ella ignorada.

Sobre esta base, la medida cautelar peticionada consiste en que el Banco… se abstenga de continuar debitando las sumas de las cuotas del préstamo personal en la cuenta bancaria de su titularidad.

En ese cometido, comienzo por recordar que el dictado de toda medida precautoria se encuentra supeditado al previo cumplimiento de tres recaudos condicionantes: a) verosimilitud en los hechos y en el derecho invocado, b) peligro en la demora y c) ofrecimiento de contracautela (art. 195 y cc. del CPCC).

VII.- Ahora bien, cuadra advertir que la cautela solicitada consiste en una prohibición de innovar por lo que, a los requisitos ya reseñados, se adiciona la exigencia legal de que la tutela pretendida no pueda obtenerse por medio de otra medida asegurativa (art. 230 inc. 3 del CPCC).

VIII.- Siendo ello así, cabe mencionar que, en procesos como el que nos convoca, es factible solicitar el anticipo jurisdiccional de no innovar cuando se encuentren acreditados prima facie sus presupuestos de procedencia, sin que ello implique emitir opinión sobre el fondo del asunto, toda vez que el juicio de verosimilitud debe carecer de repercusión en lo que hace a la sentencia final, la que deberá dictarse una vez atravesadas las distintas etapas del proceso y previo ejercicio del derecho de defensa en juicio (arts. 16, 18, de la C.N., 15 de la Const. Pcia., 195, 230, 319, 320 y cc. del CPCC).

IX- Pues bien, efectuadas dichas aclaraciones, advierto que en las presentes actuaciones nos encontraríamos ante un supuesto que encuadraría en lo que modernamente se conoce como phishing y vishing.

El primero de ellos consiste en un término informático que denomina a un conjunto de técnicas que persiguen el engaño de la víctima, ganándose su confianza, haciéndose pasar por una persona, empresa o servicio confiable (suplantación de identidad de tercero de confianza) para manipularla y hacer que realice acciones que no debería realizar (por ej. revelar información confidencial).

Por su parte, el vishing consiste en una de las innumerables formas de comisión del anterior, produciéndose el engaño a través de una llamada telefónica.

X.- Ante este cuadro de situación, teniendo en consideración el relato fáctico realizado en el escrito de inicio, puede prima facie postularse la existencia de una relación de consumo entre la accionante y el Banco…, encuadre jurídico que obliga a merituar la cuestión cautelar desde un prisma tutelar preferente, máxime ante la impronta de orden público que campea en la materia y el rango constitucional de los derechos invocados (arts. 42, 72, inc. 23 de la CN, 38 de la Const. Pcial., 1, 2, 36, 65 y cc. de la Ley 24.240, 384 del CPCC).

A lo expuesto se adiciona que expresamente el Código Civil y Comercial de la Nación dispone en su art. 1384 que las disposiciones relativas a los contratos de consumo resultan de aplicación a los contratos bancarios (conf. art. 1093 del mismo cuerpo).

XI.- Establecido el marco desde el que se juzgará la cuestión, menciono que dentro de los servicios que ofrece una entidad bancaria, aparece la obligación fundamental de que los mismos sean prestados, tanto cuando se opere en forma personal o cuando se lo haga por medios mecánicos y electrónicos, con total seguridad para el cliente, toda vez que existe una incidencia directa sobre el patrimonio del usuario (doctr. art. 5 de la Ley 24.240, conf. Garrigues, J., Curso de derecho mercantil, T. IV).

De esta manera, el Banco Central de la República Argentina estableció la imposición a los bancos de contar con mecanismos de seguridad informática con la finalidad de garantizar la confiabilidad de la operatoria (Comunicación A 6878, 3.8.5.), obligación que aparecería robustecida en el actual marco de la emergencia sanitaria de público y notorio conocimiento.

En efecto, la referida institución a través de la Comunicación A 6942 -prorrogada por la Comunicación A 6949- derivó principalmente la operatoria del sistema financiero a los canales electrónicos y de cajeros automáticos.

XII- Clarificado el alcance de la cuestión a decidir, adelanto que la medida cautelar solicitada merece ser receptada. Explicaré por qué.

Llegados a este punto, coincido con el Dr. Peyrano cuando sostiene que en la actualidad, muchos estrados judiciales enfrentados a situaciones de excepción, consideran que no deben concebirse a los recaudos propios de las medidas precautorias como compartimientos estancos, sino cual si fueran vasos comunicantes, esto es como si se tratasen de recipientes unidos por conductos que permiten el paso de un líquido de unos a otros. De esta manera, cuando asciende el contenido de uno, desciende en otros y viceversa (conf. autor citado, Tendencias pretorianas en materia cautelar, p. 201).

Ejemplificativamente: a) si la peticionante exhibe una muy fuerte verosimilitud del derecho material alegado, suelen aminorarse las exigencias en materia de contracautela y puede llegarse hasta la dispensa de ésta y b) si se invoca y demuestra prima facie la concurrencia de un grave riesgo para la persona o el patrimonio, pueden dejarse un tanto de lado las exigencias en lo que atañe a la verosimilitud del derecho.

Partiendo de tal base conceptual, entiendo que la verosimilitud en los hechos y en el derecho aducido por la accionante se encontraría justificada con los comprobantes adjuntados en formato pdf, en los que se puede observar los movimientos de la cuenta y su saldo (doctr. arts. 195 y cc., 384 del CPCC).

En efecto, del extracto acompañado se desprendería la concesión del préstamo invocado por $ y del adelanto de haberes de $, pudiéndose vislumbrar también las posteriores transferencias que se habrían realizado respecto de las sumas indicadas.

A ello se adiciona la denuncia penal que se postuló realizada y que tramitaría bajo la IPP NRO. 00/00 y el reclamo por desconocimiento en canales electrónicos que en copia también se anejó.

En esta misma línea, tampoco dejo de advertir que en ambas piezas (denuncia y desconocimiento en canales electrónicos), el relato efectuado coincidiría con los extremos fácticos expuestos en esta sede civil, circunstancia que también robustece la seriedad del planteo (art. 384 del CPCC).

Mas lo relevante para la concesión de la medida de no innovar radica en la urgencia que reviste la cuestión, toda vez que -recordemos- se ha introducido la instancia afirmándose que por medio de maniobras fraudulentas se contrató un préstamo bancario cuyo reembolso -lógicamente- será periódicamente exigido por el Banco accionado (art. 163 inc. 5 y su doctr. del CPCC).

De esta manera, considero también que el peligro en la demora se encuentra debidamente acreditado con sus notas distintivas de objetividad, sobremanera cuando el dictado de la cautela es la única vía apta -en este estadio- para tutelar preventivamente el derecho invocado (arts. 230, 384 del CPCC).

A mayor abundamiento, el ya indicado marco consumeril que rodearía la cuestión, impone adoptar aquellas medidas que procuren la salvaguarda de la accionante, sin perjuicio -claro está- de lo que en definitiva se resuelva.

Por ello, sin perjuicio de lo que oportunamente se decida en la sentencia, corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada bajo responsabilidad de la parte actora (art. 208 y su doctr. del CPCC), ordenando al Banco accionado se abstenga de efectuar los correspondientes descuentos y/o retenciones por el préstamo que se postuló como tomado fraudulentamente, debiendo desplegar la actividad administrativa que resulte menester para cumplimentar lo aquí ordenado (arts. 195 y cc., 198, 230, 384 del CPCC, 1710 CCCN).

En lo que respecta a la contracautela, ponderando la existencia de una eventual relación de consumo, la naturaleza de los intereses involucrados y la ya referida urgencia de la cuestión, entiendo prudente disponer la juratoria, considerándola implícitamente prestada con el propio pedido precautorio (art. 199 y su doctr. del CPCC).

XIII.- Finalmente, como adelanté, es del caso puntualizar que el art. 207 del CPCC dispone que se producirá la caducidad de pleno derecho de la medidas cautelares que se hubieran ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los 10 días siguientes al de su traba, quedando las costas y los daños y perjuicios causados a cargo de quien hubiese obtenido la precautoria, la que -asimismo- no podrá proponerse nuevamente por la misma causa.

Pues bien, teniendo en consideración la desestimación liminar de la acción de amparo promovida y la medida cautelar que aquí se dispone, deberá la parte actora dentro de los 10 días siguientes a que el Banco … se notifique de la medida de no innovar dispuesta, reencausar su demanda por el carril que estime corresponder, bajo apercibimiento de dejar sin efecto la precautoria concedida (arts. 34 inc. 5, 207 y su doctr. del CPCC).

Por todo lo expuesto, RESUELVO:

I.- Rechazar “in limine” la acción de amparo promovida, sin imposición de costas ante la falta de sustanciación.

II.- Hacer lugar -bajo responsabilidad de la parte actora- a la medida de no innovar requerida e intimar al Banco… para que en el plazo de cinco (5) días de notificado suspenda los descuentos y/o retenciones que haga a la Sra. A.M. D. L. R. (DNI Nº 00), en la cuenta CBU NRO 0000, CUENTA CAJA DE AHORRO NRO 000 -denunciada en el escrito de inicio-, originados en el préstamo que se habría obtenido por la suma de pesos ($000), según se indicó en la demanda, debiendo realizar la actividad administrativa correspondiente para cumplimentar lo aquí ordenado.

III- Disponer como contracautela la caución juratoria, la que se tiene por prestada con el propio pedido cautelar.

IV.- Dejar establecido que la parte actora deberá dentro de los 10 días siguientes a que el Banco… se notifique de la medida de no innovar dispuesta, reencausar su demanda por el carril que estime corresponder, bajo apercibimiento de dejar sin efecto la precautoria concedida.

Regístrese. Notifíquese a la parte actora al domicilio electrónico constituido, lo que se efectuará en oportunidad de suscribir el presente y sin necesidad de confeccionar cédula en razón de los principios de economía y celeridad procesal y a la parte demandada con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles, quedando dicho anoticiamiento a cargo de la accionante, a quien se le hace saber que podrá acudir a los mecanismos de notificación previstos en el art. 143 del CPCC (arts. 34 inc. 5, 135, 136, 153 del CPCC).

Asimismo, pudiendo prima facie existir entre las partes una relación de consumo, dése vista al Ministerio Público Fiscal a fin de que se expida en resguardo y defensa de la ley, lo que se producirá con la rúbrica del presente al domicilio electrónico @MPBA.GOV.AR (arts. 1, 2, 65 y cc. de la Ley 24.240, 34 inc. 5 del CPCC).

Silvina Cairo

Jueza

Firmado digitalmente

(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA

Art. 288 CCyCN)

En igual fecha se notificó al domicilio @NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR y se dio vista al domicilio @MPBA.GOV.AR Cte.

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INTERDICTO. ABUSO DE LA MEDIDA CAUTELAR EN RAZON DEL TIEMPO Y PARALIZACION DEL PROCESO.

La Plata, de noviembre de 2020. PDC.

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- En la especie, se presentó la Sra. A. M. M. o y promovió un interdicto de retener la posesión contra el Sr. L. S..

II.- Sintéticamente narró que el accionado amenazó ingresar por la fuerza y contra su voluntad al inmueble que posee desde hace más de treinta años y que se encuentra integrado a la parcela de su propiedad en la que se encuentra su morada.

En esa línea, indicó que aprovechando su ausencia temporaria en los días hábiles en los que no concurre a la ciudad de M., el aquí demandado (o terceras personas) violentaron el candado de acceso al lote en el portón por ella colocado.

Hizo hincapié en que simultáneamente promovió una demanda por prescripción adquisitiva de dominio, desde que detenta una posesión pública, continua, pacífica e ininterrumpida desde el año 1967 aproximadamente.

Relató también que tomó conocimiento de la existencia de un lote de terreno desde hacía largo tiempo abandonado (el que hoy es objeto de autos), lindero a la parcela n° de su propiedad.

III.- Sobre esta base, solicitó el dictado de una medida cautelar de no innovar, bajo apercibimiento de que se apliquen sanciones conminatorias.

IV.- Ante este cuadro de situación, con fecha 8 de julio de 2013 y previa rendición de declaraciones testimoniales, se decretó una prohibición de innovar con respecto al inmueble parcela , chacra , manzana de la localidad de M., haciendo saber a la parte demandada que debería abstenerse de realizar actos que implicaran la turbación de la posesión, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones conminatorias que correspondieran.

V.- Posteriormente, con fecha 2 de diciembre de 2013 se tuvo por contestado el traslado que se confirió de la acción promovida.

En su responde y tras negar los hechos invocados en la demanda, sostuvo el accionado que a principios del año 2012 comenzó a buscar al dueño de la parcela con el objeto de comprarla y que a través de un informe de dominio y de averiguaciones efectuadas por internet, pudo dar con el Sr. S., con quien formalizó la escritura traslativa de dominio con fecha 30/05/2013.

En esa línea y refiriéndose a que la escritura pública hace plena fe, enfatizó que detenta la posesión real del bien en cuestión.

Con esa presentación, se acompañó copia de una escritura de la que se desprendería que con fecha 30/05/2013 habría comprado a los Sres. J. J. S. y R. S. un lote de terreno designado como número de la Manzana , parte a su vez de las fracciones cinco de la chacra (datos que “prima facie” coincidirían con el inmueble respecto del cual se promovió el interdicto).

Sintetizando: el sector activo promovió un interdicto de retener la posesión y el accionado invocó haber adquirido dicho lote mediante escritura pública.

Esa es, entonces, la plataforma fáctica sometida a juzgamiento (arts. 330 inc. 4, 354 inc. 1, 384 del CPCC).

VI.- Continuando con el derrotero de los actuados, advierto que con fecha 4 de febrero de 2014 se tuvo a la accionante por contestado el traslado que se le confirió de la documentación acompañada por la parte demandada, paralizándose posteriormente las actuaciones el 23 de julio de 2014.

Las mismas fueron devueltas a letra con fecha 15 de septiembre del mismo año a solicitud de la letrada de la parte actora.

Luego de ello, mediante resolución de fecha 11 de diciembre de 2014 se desestimaron los nuevos hechos que según la Sra. M. había invocado el demandado, paralizándose nuevamente la causa el día 20 de julio de 2015.

La nueva vuelta a letra se produjo el 16 de agosto de 2016 (también a pedido de la actora), mas el 3 de enero de 2017 otra vez paralizadas.

