X C/ COLEGIO X S/ Y
La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA). PDC
Agréguese. De la documentación acompañada en formato pdf, traslado a la parte actora por dos días. Notifíquese con copias a través del sistema informático y dése vista a la Sra. Asesora de Incapaces (arts. 103 del CCyCN; 34 inc. 5, 120, 135, 155 CPCC; Ac. 4013/2021 SCBA).
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:
I) Téngase presente y hágase saber el dictamen de la Asesora X a los efectos de esta tutela anticipada que hago propio y transcribo: “…I) Tomo conocimiento del Informe Técnico Psicológico incorporado en autos producido por la Licenciada X, respecto de la niña X…”. II) Atento el estado de los presentes, entiendo oportuno expedirme sobre la pretensión cautelar solicitada en autos por el Sr. XX quien ejerce la representación legal de la niña X. Preliminarmente, me permito observar que en virtud de nuestro ordenamiento jurídico vigente la responsabilidad parental – en materia de representación legal de los padres respecto a sus hijos e hijas se estructura en torno a lo dispuesto en el art 641 CC y C y concordantes, y en razón de ello cabe reconocer la admisibilidad y procedencia de los presentes ante la presentación efectuada por el sr. XX, progenitor de X. Asimismo, en caso de existir oposición, o diversos criterios entre los progenitores que ostentan la responsabilidad parental las normas preveen como solución, acercar a las partes, con intervención de este Ministerio, poniendo a cargo del Juez su resolución, donde debe tener como principio determinante, el Interés Superior del niño (arg. art 3, 12 CDN; art 642 y 706 CC Y C). III) Ahora bien, dejandose en claro la cuestion de la legitimación de quien se presenta requieriendo en autos el dictado de una medida cautelar, importante es conocer a los fines de su procedencia, el peligro que irrogaría su demora hasta una resolución definitiva. A ello, a los fines de tener claridad, me remito a la parte respectiva del informe referenciado en primer termino de la Licenciada en Psicología que intervino en autos, donde deja manifiesto la importancia de no dilatar la resolución respecto de la conflictiva traída en autos : ” …Es necesario desde todos los lugares aliviar la tensión interna de X lo más rápido que se pueda….” , ” …Por todo esto considero, desde la perspectiva única y exclusiva de la niña, que no es ni caprichoso ni arbitrario en este caso que se faciliten las mejores condiciones desde lo vincular en su colegio cambiándola de curso, cercana a sus amistades cotidianas en todas sus actividades y por supuesto que además ella pueda inmediatamente retomar su trabajo psicoterapéutico…”. Así, es sabido que el interés superior del niño resulta ser el principio rector bajo el cual se ponderarán todas las medidas y/decisiones a adoptarse que involucren derechos de niños, niñas y adolescentes (art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño). En esa línea se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al decir que la expresión interés superior del niño “[...] implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órdenes relativos a su vida” (CIDH, 28/08/2002, opinión consultiva OC-17/02). Asimismo, la Observación General Nª12, señala “El objetivo del artículo 3 es garantizar que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, una consideración primordial a que se atienda sea el interés superior del niño. Eso significa que toda medida que se adopte en nombre del niño tiene que respetar el interés superior del niño. El interés superior del niño es semejante a un derecho procesal que obliga a los Estados partes a introducir disposiciones en el proceso de adopción de medidas para garantizar que se tenga en consideración el interés superior del niño. La Convención obliga a los Estados partes a garantizar que los responsables de adoptar esas medidas escuchen al niño conforme a lo estipulado en el artículo 12. Esta disposición es obligatoria”. (párrafo 70 OG Nª12, 2009, ONU Comite Derechos del Niño).- Así también, resulta trascendental valorar la palabra de la niña X, quien fue escuchada en ocasión de la audiencia celebrada ante V.S. oportunidad en la que expresó de manera libre sus deseos y opinión, ello a la luz del ejercicio de sus derechos, garantizándose el respeto a la capacidad progresiva y la progresión de su autonomía personal (art. 5 y 12 CDN). En esta linea , el Código Civil y Comercial de la Nación, ley 26994, dispone expresamente en el artículo 26, que “La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”. Las directrices convencionales son incorporadas, dándose asi cumplimiento a una de las tantas obligaciones impuestas a los Estados por conducto de la OG 12/2009 ya citada. A mayor abundamiento, el artículo 677 al abordar la representación del hijo menor de edad dice: “… Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores , o de manera autónoma con asistencia letrada”. IV) Por lo manifestado, entiendo prudente, atento las constancias de autos, que V.S. haga lugar a lo requerido con carácter de cautelar, reubicando a mi representada de curso, a fin de brindar y fortalecer un espacio adecuado para X, que promueva su desarrollo educativo y social, valorando la importancia que tiene el cambio de aula para ella en su carácter de adolescente, tal como fuera descripto el informe de la profesional antes señalada. En tal sentido vale señalar : “Se ha dado con X una larga charla en la que ha expresado con total claridad la angustia, el malestar y la mortificación que le genera el vacío y destrato de sus compañeras de curso que como factor aún más doloroso han sido sus amigas desde jardín de infantes, cuestión que no le permite comprender a X el porqué de estas conductas hacia ella que permanentemente la hacen sentir excluida y descalificada. Es claro que en esta etapa evolutiva que es la adolescencia, es común que se den este tipo de conflictos entre pares, teniendo en cuenta también, que los pares son prioridad en el mundo interno del adolescente como lugar de pertenencia y conformadores de la identidad. A los fines de evitar y prevenir mayores daños en la persona de X, siendo que el deber de prevencion del daño resulta ley en nuestro ordenamiento legal (arg. ley 26994, art. 1710) solicito se haga lugar a la medida cautelar peticionada. En tal sentido cabe recordar la letra del ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo…”.
