La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). mm

AUTOS Y VISTOS: Los autos caratulados “XXX C/ XXX y otro/a S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”, expediente que

bajo el número LP-XXX, tramita por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial número 10 de La Plata a mi cargo, de cuyas constancias:

RESULTA: ……………..
CONSIDERANDO:

I.- Cuestión liminar.

Al haber sido consentido el llamamiento de “autos para

sentencia”, quedó convalidada cualquier posible deficiencia procesal anterior a dicha etapa y, por ende, cerrado el debate para los litigantes.-

Es que la notificación del llamado de “autos para sentencia” implica que los justiciables tienen conocimiento de las actuaciones realizadas en el proceso hasta esa ocasión, de forma tal que entre los efectos procesales que la relacionada actitud trasunta, puede mencionarse la circunstancia de haberse operado también los efectos de la preclusión y purgado los vicios que adoleciera el proceso con antelación (doc. art. 170 del CPCC; conf. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, doctr. causa 237.120, RSD 72/01).-

II.- Aplicación normativa.

Teniendo en consideración la fecha del siniestro debatido -11 de junio de 2015-, las presentes actuaciones serán falladas de conformidad con lo normado por el derogado Código Civil (ley 340), sin perjuicio de aquellas normas del Código Civil y Comercial de la Nación que eventualmente resulten de aplicación inmediata (arts. 3 del Cód. Civ.; 7 del CCyCN).-

Es que como sostiene la Dra. Kemelmajer de Carlucci, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 100, con cita de Roubier, “Le droit transitorio (Conflits des lois le temp)”, Número 42, p. 189).-

De su lado, a la fecha del hecho, regía la ley nacional 24.449 (por adhesión de la ley provincial 13.927), por lo que será éste el plexo normativo que se empleará para dilucidar la contienda (arts. 171 de la Const. pcial., 3 del CCyCN, 34 inc. 4 del CPCC).-

III.- De la excepción de falta de legitimación activa.

Primeramente habré de referir que la legitimación, activa o pasiva, es un presupuesto de la pretensión para la sentencia de fondo, que determina quiénes deben o pueden demandar o ser demandados, es decir, precisa quiénes están autorizados para obtener una decisión sobre las pretensiones formuladas en la demanda.

De esta manera, detenta legitimación activa un determinado sujeto procesal que tiene derecho a ejercitar un reclamo mientras que carece de ella quien no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión (art. 345 inc. 3 y su doctr. del CPCC).

Así lo establece el art. 1110 del Código Civil al disponer que: “Puede pedir esta reparación, no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño o sus herederos, sino también el usufructuario, o el usuario, si el daño irrogase perjuicio a su derecho. Puede también pedirlo el que tiene la cosa con la obligación de responder de ella, pero sólo en ausencia del dueño.”

Pues bien, la citada en garantía en su conteste opone la excepción de falta de legitimación activa alegando que el actor no la acreditó respecto de la motocicleta que conducía y que por ende, negada su condición de propietario, poseedor, tenedor y/o usuario, sin que se haya ofrecido prueba al respecto, la misma ya no podría producirse.-

Lo cierto es que sí fue ofrecida como prueba la causa penal XXX, que tengo ante mi vista en este acto para sentenciar, quedando en consecuencia incorporado todo lo allí actuado,

sin que las partes hayan efectuado consideraciones al respecto (art. 384, CPCC).

Es así que del acta de procedimiento de fs. 1 de la citada causa penal se desprende que XXX fue identificado como conductor del motovehículo XXX, circunstancia que fuera reconocida por la propia excepcionante en su conteste, obrando además el acta de entrega del motovehículo (fs. 19), la copia certificada del título de propiedad del motovehículo XXX cuyo titular registral resulta ser XXX, desde el 4/12/2014 (fs. 21) y la copia certificada de la cedula de identificación del motovehiculo a nombre del aquí actor (fs. 22), con lo cual queda acreditada su legitimación para reclamar como lo hiciera (art. 345 inc 3 del CPCC).-

De manera tal que corresponde rechazar la defensa articulada con costas a la citada en garantía en su carácter de perdidosa (arts. 68 y 69 CPCC).