Más aún, peticionó la actora que se colocaran en casillero el día 27 de febrero de 2018 pero el 9 de enero de 2019 se procedió nuevamente a su paralización, hasta que la actora requirió su extracción el 24 de agosto de 2020.

De esta síntesis, puede observarse que desde que se desestimaron los supuestos hechos nuevos en diciembre de 2014, no se verificó actividad impulsoria alguna, desde que únicamente el expediente fue desparalizado sin otra petición adicional que la colación de los autos en el casillero.

Ante la presentación del 24 de agosto, se intimó a la accionante a producir actividad procesal útil bajo apercibimiento de decretarse la caducidad de la instancia y se corrió traslado al demandado de la denuncia de incumplimiento de la medida cautelar ordenada 7 años atrás, presentación luego ampliada mediante escrito de fecha 1 de septiembre.

Con posterioridad, el demandado con fecha 19 de octubre, peticionó el levantamiento de la medida cautelar oportunamente trabada con invocación de lo normado por el art. 207 del CPCC y alegando que sostener dicha cautela (coincidente con el objeto de la demanda) implica prejuzgamiento y/o sentencia anticipada.

De su lado, la Sra. M., en la presentación ahora en proveimiento, indicó que su hija realizó una denuncia telefónica ante la Comisaría de M. el día 4 de agosto, ratificándola personalmente el día 6 y denunció los datos de identificación de la referida Instrucción Penal Preparatoria sobre usurpación de inmueble (que tramitaría por ante la Fiscalía Descentralizada n. ).

VII.- Efectuadas todas estas precisiones, debo señalar que las presentes actuaciones datan del mes de junio de 2013 (esto es, más de 7 años a la fecha); circunstancia absolutamente relevante para ponderar la solución a adoptar en la especie, sobremanera cuando nos encontramos frente a un proceso sumarísimo.

Es que la alongada tramitación del proceso (cuyo impulso incumbe a la parte actora) ciertamente atenta contra el plazo razonable en el cual se debe dictar sentencia, recordadndo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha dicho que el tiempo en el proceso depende de distintos factores: el órgano judicial, la complejidad de la causa y la actividad de las partes. Destaco esto último en el caso particular habida cuenta que una de las características del proceso civil es el sistema dispositivo, es decir -en el caso- que el impulso en cabeza de las partes, más precisamente la actora que es quien ha solicitado la intervención de la justicia en la especie y sobre quien recae la activación de los autos (arts. 15 ap. 2 de la Const. Pcial., 34 inc. 3 y 5 y 36, doctr. 310, 315, 316 y ccdtes. del CPCC, 1071 CC, 10 CCCN).

Más aún, la demora “injustificada” en la sustanciación de la causa en modo alguno puede redundar en beneficio del accionante que ha obtenido hace 7 años una medida cautelar cuyo contenido coincide con el objeto de la demanda promovida, puesto que esa actitud trasunta un ejercicio abusivo de la posibilidad de impulsar del proceso y de la ventaja de haber logrado una prohibición de innovar sobre el lote de marras (arts. 1071 CC, art. 10 del CCyCN).

Siendo ello así, entiendo oportuno traer a colación que es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia que no sólo debe ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del peticionante de la medida sino también el del sujeto pasivo, quien podría verse afectado de manera irreversible si la resolución anticipatoria es mantenida sine die, de lo cual se deriva que la alteración del estado de hecho o de derecho debe encararse con criterio restrictivo (doctr. de Fallos: 331:941).

A mayor abundamiento, agregó también el Máximo Tribunal que la esencia de las medidas cautelares es su provisionalidad y que su prolongación indefinida constituye una verdadera desviación del objetivo tenido en cuenta por el legislador al establecer el instituto precautorio.

A dicho criterio jurisprudencial que comparto adhiero que en la especie se presentan dos particularidades especiales: a) que frente a la pretensión interdictal deducida el demandado resistió el progreso de la demanda invocando la titularidad del bien en cuestión, acompañando -como vimos- copia de la referida escritura y distintas boletas de impuestos y b) que la demandada aduce haber promovido a través de su hija una denuncia penal por usurpación de inmueble.

No se me escapa que -incluso- a los fines de que se torne operativa esa provisionalidad el art. 207 del CPCC estipula un plazo máximo de cinco (5) años en la duración de las medidas trabadas de inhibiciones y embargos.

En este escenario, guiada por la prudencia que debe primar el dictado de la decisiones jurisdiccionales y a fin de evitar mayores daños a todos los involucrados corresponde modificar la medida cautelar dispuesta en autos con fecha 8 de julio de 2013 y disponer precautoriamente la inmediata abstención para todos los presentados en autos como para terceros, esto es para todos (“erga omnes”) de efectuar actos jurídicos y/o materiales de cualquier naturaleza sobre el bien en cuestión, debiendo permanecer desocupado, bajo apercibimiento de fijar una multa de pesos ($ ) diarios en caso de incumplimiento, solidariamente con los letrados intervinientes, más allá de otras sanciones que pudieren corresponder y comunicación a la justicia penal en caso de que pueda vislumbrase eventualmente el delito de desobediencia (arts. 34, 36, 204, 232, 607, 610 CPCC).

Las costas se imponen a la actora por su condición de vencida atento a la demora injustificada en la tramitación de la causa (arts. 68, 69 CPCC).

VIII. Deberá librarse oficio a los fines de solicitar la remisión de copias digitalizadas de la causa penal indicada por la parte actora, dejándose establecido que la confección del mismo queda a cargo de ambas partes, quienes deberán remitirlo a confronte para su posterior notificación -de corresponder- a la Fiscalía del caso (arts. 34, 36, CPCC).

IX. A fin de determinar la situación registral del bien objeto de autos, deberá librarse oficio de informe de dominio al Registro de la Propiedad Inmueble (arts. 34, 36, CPCC)

Por todo ello, RESUELVO:

I.- Modificar la medida cautelar dispuesta en autos con fecha 8 de julio de 2013 y disponer precautoriamente la inmediata abstención para todos los presentados en autos como para terceros, esto es para todos (“erga omnes”) de efectuar actos jurídicos y/o materiales de cualquier naturaleza sobre el bien en cuestión, debiendo permanecer desocupado, bajo apercibimiento de fijar una multa de pesos ($) diarios en caso de incumplimiento, solidariamente con los letrados intervinientes, más allá de otras sanciones que pudieren corresponder y comunicación a la justicia penal en caso de que pueda vislumbrase eventualmente el delito de desobediencia (arts. 34, 36, 204, 232, 607, 610 CPCC).

II.- Librar oficio a los fines de solicitar la remisión de copias digitalizadas de la causa penal indicada por la parte actora, dejándose establecido que la confección del mismo queda a cargo de ambas partes, quienes deberán remitirlo a confronte para su posterior notificación -de corresponder- a la Fiscalía del caso.

III.- Librar oficio de informe de dominio al Registro de la Propiedad Inmueble.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE en oportunidad de suscribir el presente.

Silvina Cairo

Jueza

Firmado digitalmente

(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA

Art. 288 CCyCN)

En igual fecha se notificó a @NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR y @NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR Cte.

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Juicio Ejecutivo. Inhabilidad de titulo. Escritura pública. Rechazo In limine de la ejecución.

La Plata, Noviembre de 2020. Conforme lo dispuesto por la Res. 480/20 y cc. de la SCBA:

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I. A fs. 1/19 se presentó la señora M. L. C. L -en calidad de presidente electa de la Cooperativa de T. C. E. L. y con el patrocinio letrado de las Dras. M. L. P. P. y P. A. L- e interpuso demanda ejecutiva contra el señor J. G. P.

En lo que aquí interesa destacar, fundó dicha petición en una deuda que dijo contraída por la demandada a raíz de los servicios educativos brindados a favor de sus hijos M. y M. P, y la respaldó mediante la presentación de un acta notarial de constatación efectuada por el escribano M. B, a través de la cual -según se desprende del escrito inaugural- aquélla habría reconocido la deuda a favor de la actora.

En tal sentido, solicita se libre mandamiento de intimación de pago y embargo por el capital reclamado contra el ejecutado, como así también que oportunamente se dicte sentencia de trance y remate condenándolo a abonar el pago del monto reclamado, intereses y costas.

II. Liminarmente y en forma previa a continuar con la faena, debe dejarse aclarado -sin perjuicio de resultar harto conocido- que todo juez, al recibir la demanda y por imperio legal, debe realizar un análisis preliminar del título que de ningún modo viola el principio de congruencia (conf. doct. art. 529 CPCC).

Así lo ha sostenido -desde antaño- nuestro Máximo Triubnal al reseñar que el magistrado debe necesariamente examinar cuidadosamente el documento base de la ejecución a efectos de comprobar si se encuentran reunidos los presupuestos del título ejecutivo y, realizado éste, la conclusión adversa a la procedencia de la ejecución no significa la incorporación judicial de una excepción no prevista por la ley, sino el resultado de un examen que no le es dado al juez soslayar (conf. SCBA c. 32.395, sent. de 23/10/1984; c. 61.449, sent. de 14/07/1998; c. 95.528, sent. de 25/08/2010; c. 115.655, sent. de 15/04/2015; e.o).

III. Sentado lo que precede, cabe anticipar que en el sub examine se impone el rechazo liminar de la demanda.

Es que si bien no se me escapa que sólo excepcionalmente debe acudirse al rechazo “in limine” de aquélla por tratarse de una facultad de carácter netamente restrictivo y sujeta a suma prudencia, las circunstancias que en adelante expondré no pueden ser soslayadas por la infrascripta en este estadio procesal (arts. 34, 36, 384 CPCC). Veamos por qué.

Dando inicio a la tarea propuesta, cabe destacar que de las constancias obrantes en la causa se desprende que la actora -junto a su escrito inaugural- ha acompañado un acta notarial mediante la cual se certifica la comparecencia de la señora Y. R. B, la que deja asentada la existencia de una deuda de pesos ($) en concepto de cuotas, matrículas y materiales.

Asimismo, de la misma surge la presencia del señor G. J.P quien en representación de sus hijos manifiesta que conoce la deuda y que a la fecha no puede pagarla (el resaltado me pertenece; v. acta notarial de constatación, fs. 1/19).

Ante dicha aseveración, se le ofrece firmar el “reconocimiento” de deuda, a lo cual el aquí ejecutado se niega, por lo que acto seguido, se le notifica que la presente “sirve de suficiente título ejecutivo” (el resaltado y entrecomillado me corresponden).

De su lado, de la petitio -que en este acto tengo a la vista- surge que “el demandado reconoce la deuda a favor de la actora (…)”, por lo cual dicho reconocimiento constado en la mentada acta constituye un instrumento público presentado en forma, haciendo innecesaria la preparación de la vía ejecutiva (v. puntos II, III y IV del escrito de inicio).

IV. En tales condiciones, y tal como adelanté, imperioso resulta rechazar “in límine” la incoada acción ejecutiva.

A tal conclusión arribo, toda vez que se ha dicho que el instrumento público como tal, hará plena fe: 1) del hecho que las partes han realizado ante el oficial público, y 2) de las manifestaciones de las que surge el vínculo obligacional, siempre que lo hayan avalado con sus respectivas firmas (conf. Carlos Camps “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires” Anotado, comentado y concordado, Abeledo Perrot, 2012, Tomo III, págs. 1467 y 1468).

Siguiendo esa línea de reflexión, no puedo perder de vista que el acta notarial de mentas no contiene la rúbrica inserta del aquí ejecutado, por lo cual aquélla no constituye título que trae aparejada ejecución (conf. doct. arts. 34 inc. 5, 521, 529 y cc. CPCC).

Es que constituyen título hábil para promover la ejecución -previo reconocimiento de la firma por parte del deudor- todos aquellos instrumentos firmados por los cuales conste el reconocimiento de una deuda líquida y exigible y que no requieran una interpretación incompatible con la limitación de conocimiento que es propia del proceso ejecutivo (CNCom., sala A, 07.10.1983, “Finvercon SA c. Giardino, Gerónimo”, Ed. 107-222; CNCom., sala A, 14.02.1985, “Rodríguez, Ricardo V. c. Telam S.A.”, LL 1985-B, 163 – DJ, 985-33-95; CNCom., sala C, 09.12.1994, “Banco Central c. Rodríguez, Juan de Dios”, LL 1995-C, 687).

En ese recorrido, tampoco resulta menos importante recordar que la validez del instrumento público, entre otros requisitos, depende de la inserción de la firma de los sujetos participantes (conf. 290 inc. “b” del CCyCN), lo cual no se avizora cumplimentado en la especie (conf. 34 inc. 5, 384 CPCC).

Así, la carencia de este elemento invalida el instrumento y sólo servirá algunas veces como instrumento privado, otras como principio de prueba por escrito o directamente no existirá ni el instrumento ni el acto o negocio (conf. María Cristina García de Bertilotti-Sabrina Eliset Bevilacqua, “El instrumento público frente al instrumento privado”, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Revista Notarial 1991-2 N° 62).

A ello agrego que del instrumento acompañado tampoco puede apreciarse la composición y alcance de la supuesta deuda (capital, intereses, gastos, etc. a todo evento), lo que sin dudas amerita mayor debate y prueba y escapa al marco congositivo del juicio ejecutivo todo lo cual, sumado a lo ya dicho torna al título inhábil (doctr. arts. 518, 521, CPCC).

Por todo lo expuesto, considero que el instrumento presentado en el sub examine no encuadra dentro de los preceptuados en el artículo 521 inc. 1° de nuestro código ritual, por lo cual se impone el rechazo liminar de la demanda ejecutiva impetrada, imponiendo las costas a la parte actora en su condición de vencida (conf arts. 34, 36, 68, 161, 336, 518, 521, 529 CPCC).

V. Ello así, en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias esbozadas, RESUELVO:

I. Rechazar “in límine” la acción ejecutiva incoada contra el señor G. J. P. en virtud de que el documento acompañado resulta inhábil para su ejecución.

II. Imponer las costas a la parte ejecutante en su condición de vencida. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE al domicilio constituido del actor, lo cual se efectuará al momento de la suscripción del presente en razón de los principios de economía y celeridad procesal (arts. 34, 36, 135, 136 CPCC).