II) Agregado el mismo, comienzo por señalar que según la definición consensuada entre la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) y la O.N.G. “Internacional Bullying Sin Fronteras”, el bullying (también llamado acoso escolar) es toda intimidación o agresión física, psicológica o sexual contra una persona en edad escolar en forma reiterada de manera tal que causa daño, temor y/o tristeza en la víctima o en un grupo de víctimas.
Pues bien, la circunstancia de que en este expediente nos encontremos frente a un posible supuesto de bullying impone que el abordaje de la cuestión se realice desde un enfoque particular.
En efecto, la sensibilidad de la temática, la edad de la niña (eventual víctima) y la necesidad de actuar sobre la conflictiva con particular premura, desplazan los criterios formales de actuación en el proceso para dar paso -dentro del marco del respeto del principio de bilateralidad y del derecho de defensa- a una mirada impregnada de realidad.
En otras palabras, los resortes propios del derecho privado y los mecanismos rituales de intervención resultan -en gran medida- complejos para dar respuesta inmediata a una cuestión que no es sustancialmente jurídica sino que proyecta sus consecuencias hacia el fuero íntimo en una etapa fundamental del desarrollo de una niña.
III.- Concordantemente, nuestra Suprema Corte de Justicia tuvo oportunidad de decidir que el superior interés del niño es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor de edad y entre ellos, el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (conf. SCBA, doctr. causas 123.266, sent. del 30/08/2021; 123.350, sent. del 28/05/2021).
IV.- Superadas estas conceptualizaciones iniciales -en primer lugar- en el informe técnico presentado por la licenciada en psicología X (el cual fue puesto en conocimiento de las partes y de la Sra. Asesora de Incapaces, v. proveído de fecha 24/02/2023 notificado en los términos de la Ac. 4013/2021 de la SCBA).
Sin mengua de los traslados dispuestos prima facie resulta de suma utilidad el informe técnico a los efectos de proveer una medida cautelar en este momento procesal, máxime la urgencia del caso, dado que las clases comienzan el 01/03/23 y es menester contar con el resultado de una medida a fin de priorizar la estabilidad emocional y el interés superior de la niña, amén de que ambas partes cuenten con una resolución que permita de alguna manera atemperar esta situación de conflicto.
Siguiendo con la temática, sostuvo la experta que la comunicación de la niña es clara, fluída, rica y generosa y su emocionalidad está en sintonía con su expresión verbal pero algo atenuada en su expresión manifiesta.
Enfatizó que “…Se ha dado con X una larga charla en la que ha expresado con total claridad la angustia, el malestar y la mortificación que le genera el vacío y destrato de sus compañeras de curso que como factor aún más doloroso han sido sus amigas desde jardín de infantes, cuestión que no le permite comprender a X el porqué de estas conductas hacia ella que permanentemente la hacen sentir excluida y descalificada…” (el subrayado es propio).
Sobre esta base, afirmó que “…en esta etapa evolutiva que es la adolescencia, es común que se den este tipo de conflictos entre pares, teniendo en cuenta también, que los pares son prioridad en el mundo interno del adolescente como lugar de pertenencia y conformadores de la identidad….”; resaltando que “…en este caso hace la diferencia…que aquí estamos frente a una niña con no solo un alto nivel intelectual, sino que además, esta inteligencia le ha permitido incorporar una riqueza de recursos desde lo cultural, el lenguaje y el nivel de comprensión emocional que la lleva a un lugar de madurez (en cierto aspecto) superior a la media, pero que a su vez tiene una contraparte que puede ser muy perjudicial para la salud integral de la niña si no se aborda adecuadamente desde lo psicoterapéutico…” (lo resaltado es propio). Con lo cual estaríamos frente a un caso particular, autónomo y distinto de lo común y corriente en las relaciones adolescentes.