IV.- Análisis de las Pruebas.

Debe recordarse que los jueces y las juezas no se encuentran obligados a la merituación de todos los elementos de prueba aportados al proceso, pues se halla dentro de sus facultades legalmente regladas, la de preferir unos sobre otros, sin siquiera hacer mención de estos últimos, cuando no resulten relevantes para la dilucidación de la cuestión litigiosa (art. 384 del CPCC); ni tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa (conf. Cámara Segunda de Apelaciones Civil y Comercial, Sala I, La Plata, causa 119.413, RSD19/16, sent. del 22/02/2016).-

De la causa penal: Con motivo del presente hecho se labró la causa penal XXX.

Del acta de procedimiento obrante a fs. 1 se desprende que el día 11 de Junio de 2015 a las 15.20 hs. mediante un alerta al 911, el móvil RO 19599 se constituyó en la intersección de las calles 449 y 26 de esta ciudad, donde al arribar observó que un vehículo tipo camioneta había colisionado con un motovehículo y que a pocos metros se hallaba tendido sobre una zanja un sujeto de sexo masculino; descendidos del móvil procedieron a identificarlo, refiriendo éste ser el conductor del motovehículo XXX, quien se identificó como XXX y manifestó no sentir sus piernas, por lo que inmediatamente solicitaron una ambulancia. Posteriormente identificaron al conductor del otro vehículo, XXX, cuyo conductor refirió llamarse XXX.

Siendo las 16.00 hs. se hizo presente el móvil 65 de UDEC, quien asistió y trasladó a XXX al Hospital San Roque de Gonnet. A las 17.00 hs. se hizo presente personal de Policía Científica, se secuestraron los vehículos a los fines periciales y se identificó a un testigo de actuación siendo éste XXX.

A fs. 2 obra el croquis ilustrativo del lugar del hecho.-

A fs. 13 obra el reconocimiento médico legal de XXX, efectuado el 11/6/2015 a las 19.30 hs. quien se encontraba al momento del examen vigil, ubicado en tiempo y espacio, sin signos objetivables de intoxicación exógena, no presentado lesiones de reciente data.-

A fs. 18, con fecha 6 de agosto de 2015, se presentó a declarar en sede policial XXX, quien refirió que el día 11 de junio del corriente año, su concubino XXX sufrió un accidente de tránsito a bordo de su motovehículo XXX en la intersección de las calles 449 y 26 de este medio, a raíz de

lo cual fue internado en el Hospital San Roque de Gonnet, por presentar lesiones varias, entre ellas perforación de pulmón, fractura de vértebras, clavícula y omóplato. Que el mismo día fue trasladado a la Clínica Ipensa de la Plata, donde fue asistido hasta el 29 de julio de 2015 cuando fue trasladado a la Clínica de rehabilitación Dinatos, sita en 508 y 31. Que como resultado de lo relatado el Sr. XXX continúa internado recibiendo asistencia médica.-

A fs. 10/11 y fs. 19/22 obran las actas de entrega y documentación de lo vehículos y a fs. 27/31 se halla la planimetría y el informe técnico mecánico sobre los rodados.

Allí se estableció que la Ford XXX, presentaba en su parte frontal impacto excéntrico izquierdo con sentido de izquierda a derecha, provocando deformación con signos de roces en el capot; con frenos, dirección, sistema eléctrico y neumáticos funcionando con normalidad.-

Respecto del motovehículo XXX, en su lateral derecho se observaron signos de roces en el barral, rotura del guardabarros delantero, signos de roces, restos de tierra y barro en dicho lateral, desplazamiento del apoya pie y del pedal de freno hacia atrás, cuadro desplazado de derecha a izquierda; con frenos dirección y sistema lumínico funcionando con normalidad.-

A fs. 49 se tiene por presentado a XXX en el carácter de particular damnificado.-

A fs. 55 obra la planimetría accidentológica a escala con la posición final de los rodados y a fs. 58/62 se encuentra el informe de accidentología vial en el cual se estableció la participación de los rodados, el factor humano interviniente y el factor ambiental.