III. Consentido o ejecutoriado, ARCHÍVESE.

Silvina Cairo

Jueza

Firmado digitalmente

(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA

Art. 288 CCyCN)

En igual fecha se notificó al domicilio electrónico @NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR. Cte.

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Honorarios. Ponderación. Acuerdo en mediación.

- – - – LA PLATA, 30 de Octubre de 2020.-

- – - – Conforme lo dispuesto por la Res. 480/20 y cc. de la SCBA: Tiénese al peticionante por presentado, parte en el carácter invocado a mérito de la copia de poder acompañada y domicilio constituído físico y electrónico indicado (arts. 3 del Ac. 3845/17 S.C.J.B.A., 40 y 41, 46/47 del CPCC). Notifíquese.-

- – - – A la presentación del día 26 de octubre de 2010 obrante a fs. 98: Téngase presente que, según la manifestación realizada por ambas partes, en la audiencia de mediación celebrada con fecha 16 de octubre, arribaron a un acuerdo, cuyos términos reservan para sí manteniendo la confidencialidad que comprometieran en el mismo.-

- – - – Y VISTOS: De conformidad con lo solicitado, tiénese a la parte actora V. A. C. por desistida de la acción y del derecho (arts. 304 y 305 del C.P.C.C.). Costas por su orden de acuerdo con lo solicitado por las partes (art. 73 del C.P.C.C).-

- – - – En consecuencia y a fin de dar cumplimiento con lo dispuesto por el art. 21 de la le 6716, mod. por ley 10.268, t.o. por ley 11.625, teniendo en cuenta la calidad y eficacia de las tareas desarrolladas, que también se han acordado las costas por su orden (con una actora obligada en su rol consumeril cuya actividad ha sido denunciada como de costurera), la complejidad y novedad de la cuestión planteada y la etapa en que se encuentra el proceso (aun no abierto a prueba), como así también la tarea desplegada por cada uno de los profesionales, ponderando también que gratamente nos hallamos frente a un rol empático y conciliador de los letrados en procura de la pronta solución del litigio -recordando incluso que la Corte Interamericana establece que el plazo en el proceso depende no solo del juez, sino también de la complejidad de la causa y de las partes- y no habiendo otra base más que la demanda a considerar (compuesta por un monto de $ más $ de daño punitivo pedido que únicamente han sido estimados por la actora), regúlanse los honorarios del Dr.  patrocinante de la actora, en la suma de Pesos: ( $ ) equivalentes a  IUS y los del Dr.  apoderado de la demandada, en la suma de ( $), equivalente a  ius, con más sus respectivos aportes legales (arts. 1, 2, 14, 16, 21, 22, 28, 51, 54 y concs. de la ley 14.967 y art. 12 inc. a de la ley 6716, según ley 10.268).

- – - – En cuanto al mediador interviniente en autos Dr., dejo establecido que teniendo en consideración la fecha de inicio de la mediación, resulta de aplicación el decreto 43/19 del 31 de enero de 2019, reglamentario de la ley 13.951.

Cuadra apuntar también que el art. 31 del Decreto 43/19 -luego de la readecuación efectuada por la Resolución Ministerial 358/2020- dispone que los honorarios de los mediadores se fijan de acuerdo a las pautas mínimas allí establecidas.

En lo que aquí interesa, puntualizo que en los asuntos en que se encuentren involucrados montos desde $ hasta la suma de $ $ , los estipendios deben fijarse en $ .-

Por tales motivos, en atención al acuerdo llevado a cabo en la instancia de mediación, circunstancia que debe ser especialmente ponderada dado que se ha evitado la judicialización del asunto y seguramente de una manera autocompositiva y satisfactoria de los intereses en juego, no habiendo otra base más que la demanda a considerar, estimo justo que los honorarios del mismo se fijen en la suma de Pesos ( $ ),  ius – con más el aporte legal que corresponda (art. 17, 28 y 31 Constitución Nacional, arts. 10 y 31 de la Constitución de la Provincia, arts. 1251, 1255 Código Civil, art. 31 Decreto 43/19, Res. 358/2020 MJYDH; doc. arts. 16, 21, 22, 25 Ley 14967) e I.V.A. si correspondiera previa acreditación de la condición que reviste el interesado ante la A.F.I.P.-

Se hace saber que el monto a considerar como base regulatoria para determinar los honorarios, de acuerdo a lo establecido en el primer párrafo del art. 25 de la Ley 14.967, es el importe de la demanda que, según el escrito postulatorio asciende a la suma pesos ( $ ).

Regístrese. Notifíquese en oportunidad de suscribir el presente a los domicilios electrónicos constituidos, en razón de principios de celeridad y economía procesal, por lo que los letrados no deberán confeccionar cédula (arts. 34, 36, CPCC).- .

Silvina Cairo

Jueza

Firmado digitalmente

(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA

Art. 288 CCyCN)

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MEDIDA CAUTELAR – PREVENCIÓN DE INCUMPLIMIENTO – DERECHO HUMANO A LA SALUD – CONDICIONES DE HIPERVULNERABILIDAD

Atento el estado de autos, corresponde me expida a continuación respecto de la medida cautelar solicitada.
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:
I.- En la especie, se presentó la Sra. M. R. G. -por derecho propio- e interpuso acción de amparo contra I. Salud -U. G. Buenos Aires-, dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, a fin de que se le entregue en forma inmediata la medicación que detalló.
II.- Narró que es beneficiaria del Programa I. Salud bajo el número 00 y que padece de epilepsia y de diabetes tipo II.
III.- Hizo hincapié en que durante el año 2019 no tuvo mayores inconvenientes para obtener la medicación que se le prescribió (con una cobertura del 100%) pero que durante el corriente, ha debido afrontar un constante peregrinaje a fin de lograr la provisión de las drogas.
Tras explicar cómo es el mecanismo de autorización de los remedios en cuestión, enfatizó que tiene en su poder los recetarios emitidos por el programa y que ninguna de las farmacias a las que concurrió (indicadas por la accionada) quiso entregarle la medicación, aduciendo atrasos en los pagos.
Finalmente, refirió la existencia de un intercambio de correos electrónicos con la demandada y, en lo que aquí interesa, solicitó el dictado de una medida cautelar cuyo objeto coincide con el perseguido con la promoción de la acción.
IV- Dando inicio a la tarea propuesta, señalo que para la procedencia de toda medida cautelar se deben reunir como requisitos: a) verosimilitud en los hechos y en el derecho invocado, b) peligro en la demora y c) contracautela (art. 195 y cc. del CPCC).
V.- De su lado, la acción constitucional de amparo (arts. 43 CN, 20 inc. 2 CPBA) procede contra cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad pública o de persona privada, que lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales o colectivos.
VI.- Siendo ello así, efectuando el análisis provisorio que el estado de la causa permite respecto de las constancias hasta ahora acumuladas, concluyo que se encuentran reunidos los presupuestos que habilitan el dictado de la pretensión cautelar introducida con la demanda (arts. 195 y cc., 384 del CPCC).
Es que cuando se trata de cuestiones de salud como la aquí planteada, la urgencia -como requisito de la medida cautelar- cobra una relevancia superlativa que incide fuertemente y relega o solapa de alguna manera los restantes requisitos del proveimiento cautelar, máxime cuando en la especie se trata de una mujer a la que se le habría extendido un certificado de discapacidad, respecto de la cual deben adoptarse todas las medidas conducentes a fin de lograr el más alto nivel de calidad de vida y de salud posible, lo que también implica evitarle una mortificación como podría ser la negativa a brindarle una medicación que ya se le estaba otorgando (arts. 18, 33, 75 incs. 22 y 23 de la CN, 1 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 15, 36 inc. 8 de la Const. Pcial).
Ello así más allá de las constancias documentales adunadas, como las copias digitalizadas de las constancias médicas que darían cuenta de las prestaciones aconsejadas.
A lo expuesto se adiciona que -según se denunció en el escrito de demanda- la medicación que se reclama habría sido provista durante todo el año 2019.
En efecto, de dicha afirmación se desprende una conclusión con relevancia dirimente para acceder a lo peticionado: que no resulta conveniente, por las eventuales consecuencias negativas que podrían generarse, interrumpir bruscamente la provisión de los medicamentos que se vendrían utilizando durante un período prolongado de tiempo (art. 384 del CPCC).
En esa misma línea y como argumento de refuerzo, advierto también que ya se encontrarían en poder de la amparista las recetas autorizadas por la ahora demandada, lo que “prima facie” revelaría que tales provisiones se encuentran dentro de la cobertura que ofrece.
Más aún, del correo electrónico acompañado en formato pdf, se desprendería que el propio I. Salud solicitó a la accionante ciertos recaudos para acceder a su solicitud.
VII.- En síntesis, la verosimilitud de los extremos fácticos referenciados aparecen prima facie corroborados, al menos a estos propósitos cautelares, con la documental acompañada (arts. 195 y 384 del CPCC).
De esta manera, el referido cuadro de situación habla a las claras de la necesidad de una tutela urgente, toda vez que se encuentra en juego la salud (arts. 42, 43, de la Constitución Nacional; 10, 12 incs. 1 y 3, 36 inc. 8 de la Constitución provincial).-
VIII.- Sentado ello, a la luz de la duración del proceso -tránsito del trámite hasta el dictado de la sentencia definitiva- y más allá de lo sumarísimo del mismo, es dable pensar la posibilidad de que se configure un perjuicio grave e irreparable, frustrándose además el cumplimiento del mandato que pudiera dictarse (arts. 15 y 20 inc. 2 de la Constitución Provincial).-
IX.- En lo que respecta a la contracautela, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos en juego y la urgencia de su tutela, resulta prima facie suficiente en el caso la juratoria, la que además entiendo prestada con el propio pedido cautelar (art. 199 y su doctr. del CPCC).
De manera tal que corresponde disponer como medida cautelar que I. Salud –Unidad de Gestión Buenos Aires-, dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, con carácter urgente y en el plazo de 5 (cinco) días, proporcione a la Sra. M. R. G. (D.N.I. 00) de manera mensual la siguiente medicación: LOSARTAN 100 MG X 30 COMP (1 ENVASE), CARBAMAZEPINA 200 MG X 60 COMP (3 ENVASES), LEVETIRACETAM 500 MG X 60 COMP (1 ENVASE), DIAZEPAM 10 MG X 50 COMP (2 ENVASES), FENOBARBITAL 0,1 GR X 60 COMP (1 ENVASE) y METFORMINA 850 MG X 60 COMP (1 ENVASE) y/o cualquier otra prestación que requiera de acuerdo a la patología que padece.
La medida se decreta bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento de las autoridades pertinentes (ora administrativas, ora penales) y de aplicar una multa de CINCO MIL PESOS ($ 5.000) DIARIOS a favor de la amparista (art. 37, 397 del CPCC), atento a la condición de HIPERVULNERABILIDAD de la tutelada, en resguardo de los derechos fundamentales que le asisten (arts. 75 incs. 22 y 23 da la C.N., 34 inc. 5, 36 del CPCC, 182, 189, 190 y 191 Ac. 3397/08 de la SCBA).
Asimismo, se hace saber que en caso de incumplimiento, podrá disponerse el embargo de las sumas de dinero necesarias para que la accionante adquiera la referida medicación, a cuyo fin deberán -en su caso- la amparista y su letrada denunciar las cuentas bancarias correspondientes (art. 34 inc. 5 del CPCC).
Por otro lado y a fin de garantizar el cumplimiento inmediato de lo aquí ordenado, deberá la parte demandada indicar a la Sra. G. con claridad a qué farmacia deberá concurrir para obtener la medicación.
A fin de posibilitar una comunicación más fluida se pone a disposición el correo electrónico del Juzgado: juzciv10-lp@jusbuenosaires.gov.ar
Por todo ello y de conformidad con lo normado por los arts. 31, 43 y cctes. de la Constitución Nacional; 12, 36 inc. 8, y cc. de la Constitución Bonaerense; 1, 9 y cc. Ley Provincial 13.928 y modif.; y 195, 196, 199 y cc. del CPCC; RESUELVO:
1) Disponer como medida cautelar que I. Salud Unidad de Gestión Buenos Aires-, dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, con carácter urgente y en el plazo de 5 (cinco) días, proporcione a la Sra. M. R. G. (D.N.I. 00) de manera mensual la siguiente medicación: LOSARTAN 100 MG X 30 COMP (1 ENVASE), CARBAMAZEPINA 200 MG X 60 COMP (3 ENVASES), LEVETIRACETAM 500 MG X 60 COMP (1 ENVASE), DIAZEPAM 10 MG X 50 COMP (2 ENVASES), FENOBARBITAL 0,1 GR X 60 COMP (1 ENVASE) y METFORMINA 850 MG X 60 COMP (1 ENVASE) y/o cualquier otra prestación que requiera de acuerdo a la patología que padece, bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento de las autoridades pertinentes (ora administrativas, ora penales), aplicar una multa de CINCO MIL PESOS ($ 5.000) DIARIOS en favor de la amparista y -en su caso- disponer el embargo de las sumas de dinero necesarias para que la accionante adquiera la referida medicación. Asimismo y a fin de garantizar el cumplimiento inmediato de lo aquí ordenado, deberá la parte demandada indicar a la Sra. G. con claridad a qué farmacia deberá concurrir para obtener la medicación.
2) Disponer como contracautela la juratoria, la que se tiene por implícitamente prestada con el propio pedido cautelar.
Regítrese. Notifíquese a la parte actora al domicilio electrónico @NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR, lo que se efectuará en oportunidad de suscribir el presente en razón de los principios de economía y celeridad procesal, por lo que no deberá confeccionarse cédula y a la parte demandada con carácter urgente, quedando el anoticiamiento a cargo de la amparista en el domicilio electrónico ya indicado más arriba y junto con el traslado de la acción y la totalidad de lo proveído (arts. 34 inc. 5, 135, 136, 153 del CPCC).
Asimismo, preventivamente, dése vista a la Sra. Asesora de Incapaces, lo que se efectuará en oportunidad de suscribir el presente al domicilio electrónico @MPBA.GOV.AR, haciéndole saber que el escrito de inicio se encuentra vinculado a la presente resolución (art. 103 del CCyCN).