Profundizando, explicó que “…esto significa que más allá de la capacidad intelectual que le permite a X responder como si fuera un adulto, no debemos olvidarnos que estamos frente a una niña de 12 años que, desde su corporalidad, emoción y experiencia de vida es una niña, atravesado recientemente la pubertad, con toda la vulnerabilidad en su interior que esto implica y que es propia de esta etapa de la vida, el pasaje de la niñez a la juventud, en la que se da una profunda transformación y formación de la identidad con cambios corporales, emocionales, psíquicos y madurativos que de por sí generan en el “Yo” (el Sí mismo) hondos sentimientos de vulnerabilidad, inseguridad y extrañeza. En el caso de X, su gran caudal intelectual y cultural, la llevan a sobreadaptarse y sobreexigirse por demás en todas las áreas de su vida, inclusive como hija; esto significa que es poco lo que ella va a expresar su incomodidad y angustia a los padres, educadores o responsables adultos, porque ella internamente siente que no debe “molestar”, interferir o ser “desprolija” y estas cuestiones conflictivas con sus pares, para ella, lo son…”.
Antes de continuar con lo informado por la experta, me detendré a efectuar algunas consideraciones.
Las conclusiones hasta ahora expuestas -en sintonía con lo dicho al inicio de esta resolución- revelan que la niña se encontraría atravesando una problemática de singular complejidad.
Por un lado, el mencionado destrato que habrían efectuado sus amigas de la primera infancia (es decir, de toda su vida) repercutiría negativamente en su interior, traduciéndose en el indicado cuadro de angustia, malestar y vacío.
Ahora bien, a esa situación desafortunada se le añadiría un componente derivado de la propia conformación y personalidad de la niña: su alto grado de madurez y comprensión contribuirían a aumentar el dolor por lo experimentado y, paralelamente, la conducirían a no expresar su problemática para satisfacer su autoimposición de no molestar a los adultos; lo que claramente se traduciría en un escenario silencioso y a veces -como entiendo en este caso- de difícil percepción por parte de los pares, maestros y educadores; sobremanera frente a una niña con un excelente concepto a nivel de rendimiento escolar.
Con lo expuesto, quiero significar que X receptaría el rechazo de sus compañeras -con sus tristes consecuencias- y le adicionaría un componente de autoexigencia que le impediría revelar qué es lo que siente: hay allí una “duplicación” de su angustia interna; acallada en un contexto signado por los profundos cambios propios de la adolescencia (art. 384 del CPCC).
Es que como dijo la licenciada en psicología “…fundamentalmente no quiere causar problema alguno a sus padres y redobla la apuesta casi como poniéndose en “cuidadora” de quienes la cuidan evitándoles malestar o incomodidad desde cualquier tipo de “desprolijidad” o conflicto. Todo esto hace que, a pesar del dolor, de la angustia y la mortificación que le genera el conflicto con las amigas, X siga respondiendo perfectamente como hija y a las exigencias educativas. Está claro que esto es posible solamente a través de una gran represión o “disociación emocional” a costa de un forzamiento interno del Yo (del sí mismo) muy grande, dando paso a la Sobreadaptación y a la Sobreexigencia…”.
Ahora bien, con este cuadro de por sí problemático y preocupante se conjuga la circunstancia de que “…Estos mecanismos son muy peligrosos siempre, pero aún más en el contexto de una estructura de personalidad en movimiento, permeable y en transformación, lo que hace un campo vulnerable que es necesario y prioritario cuidar. Estamos hablando de la vulnerabilidad de base propia de un adolescente. Estos mecanismos defensivos (inconscientes), son mecanismos que sofocan al mundo emocional en pos de seguir cumpliendo con las exigencias de la vida cotidiana; en este caso “siendo la niña perfecta que no causa problemas”. Estos mecanismos defensivos se sirven principalmente de la negación y la intelectualización como medios para lograr esa disociación emocional que le permite “funcionar” en la vida cotidiana, pero por supuesto, a costa de un desmesurado esfuerzo interno que genera, en lo profundo del psiquismo de X, una tensión muy potente que es perjudicial para su salud integral si no se aborda adecuadamente desde lo psicoterapéutico como se ha mencionado anteriormente…”.