El experto refirió que la Ford XXX, conducida por XXX circulaba por calle 26 desde calle

448 hacia 450 y que la motocicleta XXX, conducida por XXX, lo hacía por calle 449 desde 25 hacia 27.-

La fase de contacto la obtuvo de la confrontación de los daños entre los rodados, señalando que se produjo entre la parte frontal excéntrica izquierda de la Ford XXX y el lateral derecho sector inicial de la motocicleta XXX, revistiendo ésta última el carácter de embestido físico mecánico y el primero de los mencionados, el carácter de embestidor físico mecánico.

Véase también la defensa de metal del automotor del demandado incorporada por fotocopia a fs. 82 de la causa penal, agregada por el particular damnificado (documentación que no ha merecido observación ni reproche alguno).

A fs. 71/72 declaró en sede penal XXX, quien manifestó recordar que el día 11 de junio de 2015 hacía mucho frío. Que al cumplir su jornada laboral a las 14 hs. se dirigió en su moto Yamaha 125 a la casa de su hermana pasando previamente por el Nike Factory del Camino Centenario donde se encontró con su cuñado XXX, continuando desde ahí el recorrido juntos cada uno en su moto. Circulaba por calle 449 delante de XXX y habiendo hecho unas tres cuadras, al llegar a una intersección vio que se vino sobre su derecha un bulto, intentó esquivarlo y de ahí no recuerda nada más, manifestando haber recuperado el conocimiento doce días después en IPENSA, donde estuvo esos doce primeros días en terapia intensiva y luego dos meses más internado, para ser trasladado luego a la Clínica de Rehabilitación Dinatos, donde estuvo unos tres meses más. Explicó las lesiones sufridas y las secuelas persistentes a la fecha de su declaración (14 de diciembre de 2016) y concluyó agregando que al momento del hecho llevaba el casco colocado, contaba con licencia habilitante para conducir motovehículos y circulaba con luces encendidas.-

A fs. 88/90 se le recibió declaración testimonial a XXX, quien relató que el día del hecho se encontró con su cuñado XXX en la estación de trenes de Gonnet para ir cada uno en su moto a la casa del deponente. Circulando por calle 449, detrás de XXX, en la mitad de la encrucijada del cruce con calle 26, vio una camioneta Ford Ecosport -que circulaba a muy alta velocidad para lo que es la zona- que lo chocó a XXX con la defensa de metal que tenía sobre el paragolpes delantero (véase también, como dije, en la fs. 82 de la causa penal la fotocopia donde consta ese dispositivo agregado), golpeando en el costado derecho del actor a la altura de la rueda trasera, por lo que salió despedido y cayó obre una zanjón que hay sobre la vereda de 449, ya entre 26 y 27. Que el conductor de la camioneta bajó, y resultó ser XXX, conocido del testigo por ser vecinos del barrio y tener amigos en común. Leandro estaba como inconsciente, y cuando reaccionó a los minutos dijo no sentir las piernas. Se acercaron vecinos y luego llegó la policía. Después arribó al lugar la pareja del testigo -hermana de XXX- y XXX -su padre-, quienes terminando llamando a una ambulancia de un servicio privado ante la demora de la que ya había llamado la policía, que fue finalmente la que lo trasladó.-

Agregó que XXX siempre condujo motos, que ambos circulaban con los cascos puestos y que justo en esa esquina hay un sauce bastante frondoso, viniendo por calle 449 en la esquina derecha antes de cruzar la calle 26.-

A fs. 98/99 depuso XXX, quien relató no recordar el día exacto, sólo que era invierno del año 2015 a la tarde, cuando estando dentro de su casa en calle 449 entre xxxxxx escuchó un ruido de un golpe y salió donde pudo ver en la esquina de 26 y 449 (donde “siempre suelen chocar”) la Ford XX, una moto tirada en el pasto entre el asfalto y la vereda y un muchacho en la zanja, a quien se acercó inmediatamente, estaba con el casco colocado, medio adormecido y no se podía mover. Estaba con otro sujeto que es un vecino de barrio. También se acercó el conductor de la XXX y otros vecinos. Luego llegó la mujer del accidentado antes que la ambulancia. El testigo se quedó en el lugar hasta que llegó finalmente una ambulancia y lo trasladaron. Agregó que ambas calles, 449 y 26- tienen doble sentido de circulación. En cuanto a la existencia de obstáculos que puedan dificultar la visual señaló el sauce de la esquina.