Silvina Cairo
Jueza
Firmado digitalmente
(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA
Art. 288 CCyCN)

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RELACION DE CONSUMO – PARALIZACION DEL EXPEDIENTE – LIQUIDACION – LIMITE – ABUSO DEL DERECHO

La Plata, 27 de Octubre de 2020.-mm

Conforme lo dispuesto por la Res. 480/20 y cc. de la SCBA:
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:
I.- Que los presentes autos fueron iniciados el día 20 de marzo de 2006, promoviéndose el cobro sumario de pesos proveniente del saldo deudor del resumen de la tarjeta de compras M. S.A. por la suma de $ 152,26 con más los interese pactados en el Reglamento de adhesión.
A fs. 45, se declaró la rebeldía del demandado D.A.J mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2008, proveído que habiendo adquirido firmeza, diera lugar a la presentación del accionante solicitando el embargo de haberes en garantía de su crédito, el cual fuera decretado en los términos del art. 63 del CPCC, hasta cubrir la suma de $ 152,26, con más la suma presupuestada para intereses y costas de $ 100.-
Con fecha 28 de mayo de 2009 -fs. 56/58- se dictó la sentencia que hace lugar a la demanda por cobro sumario de sumas de dinero, con más los intereses pactados en la medida que su cálculo final no exceda más de un 20% al que resulte de aplicar la tasa que pague el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación; y los punitorios pactados en la medida que su cálculo final no exceda más de un 50% al establecido para los compensatorios, denegando la capitalización de intereses y así como el cálculo de intereses sobre gastos hasta tanto no haya liquidación aprobada.
El día 8 de junio de 2009 el apoderado de la firma I. S.A. -empleadora del demandado- acompañó la boleta de depósito, en cumplimiento con la orden de embargo decretada- por la suma total reclamada más la presupuestada, esto es $ 252,26.-
Al día siguiente, -9 de junio de 2009- el apoderado de la actora se notifica de la sentencia dictada e interpone contra la misma recurso de apelación. Con fecha 15 de octubre de ese año acompaña la cédula de notificación de la sentencia al demandado que había sido retirada de la diligenciadora el día 2 de septiembre de 2009 y solicita la elevación de los autos a la Alzada.-
El día 1 de junio de 2010 la Excma. Cámara Segunda de Apelación modifica la sentencia de Primera Instancia estableciendo que la tasa de intereses compensatorios aplicable al capital de condena será la pactada, en la medida que no supere en más del 25% al promedio de tasas del sistema para operaciones personales publicados del día uno al cinco de cada mes por el BCRA, capitalizables mensualmente, y con relación a los punitorios no podrá superar en más del 50% a la efectivamente aplicada por la institución financiera o bancaria emisora en concepto de interés compensatorio sin capitalización, y con la posibilidad de revisar la determinación definitiva de la deuda, aún en etapa de ejecución de sentencia (con citación además de los específicos de la ley 25065, de los arts. 953 y 1071 del Código de Vélez).-
Los autos fueron devueltos a primera instancia el día 1/11/2010, habiendo notificado únicamente a la actora y haciendo saber que -ante el fracaso de la notificación remitida por la Alzada al demando- constituye carga procesal de las partes realizar las actividades acordes con el estado de la tramitación de la causa tendiente a lograr la cosa juzgada.-
Peticionando el actor el libramiento de una nueva cédula para cumplir con tal notificación, con fecha 8 de noviembre de 2010 se ordenó su libramiento, habiendo el actor acompañado la cédula a confronte recién el día viernes 17 de junio de 2011, la que se libró el martes 22 de junio de 2011. La misma ingresó a la Oficina de Mandamientos y Notificaciones de Quilmes el 30 de septiembre de ese año y fue retirada de la diligenciadora con resultado negativo el día 7 de noviembre de 2011, todo ello conforme surge de la presentación en autos efectuada por el actor el día 28 de mayo de 2012 -donde solicita nueva cédula, luego de peticionar la desparalización de expediente.-
Sin perjuicio de seguir analizando los pormenores de autos, no puedo perder de vista que desde el día 8 de junio de 2009 se encontraban depositadas la suma reclamada más la presupuestada.-
Notificada la resolución de la Alzada, el actor peticionó en préstamo las actuaciones para practicar liquidación el día 4 de julio de 2013, habiendo acompañado la misma en autos el día 2 de diciembre de 2013, la que, sustanciada con la contraria, se aprueba por la suma de $ 5.351,89 mediante auto de fecha 17 de febrero de 2014, dictándose el fallo que ordena mandar llevar adelante la ejecución del procedimiento de ejecución de sentencia promovido.-
Con fecha 5 de agosto del 2014 el accionante practica una nueva liquidación, la que es aprobada el día 8 de septiembre de ese año por la suma de $ 6.190,19.-
A fs. 156 denuncia el extravío del oficio de ampliación de embargo de haberes y peticiona el libramiento de uno nuevo lo que es proveido con fecha 28 de noviembre de 2014, sin que obre en autos constancias de su diligenciamiento.-
Luego, el 17 de junio de 2015 denuncia un nuevo empleador del demandado, I. Y C. A. S.A., con domicilio en Ensenada, ordenándosele un nuevo oficio el que es acompañado en autos mediante presentación de fecha 14 de diciembre de 2015.-
El 14 de julio de 2016 presenta su renuncia por incompatibilidad el apoderado de la actora, y el 17 de noviembre de 2016 acredita la personería el nuevo letrado denunciando como nuevo empleador a los efectos de efectivizar la ampliación de embargo ordenada P.I. A. SRL, con domicilio en Berisso, ordenándosele un nuevo oficio.-
No obstante ello, con fecha 10 de julio de 2017 acompaña en autos el oficio diligenciado el día 31 de marzo de 2017 al anterior empleador del demandado, sin perjuicio de habérsele ordenado el oficio al nuevo empleador que él mismo denunciara.-
Luego de peticionar la inhibición general de bienes y requerir las explicaciones a la “empleadora” sita en Ensenada -anterior a la última denunciada-, todo ello durante el transcurso del año 2019, el día 5 de febrero de 2020 acompaña la liquidación -cuya aprobación por el presente solicita- la que asciende a la suma de $ 32.534,36.-
II.- Analizado pormenorizadamente el discurrir de autos, habré de referir en primer término que la deuda que origina los presentes proviene de una relación de consumo donde se evidencia una clara situación asimétrica entre el proveedor del servicio financiero y el prestatario (consumidor). Así se ha resuelto reiteradamente en los procesos que ha interpuesto I. S. O. en su carácter de cesionario de la empresa M. S.A., donde se ha tenido por configurada la relación de consumo entre las partes (C.C.II Sala 1, causas 122653 RSD 270/17; 123197, RSD 63/18; 123635, RSD 181/18; e.o.), (arts. 1, 2, 3 y 65 de la Ley 24.240).
Los preceptos de la ley de defensa del consumidor son de orden público y están destinados a resguardar el derecho de acceso a la justicia y de defensa en juicio de la parte que el legislador ha considerado “débil” en la contratación que se hubo celebrado (arts. 14, 18 y 42 de la Constitución Nacional; 15 y 38 de la Constitución Provincial; 8 y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; 1, 2 y 65 LDC; arts. 1092 y ss. del CCCN).-
Sentado ello, cabe recordar que la interposición de una acción debe tener una finalidad concreta, cual es la percepción de la suma adeudada. Hacia esa finalidad deben apuntar todos los actos que ejecute la actora impulsando el proceso y demostrando a través de actos fehacientes su interés en la conclusión de la causa. Mantener un expediente activo, efectuando presentaciones esporádicamente, sin efectuar actuaciones que lleven a culminar el proceso, no encuentran punto alguno en común con lo señalado precedentemente, y atentan contra principios fundamentales y elementales del derecho tales como el de celeridad, economía procesal y garantía de defensa en juicio y resulta a todas las luces abusivo máxime en la relación consumeril descripta (arts. 34 inc 5, CPCC, 1071 CC, 7, 9, 10 CCCN).-
Esto es precisamente lo que acontece en el caso de autos donde se puede observar a simple vista de la reseña efectuada la falta de impulso y actividad procesal por parte de quien pretende el cobro de su acreencia, cuya pasividad sin duda no puede redundar en su beneficio.-
III.- Así las cosas, y teniendo en cuenta el fallo de la Alzada, en cuanto a la posibilidad de revisar la determinación definitiva de la deuda, aún en la etapa de ejecución de sentencia es que habré de efectuar las siguientes consideraciones.-
Que el acrecentamiento de la deuda en la especie es palmaria si se tiene en cuenta que el capital de condena fue de $ 152,26 (ver sentencia de fs. 56/58) y aunque la mora se remonte al 7 de noviembre de 1996. Por otra parte puede apreciarse que, habiéndose acumulado fondos en autos, producto del embargo trabado, no ha habido petición alguna del actor tendiente a percibir tales importes, contribuyendo con ello a que permanecieran improductivos para ambas partes. Pero sí la actora tenía efectivo interés en la percepción, la gestión de embargarlos y no solicitar giro importa un accionar que debe analizarse a la luz de la teoría de los actos propios con relevancia jurídica (arts. 1071 y 1198 del C. Civil; 1, 2, 9 y 10, C.C.C.N).
Es que si bien el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, ello debe entenderse en el sentido de que quién realiza un mutuo no está obligado a financiar a su deudor más allá de lo convenido, y si recibe pagos a cuenta, éstos se imputarán a la cancelación de los intereses. Sin embargo, no puede aplicarse la misma limitación cuando el acreedor es un financista profesional o sí, por las modalidades de la ejecución se han generado retenciones de fondos para cuya percepción solamente se requiere formular el pedido y cumplir, eventualmente, con el pago de las cargas previsionales.
En consecuencia, si bien no se puede obligar al acreedor a aceptar un pago parcial, pudiendo elegir imputar primero a intereses, tampoco es posible que el servicio de justicia tolere una conducta que no haga más que mantener en la cuenta judicial sumas que se deprecian, mientras el monto de la deuda acrece desmesuradamente, en un contexto inflacionario. Correspondería que las sumas embargadas, en tanto inmediatamente disponibles para el acreedor, sean por éste apropiadas directamente. En este contexto no puede permitirse que el paso del tiempo -en el caso ya 14 años desde el inicio del presente expediente- y la pasividad del actor genere una cuenta con una ganancia alongada en el tiempo, interminable, en permanente crecimiento día a día, incesante y totalmente disímil y desproporcionada con el crédito inicial, con grave perjuicio al sector vulnerable y enorme dispendio de actividad jurisdiccional.
En base a tal criterio directriz, es que aún cuando la liquidación se ajuste a las pautas establecidas por una sentencia firme, lo cierto es que ella no puede arrojar como resultado un monto desproporcionado y alejado de los principios de justicia con basamento en la doctrina de la cosa juzgada. Así, ante un eventual compromiso del orden público, en el que se pudieran contrariar los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (arts. 7, 10, 279, 958, 961, 1094 y cctes. del CCyC, 1198, 1071 CC), y en prevención de conductas antifuncionales y abusivas que conducen a un resultado inequitativo, discordante y absurdo que supera ostensiblemente la pretensión del acreedor y produce un inequívoco e injustificado despojo al deudor lesivo de su derecho de propiedad, dado que el monto que arroja la liquidación en estudio resulta groseramente irrazonable en relación con el capital de condena, es que habré de disponer en tanto las liquidaciones se aprueban en cuanto ha lugar por derecho, no aprobar la liquidación practicada a fs. 187/214 por $ 32.534,36. y dejar sin efecto la aprobada a fs. 154.-
En consecuencia, habrá de estarse a la liquidación aprobada a fs. 135 por la suma de $ 5.351,89, debiendo el actor dentro del plazo de cinco días de notificado denunciar los datos correspondientes a la cuenta a la cual habrán de transferirse las sumas depositadas en la cuenta de autos, y proceder a efectivizar las medidas ejecutorias tendientes a la percepción del saldo insoluto (arts. 34, 36, CPCC, arts. 14, 18 y 42 de la Constitución Nacional; 15 y 38 de la Constitución Provincial; 8 y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; 1, 2 y 65 LDC; arts. 1071 y 1198 del C. Civil, arts. 1, 2 9, 10, 1092 y ss. del CCCN –
IV.- Costas: En razón las particularidades del caso, habiendo sido dictada de oficio y sin oposición el presente se resuelve sin costas (arts 68, 69 CPCC).-
Por todo ello RESUELVO: 1) No aprobar la liquidación practicada a fs. 187/214. 2) Dejar sin efecto la liquidación que fuera aprobada a fs. 154. 3) Estarse a la liquidación aprobada a fs. 135 debiendo el actor dentro del plazo de cinco días de notificado denunciar los datos correspondientes a la cuenta a la cual habrán de transferirse las sumas depositadas en la cuenta de autos, y proceder a efectivizar las medidas ejecutorias tendientes a la percepción del saldo insoluto. 4) No imponer costas. 5) Pasar los autos al Agente Fiscal para que tome conocimiento de lo aquí resuelto. REGISTRESE. NOTIFIQUESE en oportunidad de suscribir el presente al domicilio electrónico constituido, en razón de principios de celeridad y economía procesal, por lo que los letrados no deberán confeccionar cédula (arts. 34, 36, CPCC).- -
Silvina Cairo
Jueza
Firmado digitalmente
(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA
Art. 288 CCyCN)
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Amparo. Derecho a la salud. Incumplimiento reiterado. Imposición de multa