También adicionó la licenciada que “…En este contexto, en esta impronta de respiración emocional de X, se da una experiencia cotidiana frente a sus compañeras y como se ha mencionado anteriormente, de vacío, descalificación y destrato que generan cada día en ella un sentimiento profundo de angustia, soledad y exclusión. El resto de los compañeros de curso tal como lo manifiesta X, tienen sus grupos armados y cerrados y por tanto ella queda sola permanentemente, intensificándose día a día su malestar silencioso. Su grupo de pertenencia, su grupo de amigas íntimo, está en el otro curso, ellas son sus pares, su ”tribu”, son las amigas y amigos con quienes conecta verdaderamente y encuentra alivio y alegría que hacen al bienestar, contención afectiva y sostén mutuo fundamental y necesario en esta etapa de la vida y como hemos dicho anteriormente: el grupo de pares es lo más importante en el mundo de un adolescente, es el marco de referencia al que apunta su mirada. Para una joven como X, con todas sus características de personalidad (aun en formación) anteriormente descriptas, sostener el peso que implica “adaptarse”, es en su caso un sobre-sobre-adaptarse, siendo esto altamente perjudicial para su equilibrio psicoemocional.
Tales asertos le permitieron concluir que “…desde la perspectiva única y exclusiva de la niña, que no es ni caprichoso ni arbitrario en este caso que se faciliten las mejores condiciones desde lo vincular en su colegio cambiándola de curso, cercana a sus amistades cotidianamente en todas sus actividades y por supuesto que además ella pueda inmediatamente retomar su trabajo psicoterapéutico. Es necesario desde todos los lugares aliviar la tensión interna de X lo más rápido que se pueda….” (lo subrayado es “sic”, la negrita me pertenece).
Para finalizar y avalar lo observado en la entrevista, dio cuenta de las técnicas psicológicas de la personalidad que administró.
En síntesis, para paliar el cuadro por el que estaría atravesando la niña resulta necesario el pretendido cambio de división (arts. 384, 474 y su doctr. del CPCC).
V.- Veamos pues cuáles son los fundamentos de la Institución demandada para resistir que la niña asista al otro curso.
Liminarmente, opuso excepción de falta de legitimación para obrar, aduciendo que de conformidad con el art. 645 del “CPCCN” (se entiende del Código Civil y Comercial de la Nación) se requiere el consentimiento de ambos progenitores (conf. apartado “d”).
Sin perjuicio de lo que decida en la sentencia y de que el traslado conferido en el primer párrafo de esta resolución no se encuentra cumplido, incurriré prima facie en este extremo por tratarse de un capítulo que -incluso- puede abordarse de oficio en tanto presupuesto procesal del que depende la válida constitución de la litis (conf. SCBA, doctr. causa B 58.938, sent. del 30/05/2012).
Ahora bien, lo cierto es que la cita legal realizada no se correspondería con el supuesto de autos.
En efecto, el inc. “d” del art. 645 del CCyCN exige el consentimiento de ambos progenitores si el hijo tiene doble vínculo filial para autorizarlo para estar en juicio, cuando no puede actuar por sí.
Como podrá observarse, no es la niña quien por su derecho inició esta causa sino que la instancia fue impulsada por su padre en ejercicio de la responsabilidad parental como representante legal (art. 26 y su doctr. del CCyCN).
Por otro lado, la accionada cimentó su excepción destacando que no surge si X posee doble vínculo filial (o si la responsabilidad parental es ejercida por un solo progenitor) y, en su caso, el motivo por el cual la demanda no ha sido suscripta por la madre.
Sobre tales fundamentos, destaco que -en principio- el argumento del desconocimiento del doble vínculo filial se encontraría desplazado por el acompañamiento de la documentación en formato pdf en el escrito de fecha 25/02/2023 cuya firma se atribuyó a la madre de la niña; máxime cuando no es razonable sostener que una institución educativa desconoce cuestiones tan relevantes como lo son la ausencia de mamá o restricciones en el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 163 inc. 5 y su doctr. del CPCC).
En cuanto a la causa por la cual la madre no suscribió la demanda, destaco que la referida nota que habría sido rubricada por ella se encuentra en este estadio procesal dubitada (pues aun no se ha hecho efectivo el traslado de la misma), de manera tal que no puede tenerse por reconocida automáticamente su autoría (arts. 314 y su doctr. del CCyCN; 384 del CPCC).
A un lado ello, tampoco de su lectura se desprendería una expresa oposición a que Xsea trasladada de división sino -a todo evento- a la judicialización de la cuestión para no exponer a la niña.