A fs. 102 se halla agregado el informe del ingeniero mecánico Gustavo Alberto Vallefín, quien refirió arribar a idénticas conclusiones en lo que respeta a trayectorias pre y post impacto de los intervinientes, zona de contacto sobre la calzada y rol físico y mecánico de los partícipes que las expuestas en la pericia realizada por el personal policial que obra a fs. 58/62.-

Respecto a las velocidades de los rodados agregó, en base al cálculo efectuado, que la motocicleta circulaba al momento del impacto a una velocidad inferior a 30 km/h y la Ford XXX a una velocidad inferior a los 20 km/h, concluyendo que al momento de colisionar el monovolumen circulaba de derecha a izquierda respecto del sentido de marcha de la motocicleta.

Nótese aquí que la velocidad permitida para circular es de 40 km/h según informe de la Municipalidad a fs. 932 de la causa civil y conforme el art. 51 e) 1 -encrucijadas urbanas sin semáforos- de la ley

24.449 en tales caso la velocidad no puede superar los 30 km/h. La moto entonces se encontraba ya circulando por la encrucijada a una velocidad autorizada.

En sede penal se concluyó con el archivo de las actuaciones resuelto a fs. 114/115 por el Agente Fiscal, al entender que de las constancias recolectadas en autos no surgían elementos objetivos suficientes que permitieran atribuir responsabilidad penal al conductor imputado XXX en el accidente en el que resultara lesionado el conductor de la motocicleta XXX.

Se agregó que de la pericia accidentológica vial se advierte que la motocicleta circulaba por calle 449 y que al llegar a la intersección con calle 26, su conductor XXX, autoponiéndose en peligro, continuó el cruce -sin disminuir la marcha ni respetar la prioridad de paso que poseía el rodado Ford que circulaba por su derecha-; advirtiendo el cruce avanzado del rodado mayor e intentando efectuar una maniobra infructuosa de esquive hacia su izquierda -zona de colisión en mano contraria al sentido de marcha de la motocicleta-, siendo embestido en el lateral derecho, sector inicial de la motocicleta por la parte frontal excéntrica izquierda de la Ford XXX.

Adicionó el Fiscal que la defensa delantera antirreglamentaria que poseía la camioneta en el momento del hecho, sin perjuicio de constituir infracción, no fue sido determinante del siniestro ni del resultado lesivo.-

El archivo de la IPP fue confirmado en toda las instancias revisoras interpuestas, encontrándose debidamente notificado XXX y en consecuencia, firme.

De la prueba en sede civil:

Corresponde apuntar primeramente que el archivo de la causa penal no puede atribuírsele el carácter de cosa juzgada en los términos de los arts. 1101 y siguientes del Código Civil.-

En consecuencia, nada impide el análisis de la temática en la jurisdicción civil ni tampoco resulta vinculante para la decisión de la infrascripta la valoración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en aquella sede y que le pusieron fin (conf. SCBA, doctr. causa C

119.479 S 06/IV/2016, autos: “García, Marta Susana y otro contra Agüero, Enrique de Jesús y otros. Daños y Perjuicios” y “Agüero, Enrique de Jesús contra García, Marta Susana y otro. Daños y Perjuicios”).

Tampoco son vinculantes en sede civil la interpretación de las normas que se realice en el ámbito criminal para verificar o no la existencia de un delito.

Es que la prejudicialidad -que, como dije, en la especie no se configura, únicamente ata al juez civil en dos componentes: el hecho y la autoría.