La Plata, 29 de Septiembre de 2020.
Al escrito de fecha 28 de septiembre de 2020: En atención a lo manifestado, teniendo en consideración que la sentencia definitiva -que se encuentra firme- dictada con fecha 14 de julio de 2017 condenó a la accionada a solventar a la actora todos los costos de los tratamientos y medicamentos que requiriera y pudiera requerir en el futuro (que tengan su causa en el mieloma múltiple) y las reiteradas y diversas denuncias de incumplimiento que con gran frecuencia se realizan en autos (y que ya han ocasionado multas a favor de la amparista), obligando a la actora a continuar permanentemente la judicialización de su enfermedad, lo que va de suyo le genera innumerables intranquilidades, angustias e incertidumbres acerca de su tratamiento que obligan a contactar una y otra vez a su abogada, situaciones por las cuales no debiera transitar, sobremanera con la carga de su estado que la obligó a iniciar este proceso en abril de 2017, dictándose la sentencia en julio de ese mismo año, ponderando asimismo que se encuentra directamente involucrado el derecho a la salud de la amparista de raigambre constitucional y convencional: 1) aplíquese a IOMA una multa de $ 50.000 a favor de la amparista y 2) intímase al IOMA para que en el plazo de dos días de notificado provea a la parte actora la totalidad de la medicación requerida, bajo apercibimiento de aplicar sin más trámite -además- en favor de la misma una multa de $5.000, la que -eventualmente- comenzará a correr cumplido el plazo de dos (2) días antedicho y podrá hacerse extensiva personalmente al Director del Instituto requerido, más allá de comunicar a la Justicia Penal en caso de no cumplir a fin de que se verifique si en autos acontece el delito de desobediencia. Notifíquese con carácter urgente y con entrega de copias al domicilio electrónico constituido, lo que se efectuará en oportunidad de la suscripción del presente en razón de los principios de economía y celeridad procesal, por lo que los letrados no deberán confeccionar cédula (arts. 33, 75 incs. 22 y 23 de la CN, 36 de la Const. Pcial, 804 del CCyCN, 34 inc. 5, 36, 37, 120, 135, 136, 153, 155 del CPCC).
Asimismo, anotíciese lo aquí proveído por Secretaría al IOMA a los correos electrónicos amparosioma@gmail.com y relacionesjuridicasioma@gmail.com, quien en el plazo de cinco días podrá manifestar lo que estime corresponder (art. 34 inc. 5 del CPCC).
Por otro lado, también en oportunidad de suscribir el presente, notifíquese con copias el proveído dictado con fecha 28 de septiembre de 2020 (art. 34 inc. 5 del CPCC).
Al escrito de fecha 29 de septiembre de 2020: Tiénese presente y de lo expuesto en la presentación en proveimiento, traslado a la amparista por dos días. Notifíquese con entrega de copias al domicilio electrónico constituido, lo que se efectuará en oportunidad de la suscripción del presente en razón de los principios de economía y celeridad procesal, por lo que los letrados no deberán confeccionar cédula (arts. 34 inc. 5, 36, 120, 135, 136, 155 del CPCC),

Silvina Cairo
Jueza
Firmado digitalmente
(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA
Art. 288 CCyCN)

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Interdicto de retener. Intento de Intrusión. Medida de no innovar. Prevención del daño. Intervención del oficial de justicia y de la autoridad policial.

La Plata, 11 de Septiembre de 2020.

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- En la especie, se presentó el Dr….. -en su carácter de letrado apoderado de la Municipalidad de La Plata- y promovió interdicto de retener la posesión contra……, respecto del inmueble ubicado en calle 31 bis esquina 500 de esta ciudad de titularidad de la comuna que representa, mas luego del texto del escrito puede advertirse que lo intentado alcanza a terceras personas y que solo se ha identificado a la nombrada.

II.- Narró que el referido predio funciona como Reserva para Equipamiento Comunitario a la par de que posee la finalidad de ser un lugar común y de esparcimiento de todos los vecinos, tratándose de un inmueble de dominio público municipal (ver doc. acompañada).

Afirmó que el municipio realiza asiduamente actos de mantenimiento y conservación, tales como desmalezamiento, retiro de residuos, desratización o colocación del alambrado o cerco perimetral.

Agregó que su mandante detenta la posesión en forma pública, pacífica e ininterrumpida y de buena fe.

Adujo que el departamento ejecutivo pudo anoticiarse -ante la denuncia de los vecinos- que la posesión del inmueble fue amenazada y perturbada arbitrariamente por terceras personas -entre las que se pudo identificar a la Sra…..-, quienes en forma masiva comenzaron a ingresar al lote con herramientas para demarcar y adjudicarse el terreno, mediante la realización de actos materiales que anuncian la inminente concreción de obras futuras: instalación de palos para demarcar el lote, alambre, cerco perimetral, chapas, movimiento de suelo y demás medidas vinculadas a los preparativos de una obra posterior.

Hizo hincapié en que los ocupantes y/o intrusos solicitaron a EDELAP la instalación del servicio de energía eléctrica, pudiéndose apreciar un cartel sobre la cabina de electricidad que indica un número

de NIS y el nombre de la demandada.

Sobre esta base, mencionó que se dio intervención a la Dirección de Tierras y Viviendas, habiéndose apersonado en el lugar el día 6 de septiembre el inspector municipal Funes, quien procedió a realizar una inspección ocular.

Dijo también que al día siguiente (esto es, el 7 de septiembre) se remitió una carta documento a EDELAP a fin de que se abstenga de colocar el medidor y de habilitar el servicio.

Aludió a que también con fecha 7 de septiembre la Dirección de Obras Particulares se dirigió al inmueble y confeccionó un Acta de Inspección de Obras, procediendo a la clausura de las incipientes tareas que se estaban llevando a cabo.

Cimentado en tal relato y con fundamento en lo normado por los arts. 1710 del Código Civil y Comercial y 607 del CPCC solicitó cautelarmente que: A) se disponga medida de no innovar, decretándose la suspensión inmediata de todas las construcciones que se encuentran en ejecución en el lote por parte de terceras personas y/o intrusos, B) Se le haga saber a cualquier otra persona con intereses sobre dicho inmueble que deberán abstenerse de realizar todo tipo de actos sobre el mismo, ya sean materiales o jurídicos, C) Se arbitren todas las medidas necesarias para evitar que vuelva a producirse la lesión, oficiándose a la Delegación Policial con jurisdicción en el inmueble a fin de que proceda a la custodia de la zona e intervenga en caso de reanudación de los intentos de nuevas turbaciones, D) Se ordene el cese de la perturbación de la posesión y la inmediata remoción de las obras que se comenzaron a realizar por parte de los terceros intrusos, autorizándose el ingreso con colaboración de personal idóneo en la materia y custodia del personal policial, para restaurar el predio a los fines de que recobre su original función y E) Se libre oficio a la empresa EDELAP, en su carácter de prestadora del servicio eléctrico en la zona, a fin de que se

abstenga de suministrar el servicio a los ocupantes e intrusos del predio.

III.- Dando inicio a la tarea propuesta, comienzo por señalar que de la copia digitalizada en formato PDF del certificado catastral acompañado, se desprendería que prima facie la Municipalidad de La Plata sería la poseedora y titular de dominio del inmueble objeto del litigio, tratándose de un bien de dominio público municipal (ver doc. acompañada).

Partiendo de tal premisa, recuerdo que el art. 1891 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que todos los derechos reales (con excepción de la servidumbre y de la hipoteca) se ejercen por la posesión.

Correlativamente, el art. 1909 del mismo cuerpo legal establece que hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real.

Con lo expuesto, quiero significar que el carácter de poseedora del bien de marras que invoca la Municipalidad actora en el escrito de demanda se correspondería con la titularidad a la que hice referencia (art. 384 del CPCC).

Dicho ello, recuerdo que tanto el interdicto de retener como el de recobrar se conceden al poseedor actual o tenedor de bienes muebles o inmuebles, con el objeto de hacer cesar la turbación de la posesión o de la tenencia o para obtener la restitución de la posesión o tenencia del bien respectivamente. La finalidad de estas acciones consiste en evitar la justicia por mano propia y que de una forma expeditiva recupere el pretensor el corpus de la posesión que perdió por quien prima facie carece de derecho (conf. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, doctr. causa 121.426, sent. del 14/03/2017).

En efecto, se trata de una disposición de orden público

tendiente a prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia por mano propia, constituyendo un medio expeditivo ideado para suprimir las vías de hecho (conf. Cámara Segunda de La Plata, Sala Primera, doct. causa 118.787, reg. sent. 95/15).

Por otro lado, cuando el interdicto de recobrar exhibe manifiesta verosimilitud en cuanto al derecho invocado y se justifica que existe peligro en la demora, resulta procedente -incluso- la restitución inmediata del bien, previo otorgamiento de fianza (arts. 199 y 610 del CPCC).

Dicha medida guarda cierta similitud con la prevista en el art. 676 bis del CPCC, mas la diferencia radica en que es susceptible de dictarse en cualquier etapa del proceso y aún antes del traslado de la acción.

Ahora bien, más allá de que en el sub judice se haya promovido un interdicto de retener y no de recobrar, lo cierto es que una interpretación armonizante de las normas involucradas permite concluir que dicha medida asegurativa también resulta aplicable cuando lo que se intenta es no perder el corpus (es decir, retener), desde que sería irrazonable sostener que el legislador concedió una tutela anticipada para aquellos supuestos en los que la posesión ya se perdió y no para cuando existe una turbación susceptible de alcanzar dicho resultado (arts. 1, 2 y 3 del CCyCN, 384 del CPCC).

En efecto, nótese que el art. 607 del CPCC -dispositivo ubicado en el Capítulo III dedicado al interdicto de retener- establece expresamente que si la perturbación fuese inminente, el juez podrá disponer la medida de no innovar, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en el art. 37.

Pues bien, superada la admisibilidad de la medida cautelar solicitada en procesos como el que nos convoca, me adentraré a continuación a analizar la verosimilitud en los hechos y en el derecho

que invoca la actora.

En ese cometido, traigo a colación que es factible solicitar el anticipo jurisdiccional de no innovar cuando se encuentren acreditados prima facie sus presupuestos de procedencia, sin que ello implique emitir opinión sobre el fondo del asunto, toda vez que el juicio de verosimilitud debe carecer de repercusión en lo que hace a la sentencia final, la que deberá dictarse una vez atravesadas las distintas etapas del proceso y previo ejercicio del derecho de defensa en juicio (arts. 16, 18, de la C.N., 15 de la Const. Pcial., 195, 230, 319, 320, 321 y cc. del CPCC).

Es que dicha cautela tiende a inmovilizar una determinada situación fáctica y jurídica, procurando mantener el statu quo, impidiendo cualquier alteración que a la postre haga de cumplimiento imposible la sentencia a dictarse o ilusorio el derecho que ella reconozca (conf. de Lázzari, Eduardo N., “Medidas Cautelares”, 3ra. Edición, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 2000, pág. 549).

Valorando la documental acompañada en formato pdf, advierto que del Acta de Inspección surgiría que en el inmueble litigioso “se verifican trabajos de obras realizadas, con nivelación de parcela de destino Reserva y Equipamiento Comunitario” y que el mismo también contaría “con cerco perimetral de alambrado, cerco de chapas en el frente de la calle 500 y cabina de medidor de instalación de luz, a nombre de……(NIS 3654229-01)”.

Por su parte, del Acta de Inspección de Obras se desprendería que en el lote en cuestión “se verifica movimiento de suelo, colocación de pilar de luz y cerramiento de chapa” y que se habrían colocado dos fajas de clausura.

Dichas descripciones del estado de situación del bien que habrían efectuado los inspectores municipales resultarían concordantes con las fotografías adunadas, en las que puede observarse el cerco de chapas y el medidor del servicio eléctrico al que se hizo referencia (art.

384 del CPCC).

A su vez, de la plancha catastral -como se dijo- se desprende que sería prima facie titular dominial el municipio a la par de que nos encontraríamos ante un bien de dominio público.

Ante este escenario, entiendo que la verosimilitud invocada por el letrado de la Municipalidad se encuentra prima facie configurada, toda vez que -como vimos- existe una correspondencia entre el relato fáctico efectuado en la demanda y las piezas documentales que se acompañaron, las que aportan visos de seriedad a la cuestión planteada (doctr. arts. 195 y cc., 230, 232, 384, 607, 610 del CPCC).

A su vez, los comportamientos materiales que se pregonan efectuados por los supuestos ocupantes encuadrarían en el concepto legal de turbación, desde que la misma se verifica cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor (art. 2238, segundo párrafo, del CCyCN, 607 del CPCC).

Continuando con el análisis, menciono que -como ya quedó establecido- para acceder a la medida de no innovar en el marco de un interdicto de retener se exige inminencia en la perturbación de la posesión (art. 607 ya citado del CPCC).

Según el Diccionario de la Real Academia Española, inminente es aquello que “amenaza o está para suceder prontamente”.

En este andarivel, es factible concluir que dicho requisito también se encuentra verificado en la especie ya que las constancia documentales adunadas (esto es, las actas de inspección y las fotografías) darían cuenta de una serie de actos materiales encaminados a emprender una construcción que -según el relato del actor- no han sido ejecutados por la Municipalidad, sino por los pretensos ocupantes.

Con lo expuesto, quiero significar que habría inminencia en el postulado ataque a la posesión ya que habiéndose prima facie acreditado la iniciación de una obra dable es suponer que la misma

continuará en el tiempo, sobremanera cuando se habría instalado un medidor del servicio eléctrico, extremo que denotaría una cierta intención de permanencia (doctr. arts. 163 inc. 5, 384 del CPCC).

En otro términos, el marco fáctico y documental descripto, conduce a considerar la concurrencia del peligro en la demora con sus distintivas notas de objetividad (art. 195 y su doctr. del CPCC).

En síntesis, con los elementos reseñados, en este estadio inicial y provisorio de la causa y sin perjuicio de lo que oportunamente se decida luego de transitada la etapa probatoria, se encuentran prima facie acreditados los recaudos de procedencia de la medida cautelar solicitada (arts. 195 y cc., 230, 232, 607, 610 del CPCC).

A esta altura de la exposición, no pierdo de vista tampoco que la parte actora fundó su solicitud precautoria en la prevención del daño que el Código Civil y Comercial regula en el art. 1710.

Sobre el tópico, señalo que dicha norma prevé la posibilidad de prevenir un daño futuro posible en la medida que el accionante evidencie un interés inmediato cierto (ver Maiocchi, Valeria M. Aspectos procesales de la acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Cita Online: AR/DOC/5071/2016).

Cimentada en la valoración ya efectuada, advierto que tal recaudo se observa cumplido en la especie, desde que la Municipalidad de La Plata ha concurrido a la jurisdicción a fines de proteger la posesión que indicó como turbada a partir de los actos endilgados a los supuestos ocupantes.

Más aún, el Código Civil y Comercial consagra el deber general de actuar para evitar causar a las personas y a las cosas un daño no justificado, es decir de adoptar las conductas positivas o de abstención conducentes para impedir su producción o agravamiento. Ello así en la medida que esa conducta dependa de la persona y en base a dos parámetros: la buena fe y la razonabilidad, lo que implica analizar las

circunstancias del caso (conf. art. 1710 del CCyCN y su doctr.).