Más aún, de dicho documento -incuestionado por la demandada- resultaría que la madre tiene conocimiento de la demanda entablada y sin embargo, se advierte que no se ha presentado a oponerse a la misma.
Como argumento de refuerzo, destaco que en el escrito de contestación de la demanda se afirmó que “la familia XX”, luego de realizado el sorteo de los cursos, habría planteado su no aplicación a la niña en razón de la invocada situación de bullying; expresión (“la familia”) que autorizaría a sostener que el planteo habría sido realizado por ambos progenitores (art. 354 inc. 1 y su doctr. del CPCC).
A todo evento y sin ánimo de agotar la cuestión, recuerdo que la noción de competencia o autonomía progresiva respeta a los niños como sujetos de derecho y, de manera independiente de la capacidad civil, habilita la actuación en forma directa por su titular y ello aun cuando la persona menor de edad no tenga plena capacidad; siempre que se evalúe que puede formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión a decidir; extremo que se verificaría en la especie a partir de las fundadas conclusiones de la licenciada X (art. 26 y su doctr. del CCyCN).
De su lado, existen normas legales y supralegales que amparan la petición de X -incluso autónomamente-, quien ha expresado tanto a su psicóloga personal (como evidentemente se desprende de la nota acompañada en la demanda), como en la audiencia llevada a cabo frente a la Licenciada X, al representante de la Asesoría Minoril, a la auxiliar letrada del juzgado y a quien suscribe sus ansias y fundamentos para cambiarse de curso; tal lo pedido en la demanda.
Es que más allá de la acción iniciada por su progenitor, también fue escuchada frente al representante dual que es el Ministerio Pupilar (art. 103 CCyCN; quien detenta una representación complementaria y principal -por ejemplo- en el caso de inacción de los representantes), quien solicita también el inmediato cambio de división en su dictamen (transcripto más arriba).
No obstante, debe recordarse la capacidad progresiva con que cuentan los menores de edad, sobremanera X con su intelecto (ya descripto por su psicóloga y la de la Suprema Corte), próxima a cumplir 13 años en el mes de abril venidero (art. 25 del CCyCN).
Es que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales y la que cuenta con edad y grado de madurez suficientes puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
Así las cosas, en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada ya que la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona (art. 26 CCyCN).
Lo expuesto tiene base convencional y ergo, constitucional (art. 75 inc. 22 de la Const. nac.).
La Convención de los Derechos del Niño reconoce el derecho a expresar libremente las opiniones; tratado que resulta de carácter obligatorio para los Estados firmantes como Argentina; quienes deben adoptar las medidas necesarias para dar efectividad a todas las prerrogativas que allí se establecen.
Así, les corresponde tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño(a) se vea protegido(a) contra toda forma de discriminación (conf. art. 2).
Más aún, en todas las medidas concernientes a los niños (as) que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, debe tenerse una consideración primordial: el interés superior del niño (a) (art. 3 CDN).
Profundizando, los Estados Partes garantizarán al niño(a) que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones en función de la edad y su madurez (art. 12 CDN).
Por su parte, la ley 26.061 tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte.
En efecto, los derechos allí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño (a) y la omisión en la observancia de los deberes que corresponden a los órganos gubernamentales del Estado, habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces (art. 1, ley 26.061).
Retomando, destaco que la Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho (18) años de edad y las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos, tal lo anticipado (art. 2, ley 26.061).
Respecto de ese superior interés, a los efectos de la ley 26.061, se entiende la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley (art. 3); debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común (…).
En este escenario, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Es que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y de personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio (…) y a su integridad física, sexual, psíquica y moral.
Concordantemente, la persona que tome conocimiento de malos tratos, o de situaciones que atenten contra la integridad psíquica, física, sexual o moral de un niño, niña o adolescente, o cualquier otra violación a sus derechos, debe comunicar a la autoridad local de aplicación de la ley (art. 9 ley 26.061).
Así, valga la redundancia, las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen (art. 22 ley 26.061) y también a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo (art. 24 ley 26.061).
Asimismo es dable citar los arts. 1, 2, 3 y ccdtes. de la ley 26.892 sobre el abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas; la ley 26.206 y la doctrina que de ellas emana.
De manera tal que no puede desconocerse la capacidad progresiva de X, de expresarse y ser oída en sus peticiones (como también brindar su punto de vista y dar su opinión) ante las autoridades.