De esta manera, ante la inexistencia de prejudicialidad de la sentencia penal, deben analizarse las probanzas a la luz de la responsabilidad civil que difiere -como es sabido- de la criminal (art. 384 del CPCC).-

Ya en el marco de estas actuaciones presentó su dictamen el perito ingeniero mecánico Diego Juan Fassano a fs. 751.-

Sostuvo el experto que luego de analizar los elementos objetivos de la IPP, como ser: acta policial, pericia planimétrica -donde consta el doble sentido de circulación de ambas calles que se intersectan-, reconocimiento médico, informe técnico de los rodados (donde se menciona que el Ford presenta daños en la zona frontal izquierda y la motocicleta en el lateral derecho) y las copias de fotografías del Ford -supuestamente inmediatamente posteriores al evento donde se observa impacto en el sector izquierdo de la defensa delantera central (léase, como veremos más adelante, barral prohibido por la ley)-, la versión con mayor posibilidad de ocurrencia de los hechos es que el día 11 de junio de 2015, aproximadamente a las 15:20 hs., en la localidad de La Plata, un rodado Ford XXX, conducido por XXX, se desplazaba por la arteria 26, con sentido de circulación NO – SE; mientras que una motocicleta XXX, conducida por XXX, se desplazaba por la arteria 449, con sentido de circulación NE – SO .

Al llegar a la intersección de las arterias, el Ford embiste con el sector izquierdo de la zona frontal a la motocicleta en el lateral derecho.

Asimismo, según lo observado en la pericia planimétrica de la IPP, la calzada se encontraba pavimentada. Además, el rodado Ford se desplazaba desde la derecha de la motocicleta.-

Agregó que de acuerdo a los datos aportados por la pericia planimétrica de la IPP y las copias de fotografías supuestamente inmediatamente posteriores al evento, por aplicación del principio de conservación de la energía, se puede calcular una velocidad del rodado Ford no superior a los 20 km/h y la velocidad de la motocicleta, no superior a los 30 km/h. Como ya dije, el art. 51 e) 1 -encrucijadas urbanas sin semáforos- de la ley 24.449 establece que en tales casos la velocidad no puede superar los 30 km/h. Con lo cual la moto circulaba de acuerdo a la ley.

Determinó además que de acuerdo a la ubicación de los daños indicada en el informe técnico de la IPP y la dirección y el sentido de circulación de cada vehículo, el automóvil Ford puede ser considerado embestidor mecánico y, la motocicleta, embestido mecánicamente.

Entre líneas, adelanto que dicha circunstancia conforme las constancias de autos -que incluye la causa penal-, la moto ya se encontraba transponiendo la segunda vía de circulación de la calle 26, es decir ya había ingresado a más de la mitad de esa calzada. Por ello, anticipo desde ya, la Ford debió detener su marcha en la bocacalle, tal como lo establece el art. 50 de la ley 24.449 (art. 384, CPCC).

Siguiendo con el dictamen, concluyó el experto estableciendo los valores de reparación de la motocicleta.

Corrido el traslado de la experticia, ninguna de las partes dedujo impugnaciones ni solicitó explicaciones (arts. 384, 473, 474 del CPCC).-

Seguidamente, analizaré la audiencia videofilmada de la que da cuenta el acta de fs. 832, en la cual absolvió posiciones en primer término el demandado XXX. Así sostuvo que es cierto que el día 11 de junio de 2015 conducía su camioneta Ford XXX. Que circulaba por calle 26 hacia calle 449 y que hubo un impacto con la motocicleta, pero que no lo provocó él. Que es cierto que XXX salió despedido y quedó tendido en una zanja. Que no es cierto que su vehículo quedara con daños en el frente. Que no son ciertos los daños en la motocicleta. Agregó que no le vio daños, que la vio entera. Que no es cierto que su camioneta haya aparecido en forma súbita en el lugar del accidente. Que no es cierto que luego del impacto la camioneta detuviera su trayectoria pasando la intersección sobre el carril derecho.-