Adviértase entonces que es procedente la intervención jurisdiccional preventiva ante la invocación de ciertos comportamientos materiales (que se estarían realizando en un predio municipal) para evitar que su eventual (y como vimos posible) continuación provoque mayores perjuicios a todos los involucrados, máxime teniendo en consideración el orden público que campea el asunto ante la supuesta afectación del patrimonio y de los intereses comunales.

Dicha premisa se robustece ante la necesidad de un servicio de justicia tendiente a garantizar la eficacia y el resultado útil de la jurisdicción (art. 114 inc. 5 de la CN).

Destaco asimismo que los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 –fuente del actual- señalaban con claridad que “la prevención tiene un sentido profundamente humanista pero, a la vez, es económicamente eficiente. Porque la evitación de daños no sólo es valiosa desde la perspectiva ética, sino también desde el punto de vista macroeconómico…” (conf. LORENZETTI, Ricardo Luis –Director-; DE LORENZO, Miguel Federico; LORENZETTI, Pablo –Coordinadores-, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo VIII, p. 297).

Este aserto también lo encuentro verificado en la especie, desde que una intervención temprana que otorgue una solución preventiva (aunque provisoria) frente a elementos que demuestran la seriedad del planteo, podría contribuir a evitar mayores erogaciones a todos los presuntos involucrados.

Tengo presente también que la norma aludida prevé un módulo de comportamiento que encuentra su fundamento en el “mínimo sentido de solidaridad humana”, en el deber de “cooperación, información y advertencia del daño” y, esencialmente, en el abuso del derecho, ya que hay obligación jurídica de obrar siempre que la

abstención no implique el ejercicio abusivo de la libertad de actuar o no actuar” (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 346.; DE LORENZO, Miguel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 191; LAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. O, p. 628, citados en LORENZETTI, “Código…”).

Sentado lo que precede y en atención al alcance de la medida cautelar que se dictará, efectuaré unas consideraciones adicionales.

En este cometido, no se me escapa que el Sr. Presidente de la Nación decretó la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541 (art. 1 del Decreto 320/20).

Asimismo, en el art. 2 del mencionado decreto se dispuso suspender -en todo el territorio nacional- hasta el día 30 de septiembre del año en curso, la ejecución de las sentencias judiciales cuyo objeto sea el desalojo de inmuebles de los individualizados en el art. 9°, siempre que el litigio se haya promovido por el incumplimiento de la obligación de pago en un contrato de locación y la tenencia del inmueble se encuentre en poder de la parte locataria, sus continuadores -en los términos del artículo 1190 del Código Civil y Comercial de la Nación-, sus sucesores por causa de muerte, o de un sublocatario, si hubiere.

Como podrá observarse, dicha previsión normativa no resulta de aplicación en el caso de marras, toda vez que en el escrito de inicio se postuló una presunta “turbación” sin derecho del lote en pugna y no una relación contractual (locativa) previa.

A la misma conclusión se arriba respecto de lo previsto por la Ley 15.172, desde que las suspensiones previstas para la Provincia de Buenos Aires se refieren a procesos de ejecución y a lanzamientos ya

ordenados y no efectivizados hasta el día de la fecha (conf. art. 1).

Específicamente, tampoco resulta de aplicación la suspensión que norma el inc. 5 del referido art. 1 ya que allí se hace referencia a lanzamientos o ejecuciones que afecten a una pluralidad de familias y del escrito de inicio y de la documental acompañada no surgiría la existencia de viviendas ya asentadas en el bien de mentas.

En función de todo lo expuesto, deberá hacerse lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora bajo su exclusiva responsabilidad (art. 208 y su doctr. del CPCC), ordenándose respecto del inmueble ubicado en calle 31 bis esquina 500 de la ciudad de La Plata (Nomenclatura Catastral: Circ. 6, Secc. Z, Chacra 0, Qta. 0, Fracc. 0, Manz. 122, Parc. 3 Subp., N° de partida: 055-433304-4, plano de mensura: 55-79-2014), medidas según plano: contra frente: 14.5; costado: 31; costado 29.5; frente 28.14, sup. Plano: 628.94, dominio inscripto en la Matricula 134626/134625 (según se denunció en el escrito de inicio) una medida no innovar consistente en la suspensión inmediata de todas las construcciones que se encuentren en ejecución en el mismo y el cese de la turbación, a cuyo fin:

I) se librará oficio a la Policía bonaerense de la jurisdicción que corresponda del inmueble en cuestión que de acuerdo a los datos recabados será a través del mail comisarialp13gonnet@gmail.com a los fines de que el personal policial: 1) Identifique -en caso de existir- a las personas que se encuentren en el bien y/o quienes intenten ingresar, 2) imponga a la Sra……y/o a cualquier otra persona que corresponda que se abstengan de realizar en el mismo actos materiales o jurídicos de cualquier naturaleza (esto es, “erga omnes” a los fines de impedir la turbación), 3) intervenga en caso de reanudación de la postulada turbación a fin de evitarla y 4) custodie el inmueble a tales fines pudiendo solicitar la colaboración o alerta de vecinos en caso de creerlo conveniente o la medida que estime corresponder, 5) informe a este Juzgado acerca de los resultados de la diligencia por mail al igual que si advierte la existencia de menores de edad para dar así previa intervención a la Asesoría de Menores e Incapaces, siendo el correo electrónico juzciv10-lp@jusbuenosaires.gov.ar

II) A su vez, se librará mandamiento de constatación con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles a fin de disponer a través del Oficial de Justicia: a) el cese de la perturbación de la posesión por parte de la Sra…. y/o de cualquier otra persona que corresponda, ordenando que se abstengan de realizar en el mismo actos materiales o jurídicos de cualquier naturaleza (esto es, “erga omnes” a los fines de impedir la turbación), bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria por cada día de incumplimiento corrido de 3 jus (conforme ley arancelaria 14.967, equivalente al día del presente a $ 5.610) a favor de la contraria, b) la identificación de los ocupantes en caso de que se encuentren en él, c) el requerimiento para que indiquen en qué carácter lo hacen y d) para el caso de que se encuentre sin ocupantes, disponer la inmediata remoción de las obras que se habrían comenzado a realizar, autorizándose el ingreso del letrado apoderado de la actora y/o quien éste designe con colaboración de personal idóneo en la materia para restaurar el predio a los fines de que recobre su original función, en el caso -reitero- de que no hubiere ocupantes-, se faculta a allanar domicilio, utilizar el servicio de cerrajero, escribano y uso de fuerza pública en caso de ser necesario, nombrándose depositario de eventuales bienes existentes a quien acredite ser titular de los objetos y/o al representante y/o autorizado de la Municipalidad y/o quien se considere, según la mejor conveniencia que establezca el Oficial de Justicia interviniente, pudiendo el acto ser filmado para mayor conveniencia.

III. Finalmente, se librará oficio con carácter urgente a

EDELAP (quedando el diligenciamiento del mismo a cargo de la parte actora) a fin de que se abstenga de suministrar el servicio eléctrico en el inmueble de marras a la Sra…… respecto del número de NIS denunciado en la demanda: 3654229-01. En caso de que la prestación haya comenzado, deberá interrumpirse la misma, máxime que se desconoce el alcance de la instalación eléctrica en el predio que se dice turbado y podría eventualmente provocar perjuicios para los involucrados y/o terceros ante la precariedad de la turbación denunciada y el destino primigenio de esparcimiento donde en hipótesis podrían acercarse menores de edad (arts. 34, 36, CPCC, 1710 CCCN).

En lo que respecta a la contracautela, corresponde recalar en que la medida precautoria es dictada a solicitud y bajo responsabilidad de la Municipalidad de La Plata, por lo que corresponde su eximición en atención a lo dispuesto por el art. 200 del rito.

Difiérase el traslado de la demanda para una vez que sean determinados quienes serían los eventuales legitimados pasivos (arts. 34, 36, CPCC).

Por todo ello, RESUELVO:

1.- Hacer lugar bajo exclusiva responsabilidad de la parte actora a la medida cautelar solicitada y ordenar respecto del inmueble ubicado en calle 31 bis esquina 500 de la ciudad de La Plata (Nomenclatura Catastral: Circ. 6, Secc. Z, Chacra 0, Qta. 0, Fracc. 0, Manz. 122, Parc. 3 Subp., N° de partida: 055-433304-4, plano de mensura: 55-79-2014), medidas según plano: contra frente: 14.5; costado: 31; costado 29.5; frente 28.14, sup. Plano: 628.94, dominio inscripto en la Matricula 134626/134625 una medida no innovar consistente en la suspensión inmediata de todas las construcciones que se encuentren en ejecución en el mismo y el cese de la turbación, a cuyo fin:

I) Líbrese oficio a la Policía bonaerense de la jurisdicción

que corresponda del inmueble en cuestión que de acuerdo a los datos recabados será a través del mail comisarialp13gonnet@gmail.com a los fines de que el personal policial 1) Identifique -en caso de existir- a las personas que se encuentran en el bien y/o quienes intenten ingresar, 2) imponga a la Sra…… y/o a cualquier otra persona que corresponda que se abstengan de realizar en el mismo actos materiales o jurídicos de cualquier naturaleza (esto es, “erga omnes” a los fines de impedir la turbación), 3) intervenga en caso de reanudación de la postulada turbación a fin de evitarla, 4) custodie el inmueble a tales fines pudiendo solicitar la colaboración o alerta de vecinos en caso de creerlo conveniente o la medida que estime corresponder. 5) Informe a este Juzgado acerca de los resultados de la diligencia por mail al igual que si advierte la existencia de menores de edad para dar así previa intervención a la Asesoría de Menores e Incapaces, siendo el correo electrónico juzciv10-lp@jusbuenosaires.gov.ar

II) Líbrese mandamiento de constatación con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles a fin de disponer a través del Oficial de Justicia a) el cese de la perturbación de la posesión por parte de la Sra….. y/o de cualquier otra persona que corresponda, ordenando se abstengan de realizar en el mismo actos materiales o jurídicos de cualquier naturaleza (esto es, “erga omnes” a los fines de impedir la turbación) bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria por cada día de incumplimiento corrido de 3 jus (conforme ley arancelaria 14.967, equivalente al día del presente a $5.610) a favor de la contraria, b) la identificación de los ocupantes en caso de que se encuentren en él, c) el requerimiento para que indiquen en qué carácter lo hacen y d) para el caso de que se encuentre sin ocupantes, se dispone la inmediata remoción de las obras que se habrían comenzado a realizar, autorizándose el ingreso del letrado apoderado de la actora y/o

quien éste designe con colaboración de personal idóneo en la materia para restaurar el predio a los fines de que recobre su original función, en el caso -reitero- de que no hubiere ocupantes- se faculta a allanar domicilio, utilizar el servicio de cerrajero, escribano y uso de fuerza pública en caso de ser necesario, nombrándose depositario de eventuales bienes existentes a quien acredite ser titular de los objetos y/o al representante y/o autorizado de la Municipalidad y/o quien se considere, según la mejor conveniencia que establezca el Oficial de Justicia interviniente, pudiendo el acto ser filmado para mayor conveniencia.

III. Líbrese oficio con carácter urgente a EDELAP (quedando el diligenciamiento del mismo a cargo de la parte actora) a fin de que se abstenga de suministrar el servicio eléctrico en el inmueble de marras a la Sra…… respecto del número de NIS denunciado en la demanda: 3654229-01. En caso de que la prestación haya comenzado, deberá interrumpirse la misma.

IV. Las piezas indicadas se libran en este acto, quedando a cargo de la actora el diligenciamiento del mandamiento a coordinar con el Oficial de Justicia y el oficio a EDELAP.

2.- Exímase a la actora de contracautela.

3.- Difiérase el traslado de la demanda para una vez que sean determinados quienes serían los eventuales legitimados pasivos.

Regístrese. Notifíquese con carácter urgente a la parte actora, lo que se efectuará en oportunidad de suscribir el presente en razón de los principios de economía y celeridad procesal, por lo que no deberá confeccionarse cédula (arts. 34 inc. 5°, 36, 135, 136 del CPCC). Líbrense los instrumentos del caso con carácter urgente.

Silvina Cairo

Jueza

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Obligación de la aseguradora de expedirse(art. 56 LS). Inexistencia del siniestro denunciado. Abuso del derecho. Sentencia confirmada por la Cámara de Apelaciones departamental. Inadmisibilidad de la impugnación extraordinaria.