En el caso, se encuentra el pedido de cambio de división por parte de X en la audiencia llevada a cabo en la sede del Juzgado, lo que se encuentra en sintonía con la demanda interpuesta por su padre en su nombre y con el dictamen del Ministerio pupilar, quien también ejerce su representación. Por su parte, la madre no ha comparecido a sede “judicial” pero tampoco se opuso al cambio de año que pide la niña, no obstante estar notificada según el documento -que se encuentra en sustanciación- ahora acompañado por la Institución. Por el contrario, la madre habría solicitado el cambio al otro año (B) -como dije- según la contestación de demanda ante las autoridades del Colegio (cuando se menciona que “la familia XX…”).
También es lógico creer que la madre tampoco quería exponer a su hija en una demanda judicial, hacerla transitar por los tribunales, por una examinación psicológica, una audiencia frente al representante pupilar como también de su propio Colegio, la jueza, abogados, etc.; lo cual seguramente no es grato ni común en la vida de una niña, máxime cuando su amada Escuela -desde la infancia- está del otro lado de la contienda (art. 384, CPCC).
Superado ello, de la compulsa de las negativas de rigor efectuadas en el responde se advertiría que la escuela no “convocó a los padres de otras niñas”, controvirtiéndose -incluso- el compromiso para que ellas cesaran en sus actos (v. puntos 6 y 7).
Ciertamente, la eventual ausencia de abordaje conspira en contra los objetivos sentados en el art. 1 de la ley 26.892 (para la “Promoción de la convivencia y el abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas)”, en tanto sienta las bases para la intervención institucional en los conflictos que puedan suscitarse en la convivencia educativa.
Lo expuesto se agrava al considerar que ese cuerpo legal introduce como principio rector el rechazo a toda forma de discriminación, hostigamiento, violencia y exclusión en las interacciones entre los integrantes de la comunidad educativa (conf. art. 2 inc. “c”); paradigma que se traslada al plano de la acciones imponiendo la adopción de medidas positivas en favor de un grupo especialmente vulnerable (art. 75 inc. 23 y su doctr. de la Const. Nac., lo subrayado es propio).
De su lado, tampoco de la documentación acompañada en formato pdf con la contestación de la demanda surgiría algún tipo de acompañamiento frente a la problemática denunciada sino -por el contrario- postulaciones vinculadas a que no se informó a la institución la posible existencia del acoso, sin que pueda avizorarse qué protocolo se pudo haber aplicado en el caso de este conflicto, ni tampoco que se haya hecho un seguimiento desde el área pedagógica del establecimiento o siquiera citación de la niña para ser oída.
Únicamente se han acompañado intrecambios epistolares, respuestas a pedidos del cambio de año, informes de docentes y sus percepciones y una eventual entrevista con la psicóloga de X que se dijo finalmente no se realizó; mas no existen constancias de citación del equipo de Orientación Escolar y/o Psicopedagógico en forma directa a X o -reitero- algún seguimiento por los canales específicos que requiere el tratamiento del caso.
Así, cabe concluir que X no habría sido escuchada y/o en principio no se la ha dado la entidad correspondiente a la problemática objeto de autos.
Con ello, quiero significar que la institución educativa pretendería presentarse como una protagonista secundaria o accesoria de la controversia, cuando -en rigor- debería extremar las alertas para evitar que situaciones como las que aquí se presentarían no lleguen a existir; máxime frente a un reiterado fundado y particular pedido de cambio de división.
No dejo de advertir que -de alguna manera- la demandada cuestiona que la familia de la niña haya solicitado el traspaso de grupo luego de efectuado el sorteo, dejando una nota en la “guardia pasiva”.
Contrariamente, esa afirmación -en lugar de relativizar el conflicto- demostraría que la problemática posee una entidad considerable, puesto que si se peticionó cuando la institución no desarrolla sus actividades normales ello revelaría que requeriría una respuesta urgente o, al menos, una consideración sin dilaciones.
Es que, como tiene dicho la jurisprudencia, el ámbito central en que se desarrolla el bullying es el establecimiento educativo y de allí deriva la mayor significancia de sus autoridades en prevenir y erradicar las conductas disfuncionales que generan dicho fenómeno y la consecuente mayor responsabilidad que asumen esas instituciones; sobremanera cuando las familias han elegido esos establecimientos depositando su confianza en y han delegado en ellos la guarda legal en entes que son (o deberían serlo) profesionales en brindar educación integral y en concientizar en valores para evitar el acoso escolar o los actos de violencia que se produzcan (conf. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, doctr. causa 130.171, sent. del 28/09/2021).