AUTOS Y VISTOS: Los autos caratulados xxx que tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 10 a mi cargo, de los que:
RESULTA:
I.- Que a fs. 11/19 y vta. se presentó el Sr. xxx -por su propio derecho- y promovió demanda por daños y perjuicios por incumplimiento contractual contra Federación Patronal Seguros S.A. por la suma de xxx y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse.
II.- Relató que encontrándose reglamentariamente estacionado su vehículo automotor marca xxx, sedan 4 puertas, año xxx, xxx en la acera de la calle xxx entre xxx y xxx de la ciudad de La Plata, sobre la numeración impar, con traba volante colocado, a las 11:30 horas del día 16 de diciembre de 2016, fue sustraído por desconocidos.
Sostuvo haber radicado inmediatamente la denuncia penal en la seccional segunda, además de poner en conocimiento la ocurrencia del siniestro ante la aseguradora accionada, en los términos del art. 46 de la ley 17.418 -denuncia n° xxx-.
Luego de referir que la causa penal se encuentra archivada por no haberse podido determinar los autores del ilícito, agregó que Federación Patronal Seguros S.A. guardó un prolijo y riguroso silencio, omitiendo requerir información complementaria y expedirse acerca de la procedencia de su derecho.
Manifestó que se está en presencia de un claro caso de “silencio asertivo” en los términos del art. 56 de la Ley de Seguros y que más allá de ello, cursó el día 18 de septiembre de 2017 nota a la demandada pidiendo se haga efectivo el pago de la suma adeudada.
En lo que atañe al marco normativo que considera aplicable, refirió que el vínculo contractual que une al asegurado con su aseguradora reviste el carácter de una relación de consumo, debiendo observarse asimismo las prescripciones del Código Civil y Comercial de la Nación y de la Ley 17.418.
Alegó también que la accionada ha incumplido con las obligaciones emergentes de la contratación y del marco normativo referenciado, configurándose en definitiva un incumplimiento del tipo moroso y culpable.
Acto seguido, hizo hincapié en que la póliza contempla expresamente la cobertura por robo total, hurto total y daño total, con descuento del 50% del saldo de la misma, se explayó acerca de la aplicación del art. 56 de la Ley 17.418 y citó un precedente de la S.C.B.A que abonaría su postura.
Finalmente, discurrió acerca de los rubros indemnizatorios pretendidos y ofreció prueba.
II.- Corrido el traslado de la acción a fs. 17/19 y vta. se presentó a fs. 20 la Sra. Agente Fiscal en virtud de lo normado por los arts. 52 de la Ley 24.240; 27 de la Ley 13.133 y 29 inc. 4° de la Ley 14.442.
III.- Posteriormente, compareció a fs. 68/78 y vta. la doctora xxx -en su carácter de letrada apoderada de Federación Patronal Seguros S.A.- y procedió a contestar la demanda impetrada contra su mandante.
Tras cumplir con las negativas de rigor, sostuvo que la parte actora contrató con su asistida una póliza de seguro automotor -n° xxx- que cubría al vehículo xxx -modelo año xxx, dominio xxx, número de chasis xxx, número de motor xxx- el riesgo de responsabilidad civil contra terceros hasta la suma de $xxx, robo y/o hurto total y parcial hasta $xxx, incendio total y parcial hasta $xxx y destrucción total también hasta $xxx.
Sostuvo que la accionante denunció con fecha 5 de enero de 2017 el robo de la unidad asegurada que habría ocurrido el día 13 de diciembre de 2016, luego de dejar el vehículo estacionado en la calle xxx entre xxx y xxx de esta ciudad, del lado de los números impares.
Manifestó también que el Sr. xxx dijo que se dirigió a su estudio y luego al Instituto Guido De Andreis y al regresar -sin poder precisar la hora- advirtió que el xxx no estaba más donde lo había dejado, poseyendo llaves originales y copias.
Agregó que denunciado el hecho, como es de rigor, Federación Patronal Seguros S.A. dispuso las medidas necesarias para proceder a su liquidación, constatando los elementos incorporados en la causa penal instruida con motivo de la denuncia.
Refirió que se tomó conocimiento de la existencia de dos causas penales relacionadas con el vehículo asegurado que tramitaban acollaradas por ante la Unidad Funcional n° xxx.
Sobre esta base, en síntesis, dijo que la I.P.P. xxx, caratulada xxx, da cuenta a fs. xxx de la denuncia penal formulada por xxx el 16 de diciembre de 2016 a las 14:00 horas en la Comisaría Segunda de esta ciudad, manifestando que el día 13/12/2016 el vehículo fue dejado estacionado cerrado con traba volante y que a las 09.20 constató que el mismo no se hallaba en el lugar donde lo había estacionado por haber sido sustraído por autores ignorados, iniciando la búsqueda en las inmediaciones. Con relación a la I.P.P. xxx, refirió que en su parte preventivo da cuenta de que el 01/12/2016 a las 19:50 horas, personal del comando de patrulla encontró un rodado en llamas en calles xxx entre xxx y xxx. Agregó que se hizo presente el personal de bomberos de Olmos y que se identificó el chasis con el n° xxx.
Asimismo, hizo referencia a que el acta de procedimiento señala que el personal de la Comisaría Tercera, Sargento xxx y xxx, se comisionaron en calles xxx y xxx, advirtiendo que sobre la mano con sentido de xxx a xxx se observó el automóvil en llamas.
Sobre estos antecedentes, concluyó que de las constancias de las causas penales referidas surge fehacientemente acreditado que el automóvil asegurado fue encontrado el 1 de diciembre de 2016 incendiado en forma intencional en la localidad de Olmos, acreditando ello que el siniestro denunciado por el actor es falso, en tanto no pudo dejar el mismo estacionado en el centro de la ciudad 13 días después.
Añadió que la denuncia administrativa por sustracción realizada da cuenta de un hecho fraudulento que habrá de ser ejemplarmente sancionado.
Así, alegó violación al contrato de aseguro, declinó la cobertura pactada, se explayó acera de los límites de la contratación, ofreció prueba y solicitó se declare la inconstitucionalidad de los arts. 31 de la ley 13.951 y 27 del Decreto Reglamentario 2530/2010.
IV.- A fs. xxx, se abrió la causa a prueba, proveyéndose las distintas medidas. Posteriormente, previa certificación de fs. xxx., se llamó “autos para sentencia”, providencia que al haber quedado consentida, dejó a las presentes en estado de ser resueltas y;
CONSIDERANDO:
I.- Cuestión previa:
Al haber sido consentido el llamamiento de autos para sentencia ha quedado convalidada cualquier posible deficiencia procesal anterior a dicha etapa y, por ende, cerrado el debate para los litigantes. Es que la notificación de la referida providencia implica que los justiciables tienen conocimiento de las actuaciones realizadas en el proceso hasta esa ocasión, de forma tal que entre los efectos procesales que la relacionada actitud trasunta, puede mencionarse la circunstancia de haberse operado también los efectos de la preclusión y purgado los vicios que adoleciera el proceso con antelación (doctr. art. 170 del C.P.C.C.; Cám. Civ. y Com., Sala II, La Plata, causa 237.120, RSD 72-1, sent. del 28-6-2001).
II.- Aplicación normativa:
Siendo que la responsabilidad se rige por la normativa vigente al tiempo del hecho dañoso y toda vez que la sustracción del automotor que se pregona en la especie -invocada como causa fuente del reclamo- habría ocurrido el día 13 de diciembre de 2016, corresponde aplicar en lo pertinente el vigente Código Civil y Comercial de la Nación (art. 7 del referido cuerpo legal) y las normas consumeriles allí habidas además de las leyes 24.240 y 13.133, en lo pertinente.
Asimismo, deberá estarse a lo normado por la Ley de Seguros 17.418 cuyo articulado permanece en pie, desde que la totalidad de los plexos normativos conviven en plena armonía en nuestro ordenamiento jurídico.
III.- Responsabilidad:
a) Liminarmente, vale puntualizar que los jueces no se encuentran obligados a la merituación de todos los elementos de prueba aportados al proceso, pues se halla dentro de sus facultades legalmente regladas, la de preferir unos sobre otros, sin siquiera hacer mención de éstos últimos, cuando no resulten relevantes para la dilucidación da la cuestión litigiosa (art. 384 del C.P.C.C.); ni tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa (Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Primera, La Plata, causa 119.413, RSD 19/16, sent. del 22/02/2016).
b) Ingresando en el análisis de la cuestión propuesta, comienzo por señalar que no resulta controvertido en la especie que entre el Sr. xxx y la demandada existe un contrato de seguro (póliza xxx) que amparaba por rubo y/o hurto e incendio totales y parciales al automotor de marras. Pese a existir un error evidente de tipeo en el número de chasis que surge de la póliza de Federación Patronal xxx respecto del obrante en la causa penal xxx “xxx”, coincidente éste a su vez con el número que luce en el título cuya copia obra en este expediente e idéntico al de fs. xxx e.o de la causa penal xxx, no se encuentra en discusión ni se ha controvertido que en todos los casos se trata del mismo vehículo (doctr. arts. 330, 354 inc. 1° del C.P.C.C.).
Sin perjuicio de ello, se discute en estas actuaciones la ocurrencia misma del hecho que diera origen al reclamo, toda vez que -como se desprende de la síntesis efectuada- la parte actora postula que frente a la sustracción de su automóvil emerge la obligación de responder de Federación Patronal, sobremanera cuando no se ha expedido en los términos previstos por el art. 56 de la ley 17.418, mientras que la accionada expresamente declina la cobertura alegando que al momento del hecho de mentas, el automotor se encontró incendiado de manera intencional.
c) Sobre esta base, me adentraré en primer término a analizar las constancias obrantes en las copias certificadas de las causas penales n° xxx y xxx que en este acto tengo a la vista.
Señalo que –curiosamente- dichas actuaciones han sido ofrecidas como prueba solamente por la parte demandada.
En este sendero, dable es mencionar que el aprovechamiento útil y valioso de prueba producida en el sumario penal exige como presupuesto la adecuada y razonable posibilidad de contradecir, en el juicio civil posterior, su resultado adverso. Así, se garantiza una actividad de ofrecimiento y producción de prueba tendiente a demostrar o neutralizar esos resultados ya adquiridos e incorporados al expediente penal (conf. Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, doctr. causa 159.855, sent. del 16/02/2016), en caso de corresponder.
Ahora bien, contestada la demanda por la accionada y corrido el traslado de la documentación acompañada, ninguna manifestación ni impugnación dedujo el accionante respecto de las probanzas ofrecidas por su contraria, limitándose a reconocer la póliza anejada y negar las cartas documento acompañadas. A su vez, en ese mismo acto solicitó se fije audiencia preliminar.
El mismo silencio guardó el Sr. xxx en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar de prueba de la que da cuenta el acta de fs. xxx, oportunidad en que también se hizo saber que estaba producida la prueba informativa referida a la causa penal a fs. xxx in fine, sin perjuicio de que a fs. xxx ya constaba el oficio penal que las remitía, cuestión que se hizo saber a las partes a fs. xxx. De manera tal que ha quedado plenamente garantizada la defensa en juicio de los litigantes, sobremanera para el Sr. xxx cuando ha tenido participación y/o noticia efectiva en las mismas (arts. 18 de la C.N., 15 de la Const. Pcial.; 34 inc. 4°, 384 del C.P.C.C.).
Agrego que a fs. xxx refiere el accionante que en la causa penal se vio impedido de brindar la verdadera versión de los hechos, mas lo cierto es que tampoco en el marco de estos obrados civiles ha realizado alguna manifestación de otra versión que por supuesto tuvo la oportunidad de efectuarla, vgr. en la demanda. La ausencia de la fijación de una audiencia o el archivo en el ámbito criminal alegados no pueden servir de fundamento válido para efectuar un supuesto relato que –incluso- al día de esta sentencia no se ha realizado (arts. 34, 36, C.P.C.C.).
A ello agrego que no resulta una cuestión menor que el actor es abogado, circunstancia que de algún modo facilita el acceso a la justicia y a la información dado que puede por sí recabar datos, informes de las causas, compulsar actuaciones, etc. amén de los conocimientos que implica su profesión (arts. 56, 57y ccdtes. de la ley 5177, ver fs.xxx de la causa penal 49820/16, denuncia frente a Federación Patronal acompañado en estos autos civiles por ambas partes, art.1725 C.C.y C.N.).
d) Superada la cuestión que antecede, señalo que del parte preventivo de la I.P.P. xxx -incendio o destrucción de bienes rurales-Art. 186 inc. 2°- se desprende que siendo las 19:50 horas del día 01 de diciembre de 2016 personal policial se constituyó en las calles xxx e/ xxx y xxx de esta ciudad, observando un vehículo incendiado y que realizado un “visu” del mismo, se constató el número de chasis xxx.
Concordantemente, el acta de procedimiento a fs. xxx de esas actuaciones menciona que en el día y horarios referidos, el Sargento xxx y la Oficial de Policía xxx fueron alertados por el 911 Departamental de que en las calles xxx y xxx habría el incendio de un vehículo.
Asimismo, se hace referencia a que constituidos los nombrados allí, observaron un automóvil en calles xxx de xxx mano hacia xxx y luego de que la autobomba de Lisandro Olmos R.O. a cargo del Capitán xxx sofocara el ígneo rociándolo con agua, vieron que podría tratarse de un xxx, sin poder determinarse su modelo y sin contar con chapa patente de ambos lados -no visualizándose tampoco motor y chasis ya que el rodado se encontraba incendiado en su totalidad, tanto exterior como internamente-.
Posteriormente, a fs. xxx en la inspección ocular realizada por el Oficial Principal xxx se dejó establecido, luego de describir la zona en la que ocurrió el hecho, que el vehículo siniestrado se encontraba sobre la banquina a un costado de un basurero, en el que había acumulados materiales y autopartes varias.
Se hizo hincapié en que el mismo presentaba un proceso ígneo, verificándose la afectación total de la pintura y deformación de la chapa y ruedas.
Asimismo, se constataron manchas típicas de asperjamiento en casi la totalidad del vehículo, faltando todos sus asientos.
En lo que atañe al origen y desarrollo, se mencionó la existencia de dos focos ígneos, uno en el interior y otro en el exterior, no descartándose el asperjamiento con líquido combustible en ambos sectores, afectándose la tapicería y el resto del rodado al alcanzar el fuego el tanque de combustible.
Teniendo en cuenta tales antecedentes, en el informe se esbozó que el “presente desarrollo ígneo tuvo lugar al ser asperjado el vehículo con un acelerante (líquido combustible), tanto en el interior con en el exterior”, para luego aplicarle una energía de activación. Por lo expuesto el presente incendio tiene todas las características de un incendio intencional” (el subrayado me pertenece).
Luego de ello, a fs. xxx se recibió declaración testimonial al xxx el día 16/01/2017, quien manifestó ser el titular del automóvil sedán 4 puertas, modelo xxx, adquiriéndolo hacía aproximadamente 5 años atrás.
Dijo también que 2 años antes adquirió un JEEP que usa diariamente, motivo por el que el automóvil en cuestión quedó a cargo de su padre –el actor-, quien lo utilizaba esporádicamente. Agregó que sabía que hacía un tiempo el rodado había desaparecido del lugar donde quedaba generalmente estacionado en la calle y que su padre realizó la denuncia, desconociendo otro dato de cualquier otra circunstancia.
Entre líneas el conocimiento de los sucesos acontecidos por parte de xxx denota cierta vinculación o trato con quien dijo ser su padre, por lo que resulta otra pauta más indicativa de que éste conoció –máxime su calidad de abogado- del derrotero de ambas causas penales (arts. 1725 del C.C.C.N.; 384, 456, C.P.C.C.)
Cumplidas otras diligencias que no resulta necesario relatar aquí y notificado de esos obrados mediante acta suscripta y glosada a fs. xxx con fecha 3 de diciembre de 2017 la Sra. Agente Fiscal resolvió archivar las actuaciones, sin perjuicio de la existencia de nuevos elementos que ameriten su prosecución.
e) De su lado, de la I.P.P. n° xxx -hurto agravado (vehículo dejado en la vía pública)- Art. 163 inc. 6°- surge que con fecha 16 de diciembre de 2016 el Sr. xxx denunció que: “resulta ser propietario de un rodado marca xxx, chasis n° xxx, motor n° xxx, modelo xxx, que el día 13 de diciembre de 2016 (aunque en este proceso civil dijo que era el 16/12/16, ver fs. xxx) deja su vehículo estacionado en las inmediaciones de las calles xxx entre xxx y xxx correctamente cerrado, con traba volante colocado, que en el día de la fecha promediando las 09:20 horas constato que autores ignorados habían sustraído su vehículo” (el resaltado y subrayado son de mi autoría).
Acollaradas que fueron las presentes a la causa penal sobre incendio ya referida, con fecha 19 de diciembre de 2017, el Oficial Inspector xxx el cierre y elevación de ambas investigaciones penales.
f) Partiendo de las síntesis efectuadas, concluyo -tal como ha sido postulado por la parte demandada- que el hecho fundante de la acción deducida -esto es la sustracción del automotor- no ha existido, toda vez que el mismo vehículo fue encontrado incendiado y en las condiciones ya narradas 12 días antes de la supuesta sustracción y 15 días antes de realizada la denuncia por tal hurto (arts. 375, 384 del C.P.C.C.).
No caben dudas –aunque a ello ya me he referido pero en este estado vale reiterarlo- de que ambos acontecimientos versan sobre un único automotor, desde que en la investigación penal preparatoria que se inició con motivo del ígneo del rodado –IPP xxx- pudo verificarse que su chasis era el n° xxx (ver informe de xxx –Oficial Inspector-), esto es el mismo que se manifestó al momento de radicar la posterior denuncia por hurto a fs. xxx de la causa xxx (ver fs. xxx de esta causa).
g) Como podrá observarse, el accionante, al proceder como lo hizo, ha ejercido abusivamente su derecho de pretender obtener los beneficios -prestación- del contrato de seguro que hubo celebrado.
Recuérdase que nuestro Código Civil y Comercial reputa como abusivo aquel ejercicio que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 10 del cuerpo citado).
En efecto, la conducta verificada por la parte actora, al denunciar el hurto de un automotor que había sido encontrado incendiado en circunstancias que no puede desconocer en razón de las notificaciones que se le efectuaran en ambas causas penales, su participación y calidad de abogado, la intervención de quien dijo ser su hijo –con idéntico apellido y conocedor de la denuncia del aquí actor y datos relevantes del caso- como testigo en las actuaciones penales- y luego demandar a su aseguradora para ser resarcida, comporta un ejercicio abusivo de un –supuesto- derecho y una clara violación de la regla moral que impone la buena fe en la ejecución de los contratos (arts. 9, 10, 240, 1725, 1061 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Con razón se ha sostenido que dicha norma de conducta es un principio que integra el orden público porque tiende a obtener o a mantener las condiciones de sustentación que se reputan indispensables para que el contrato funcione ordenadamente como instrumento de justicia (S.C.B.A., doctr. causa C. 121.645, sent. del 26/09/2018, del voto del Sr. Juez Dr. Pettigiani).
Como argumento de refuerzo, sostengo una vez más que “sugestivamente” las actuaciones penales referidas no fueron ofrecidas como prueba por la parte actora. Al respecto, no puede dejar de recalarse en que invocándose como fuente del reclamo el acaecimiento de un delito de hurto, lo actuado en sede penal aparecía “prima facie” como la prueba más relevante para acreditar lo ocurrido con el automotor.
A mayor abundamiento, debe rapararse en que una de las fuentes de convicción, equiparable a un indicio presuncional que puede ser recabado de acuerdo con las circunstancias específicas del caso, lo constituye la conducta de las partes en el juicio, a los fines de generar una presunción en contra de quien, violando el deber de cooperación, hubiera retaceado el aporte de elementos idóneos para dilucidar el caso (doctr. arts. 34, 163 incs. 5, 6°, 384 del C.P.C.C.). Tal es lo que ocurre en la especie con el accionar del Sr. xxx, quien conociendo efectivamente la existencia de las actuaciones penales -incluso habiendo dado inicio personalmente a una de ellas- nada dijo al respecto, asumiendo un actitud pasiva que necesariamente gravita en contra de su propia esfera de interés.
h) Dicho esto, cabe analizar la postura asumida por la aseguradora demandada en oportunidad de tomar noticias del siniestro denunciado por la actora.
Al respecto, cabe señalar que la accionante enmarcó el ejercicio de su acción en lo dispuesto por el art. 56 de la ley 17.418, considerando que en la especie se ha configurado un supuesto de reconocimiento tácito de su derecho, toda vez que la demandada guardó lo que se reputa “un prolijo y riguroso silencio, omitiendo requerir información complementaria y expedirse acerca de la procedencia del derecho”.
De su lado, la representante de Federación Patronal consideró que ningún plazo compelía a su asistida respecto de la obligación legal de expedirse, teniendo en consideración la inexistencia del siniestro.
Agregó también su apoderada que se notificó fechacientemente al asegurado sobre la suspensión de cualquier eventual plazo para hacerlo, hasta tanto la causa penal instruida con motivo de los ilícitos advertidos contara con resolución.
Siendo ello así, resulta oportuno recalar en que el citado art. 56 de la Ley de Seguros establece que: “el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2° y 3° del artículo 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación”.
Sobre el punto, señalo primeramente que al contestarse el traslado de la acción, la demandada acompañó en copias simples dos cartas documentos en la que se habría manifestado que la aseguradora no podía expedirse respecto del siniestro, hasta tanto se resuelva la situación procesal de la causa penal.
Sin perjuicio de no ser instrumentos originales, tales piezas fueron negadas por la accionante y la prueba informativa tendiente a demostrar su autenticidad fue desistida a fs. xxx.
Ante tal cuadro de situación, lo que debe dilucidarse en la especie es si el silencio guardado por la aseguradora -ante este supuesto en donde, a tenor del análisis de las causas penales, el delito de hurto no aparece verificado (lo que se traduce en la inexistencia del siniestro)- puede interpretarse como reconocimiento del derecho del asegurado.
Ingresando en tal tarea, señalo que los supuestos de “no seguro” se distinguen de los de “caducidad”, dado que éstos suponen un riesgo inicialmente cubierto por el contrato que genera un derecho en favor del asegurado que, frente a la ejecución o inejecución de alguna actividad, provocan la pérdida del derecho a obtener la cobertura (el asegurado) o a liberarse de ella (la aseguradora).
Así, esta distinción adquiere enorme significado en la problemática en análisis, pues, a mi juicio, el art. 56 de la Ley de Seguros consagra un supuesto de caducidad de derechos que no podría aplicarse al supuesto en el que se denuncia un siniestro inexistente. No cabe juzgar consolidado un derecho que nunca comenzó a existir, porque -como es sabido- no hay obligación sin causa. Tal como –incluso- lo ha referenciado claramente la Sra. Agente Fiscal en su dictamen, el hecho es inexistente por lo que el asegurado jamás tuvo derecho al reclamo. Nótese que al funcionario aludido se le ha dado vista en razón de la ley consumeril y fue en virtud de las inconsistencias de envergadura tal habidas en estos autos que se ha visto obligado a dictaminar en contra del interés del consumidor, teniendo como norte la tutela del interés público a lo largo de su fundado, razonado, puntilloso y extenso dictamen (ver fs. xxx., art. 726 CCyC).
Si bien el texto legal bajo análisis no establece expresamente la distinción que sostengo, la naturaleza de la sanción impuesta de acuerdo a los conceptos enunciados, impone en el caso prescindir de la regla donde la ley no distingue no se debe distinguir (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). Es que una solución contraria implicaría otorgar efectos a un precepto en circunstancias que el legislador no ha tenido en miras, a la par que constituiría un quebranto al principio ya citado que reza que no hay obligación sin causa, mencionando que también se permitiría el uso abusivo de los derechos (aunque derechos que en definitiva nunca tuvo el actor, art. 726 CCyC)., constituyendo -ergo- una clara violación al ordenamiento jurídico.
Se destaca asimismo que el referido artículo se encuentra ubicado en la Sección denominada “Determinación de la Indemnización, Juicio Pericial”, lo cual es coherente con el contenido de los dos preceptos que la integran, pues el artículo que sigue (el 57) define el sujeto que habrá de cuantificar el daño (perito) a la vez que sanciona con nulidad las cláusulas compromisorias incluidas en la póliza. Vale decir, la sección donde se inserta la norma bajo análisis alude a la procedencia sustancial del reclamo de cobertura y al proceso de cuantificación; lo cual no podría predicarse en un siniestro que no ha ocurrido.
En el sentido propuesto, tal como lo ha citado precisamente la Sra. Agente Fiscal en su dictamen, se ha expedido el maestro Halperín, cuando advirtiendo las discrepancias que, sobre el punto, existen en doctrina y jurisprudencia señala que “…no resulta aplicable el art. 56, LS, a los supuestos de inexistencia de cobertura o de no seguro: el referido art. 56 requiere determinadas calidades subjetivas para su aplicación, ya que habla de un deber del asegurador, de pronunciarse respecto del derecho del asegurado; y nadie resulta asegurador ni asegurado respecto de riesgos o situaciones que han sido colocados fuera del amparo asegurativo al concertarse el contrato y que, por ende, no integran el contenido de éste, al cual necesariamente se debe referir cualquier pretensión que alegue una persona respecto de quien invoca por su asegurador” (autor citado, “Seguros, Exposición crítica de las leyes 17.418, 20.091 y 22.400″, 3a ed. actualizada por Nicolás Barbato, Buenos Aires, Lexis Nexis, año 2001, pág. 418/21). Tal criterio considero también aplicable a supuestos como en los de autos, en los que el siniestro no ha existido.
Mismo principio hermenéutico han adoptado otros especialistas en la materia (Barbato, Nicolás H., “Cláusulas de exclusión de cobertura”, en Revista de Derecho de Seguros, núm. 7, pág. 94, La Plata, 1973, Bercoff, Eduardo, “Los Alcances del silencio del asegurador ante la denuncia de un siniestro por parte del asegurado”, LLLitoral, 20061008, 636).
También la Suprema Corte de Mendoza, integrada por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, se inclinó por estas ideas en diversas oportunidades (sentencia del 01/07/08 publicada en la Ley Online, cita AR/JUR/11560/2008 y los precedentes allí mencionados).
Entre líneas, resulta menester destacar que no ignoro que la Suprema Corte provincial tuvo oportunidad de decidir que constituye un deber ineludible de la aseguradora el de expedirse en término sobre el derecho de su asegurado (conf, art. 56 ley 17.418), carga que rige aún en los casos de exclusión de cobertura, dado que la norma no permite distinciones apoyadas en la diversa naturaleza del incumplimiento. Se trata en verdad de una actitud que no es meramente formal sino sustancial y que por haber sido impuesta por la ley posibilita la aplicación del art. 919 del Código Civil -hoy art. 263 del C.C.C.N-: ante la eventualidad de expedirse acerca del derecho del asegurado, el silencio del asegurador permite otorgarle el sentido de una manifestación de voluntad que importa aceptación (doctr. causa C. 93.807, sent. del 02/09/2009, e.o.). Ahora bien, tal decisión no constituye doctrina legal para el caso de autos, toda vez que allí no se trataba de un supuesto en el que el asegurado hubiese denunciado un siniestro inexistente (arg. art. 279 del C.P.C.C.).
Misma conclusión cabe efectuar respecto de lo decidido en la causa Ac. 62081, sent. del 22/12/1998, habida cuenta de que allí se discutía un supuesto de culpa grave –tal como el propio actor transcribe a fs. xxx- por haberse conducido en estado de ebriedad. Lo mismo acontece con la causa 116847 “Locaso” del 4/3/15 –citada por el actor a fs. xxx.- que fue iniciada por los padres de la entonces menor de edad quienes demandaron por daños y perjuicios citando en garantía a la compañía “HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.”, con motivo de las lesiones sufridas en un accidente de tránsito –cuya existencia no se discutió en la Suprema Corte-. El Ac 107516 “Canio” del 11/7/12, también citado por el actor, se trató de una cuestión de prescripción de la acción.
Por otro lado, menciono -y comparto- que se ha resuelto que en los casos de exclusión por dolo imputable al asegurado o a quienes actúan por él o con su autorización, la exclusión de la cobertura es oponible por la compañía aseguradora en la medida de la prueba efectiva del dolo. En otras palabras, si la aseguradora afirma que el siniestro fue doloso, ello requiere de prueba específica, ya que, a diferencia de lo que ocurre con otros supuestos de exclusión, en los que basta la mera comprobación objetiva de los límites del riesgo, la exclusión de cobertura que genera el dolo, sólo se produce cuando tal conducta del asegurado es constatada (conf. Excma. CNCom., Sala D, doctr. causas “Delafuente, Diego Carlos c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ ordinario”, sent. del 15/03/2007; “Logística Santo Domingo S.A. c/ Provincia Seguros S.A.” s/ ordinario, sent. del 05/05/2018), circunstancia que se aprecia verificada en autos.
i) Por las consideraciones expuestas, toda vez que el demandado ha solicitado se le otorgue la cobertura pactada en razón de un siniestro inexistente, entiendo que no resulta de aplicación la obligación de expedirse de la compañía aseguradora normada por el art. 56 de la Ley 17.418.
Agrego que adoptar una solución contraria a la propuesta en virtud de privilegiar la literal aplicación de un texto legal, implicaría una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva surgente de las probanzas de autos, lo que -claro está- derivaría en el dictado de una sentencia palmariamente desentendida de la realidad y de las circunstancias comprobadas de la causa.
Es así que en base a todo lo explicitado, fundado y desarrollado a lo largo de este decisorio, deberá rechazarse la demanda.
IV.- Costas.
Las costas deberán ser soportadas por la parte actora en atención a su objetiva condición de vencida (art. 68 del C.P.C.C.).
Por ello, citas legales y jurisprudenciales y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Agente Fiscal, FALLO: I.- Rechazando la demanda por daños y perjuicios deducida por xxx contra Federación Patronal Seguros S.A. II.- Imponiendo las costas a la parte actora. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.

Silvina Cairo
Jueza

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