Prosiguiendo, destaco que aun cuando no se discute que las instituciones educativas dependientes del Arzobispado cuentan con atribuciones que le son propias (organización escolar y posibilidad de dictar reglamentos), tales facultades no pueden interpretarse como un fin en sí mismas y desconectadas del fin superior al que deben tender: la organización y la base de la educación (art. 75 inc. 19 y su doctr. de la Const. nac.) y el interés superior del niño, niña y adolescente (arts. 1, 2, 3 y ccdtes. de la Convención sobre derechos del Niño, ley , 26.061; 1, 2, 3 y ccdtes. ley 26.892).
En este escenario, la invocación de que el accionante fundamentó su solicitud únicamente con un informe del 15 de diciembre de 2022 de la psicóloga X sin aporte documental de tratamiento, seguimiento o historia clínica, trasuntaría una defensa meramente formal que contradice el paradigma de tratamiento de cuestiones como las que nos convoca, ya que la presentación de un informe de una profesional en psicología constituye un elemento que debió -en principio- haber puesto en alerta a la institución.
De dicho informe resulta que la problemática en torno a la niña “no fueron motivos escolares”. Lógicamente en este sendero y en sintonía con lo expuesto por la Licenciada X la significancia que ello tendría sería que no hay conflicto en lo que a las materias y su aprobación -léase rendimiento escolar- se refiere.
Pues bien, en el mismo documento que hablamos (acompañado en la demanda y al que se ha hecho referencia en la documental y contestación de demanda, o sea, incuestionado por las partes) se indica que desde mayo del 2022 con la psicóloga trabajaron temas “…de la vida escolar como bullying, las amistades en la escuela, el poder estudiar, el poder hablar y comunicarse…” (lo resaltado es propio).
Siguió diciendo la profesional -en un todo coincidente con el informe de la Licenciada de la Suprema Corte al que hemos hecho referencia- que “…si bien X tiene una gran inteligencia y buen desempeño escolar, ha estado bajo mucha presión familiar y la búsqueda y refugio en sus amistades es parte vital del desarrollo afectivo y desarrollo social de cualquier individuo. En esta búsqueda de sus amigas y amigos ha sido bastante frustrante (angustia y ansiedad), ya que todo su grupo de pertenencia se encuentra en otro curso. Este año fue de adaptación y cambios y los resultados en la esfera afectiva no son buenos, se ha encontrado apartada, sola, excluída y esto influye directamente en su desarrollo de la personalidad. En espera de que el grupo de orientación escolar tenga en cuenta la importancia del cambio de curso para un beneficioso cambio para todos. Gracias Atte. Fdo. X. Hay un sello: X. Lic. En Psicología” (lo resaltado es propio).
De manera tal que lo expuesto por la psicóloga particular de X; (documento -repito- no negado por la institución demandada y al cual la misma ha hecho referencia-) se encuentra de conformidad con las constancias de autos en cuanto a los temas de bullying, sentimientos de exclusión, etc. y de allí también surge que resulta aconsejable e importante el cambio de curso para el desarrollo de la personalidad de la niña.
Consectario de lo expuesto es que no es prudente ni razonable, al menos en esta etapa del proceso, remitirse a la modalidad (que habrían consentido los padres) del sorteo para la conformación de las divisiones como si tratara de un requisito infranqueable (art. 384 del CPCC), pues bien que frente a las normas de sorteo institucionales y/o cantidad de metros en el aula, e.o,. hay otras de mayor rango que deben ser consideradas como la Constitución Nacional, la adopción de nuestro Estado de la Convención sobre derechos del Niño, la ley 26.061 y la ley 26.892. Frente a ello, la institución debió arbitrar medidas adecuadas.
En efecto, si bien el sorteo constituiría un mecanismo equitativo para la generalidad de los casos, no puede el azar ser el único árbitro cuando se encuentran en juego presuntos problemas vinculares que afectarían la tranquilidad y el desarrollo de una adolescente.
Más aún, al recalar nuevamente en el escrito de responde, se advertiría que existirían ciertos desencuentros entre la familia de X y la institución que en modo alguno pueden convertirse en el eje del asunto; puesto que es la niña la merecedora de una tutela específica y diferenciada y no sus padres o la institución.
Finalmente, no existiría una negativa de la escuela demandada a efectuar el cambio de división por razones vinculadas con la efectividad de la política educativa; argumento que no podría derivarse de la sola invocación de las dimensiones que deben tener las aulas, cuestión que tampoco resultaría un escollo en el caso por no haber sido invocado en el responde como impedimento real sino solo su mención en cuanto a normas a cumplir, a la par de que -en su caso- debió la institución prima facie poder encontrar una solución que se compatibilice con los derechos de la niña, en este caso particular y concreto.
V.- Por todo lo hasta aquí desarrollado y recalando especialmente en las conclusiones de la licenciada X referidas a la razonabilidad de lo pedido en función de la problemática descripta y la personalidad de la niña, entiendo que la medida cautelar requerida debe prosperar dado que la continuidad en el curso resultaría peligrosa para su persona; urgiendo se lleve a cabo su cambio sin más trámite (a los efectos de que X no ingrese en el curso el próximo primero de marzo y luego deba cambiarse al otro, lo que entiendo ocasionaría lógicamente mayor malestar y ansiedad), ordenándose, bajo responsabilidad de la parte actora y caución juratoria que se tiene por prestada con el mismo pedimento de la medida (art. 208 y su doctr. del CPCC), al colegio X que en forma urgente e inmediata y sin dilaciones proceda a cambiar a la niña X de división, reubicándola en “2 B”; desplegando toda la actividad administrativa que para ello resulte menester de manera tal que la niña comience las clases este año en dicho “2 B”.
Asimismo, deberá la institución efectuar un informe quincenal (15 días corridos) a partir del presente a este juzgado acerca del seguimiento psicopedagógico que le deberán efectuar a X, siempre protegiendo su superior interés (arts. 12, 17, ley 13.928, 232 CPCC).
A su vez, deberán las partes realizar todo el esfuerzo posible para que el problema aquí traído no siga escalando ni se convierta en objeto de polémicas en los ámbitos donde se encuentra la niña; guardando reservas y prudencia para así evitar que la solución que se decide aquí se convierta en un nuevo foco de conflicto que lógicamente impactaría en quien debemos todos proteger: X.
Adiciono por último que esta solución contribuiría “prima facie” a colocar “paños fríos” a una situación que podría crecer en su magnitud y generar consecuencias aún más disvaliosas (art. 1710 y su doctr. del CCyCN).
VI.- Por otro lado, menciono que la psicóloga en su meduloso informe destacó que “…X durante el año pasado ha realizado una psicoterapia que, según sus propias palabras la ha ayudado mucho, pero se ha visto interrumpida por cuestiones que no son prioridad. Debo decir que, la prioridad es que X pueda continuar con su trabajo psicoterapéutico en lo posible con la misma profesional que la atendía, ya que la niña refiere tener con ella un lindo vínculo y mucha confianza; con sus propias palabras: “la verdad que la extraño, me ayudó muchísimo”…” y que “…Es bueno pensar también en la posibilidad de algunas sesiones de psicoterapia de crianza orientativas a padres para que ellos sean contenidos a su vez y adquieran recursos para ayudar a X a desplegarse con toda su potencialidad, lo que haría a una mejor calidad de vida para todos…”.
Teniendo en cuenta tales razonamientos, entiendo prudente exhortar a los padres de X a fin de que arbitren los resortes necesarios para que la niña retome su tratamiento psicoterapéutico con la misma profesional tratante y, asimismo, que ambos realicen sesiones de psicoterapia de crianza orientativa, circunstancias (ambas) que deberán acreditar a la mayor brevedad posible, no pudiendo superar los quince (15) días corridos a partir del presente (arts. 12, 17, 13.928, 232 CPCC).
Por todo ello, RESUELVO: I.- Hacer lugar a la medida cautelar requerida y, en consecuencia, ordenar -bajo responsabilidad de la parte actora- al colegio X que en forma urgente e inmediata y sin dilaciones proceda a cambiar a la niña X, de división, reubicándola en “2 B” ; desplegando toda la actividad administrativa que para ello resulte menester de manera tal que la niña comience las clases este año en dicho “2 B”. II. Imponer al colegio X que efectúe un informe quincenal (15 días corridos) a partir del presente a este juzgado acerca del seguimiento psicopedagógico que le deberán efectuar a X, siempre protegiendo su superior interés. III. Disponer que deberán las partes realizar todo el esfuerzo posible para que el problema aquí traído no siga escalando ni sea objeto de polémicas en los ámbitos donde se encuentra la niña, guardando reservas y prudencia, es decir, evitando que la solución que se decide aquí se convierta en un nuevo foco de conflicto que lógicamente impactaría en quien debemos todos proteger: X. IV. Exhortar a los padres de X a fin de que arbitren los resortes necesarios para que la niña retome su tratamiento psicoterapéutico con la misma profesional tratante y asimismo, que ambos realicen sesiones de psicoterapia de crianza orientativa, circunstancias (ambas) que deberán acreditar a la mayor brevedad posible, no pudiendo superar los quince (15) días corridos a partir del presente. Regístrese. Notifíquese con carácter urgente (Ac. 4013/2021 SCBA).
Silvina Cairo
Jueza
Firmado digitalmente