A continuación absolvió posiciones el actor XXX. A la primera posición respondió que es cierto que el 11 de junio de 2015, a las 15.30 hs. aproximadamente, conducía la motocicleta XXX. Que es cierto que lo hacia por calle 449 en sentido ascendente; que es cierto que conocía la zona donde se produjo el accidente; que no es cierto que condujera sin la vestimenta de seguridad propia para los motociclistas. Que no recuerda si conducía con zapatillas, sí tenía calzado, pero no recuerda cuál. Que es cierto que circulaba en compañía de otro motociclista. Que no es cierto que viniera dialogando con el otro motociclista porque tenía el casco puesto, y además la otra moto venía unos 30 metros atrás, que no es cierto que al llegar a la intersección de calle 449 y 26 haya omitido disminuir la marcha. Que la presencia de la Ford XXX en la calle 26 y 449 la advirtió cuando lo golpea. Agregó que lo que recuerda es que llega a la esquina, mira y no ve nada, entonces avanza, y ahí siente el golpe en la parte trasera derecha que lo arroja a la zanja y no se acuerda más nada. Que no es cierto que haya acelerado la motocicleta para cruzar, que puede haber sido un reflejo, pero que no cree haberlo hecho. Que no es cierto que su vestimenta no tenga bandas reflectivas; que tenía puesta una campera de alta montaña; que ya tiene materiales reflectivos. Que no es cierto que desconociera técnicas de frenado repentino. Que no es cierto que se haya interpuesto en la línea de circulación del automotor. Que no es cierto que no haya respetado la prioridad de paso, que cruzó por una esquina donde no venía nadie, que le pasa a cualquiera. Que no es cierto que la moto rozara el paragolpes delantero del automotor. Que sí es cierto que como consecuencia del contacto el absolvente salió despedido de la motocicleta. Que no es cierto que haya omitido tomar alguna precaución previa al cruce de la intersección. Que se despertó 15 días después del hecho, no puede decir dónde fue asistido. Cuando despertó estaba en la terapia intensiva de la clínica IPENSA. Que no es cierto que IOMA haya cubierto el tratamiento médico de sus lesiones. Que sí es cierto que luego del alta médica continuó laborando en el Ministerio de la Producción.-

V.- Conclusiones del caso.

1. Transcriptos así los elementos de relevancia probatoria a fin de reconstruir la mecánica del accidente, lo cierto es que no se encuentran controvertidas en la especie las circunstancias de tiempo y lugar en las que se produjo el accidente de tránsito que protagonizaron los litigantes como tampoco el sentido de circulación de los intervinientes en el siniestro, esto es que el actor se dirigía por calle 449 en sentido ascendente (desde 25 a 27) y que el accionado lo hacía por calle 26, desde 448 a 450, ni el doble sentido de circulación de ambas arterias (ver planimetría, croquis pericial de la causa penal, informe de la Dirección General de Tránsito y Transporte de la Municipalidad de La Plata de fs. 931/932) (arts. 330 inc. 4, 354 inc. 1, 384 del CPCC).-

2.- Cabe destacar lo sostenido jurisprudencialmente en relación a que “cuando el daño es producido por un vehículo automotor en movimiento, debe entendérselo derivado del riesgo de la cosa (SCBA Ac. 38.840 del 14-6-88 y 35.822 del 27-5-87 cit. en CC0202, LP 118367

Matías y Otro S/ Daños y Perj.Por Uso Automot.(C/Les.O Muerte)(Sin Resp.Est.)”.

Así, tal como lo ha venido sosteniendo nuestro Superior Tribunal, cuando el art. 1113 del Código Civil establece que el dueño o el guardián son responsables del daño que derive del riesgo o vicio de la cosa, tiene en cuenta una situación social, dejando de lado la concepción de culpa, que constituye un elemento ajeno al caso. La ley toma en cuenta como factor para atribuir la responsabilidad al dueño o guardián, el riesgo creado. Y así en principio se prescinde de toda apreciación de su conducta, desde el punto de vista subjetivo. No interesa si de su parte existe culpa y la víctima del hecho dañoso sólo debe probar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa y la relación causal existente entre la actuación de esa cosa y el daño (SCBA, C 103794 S 31/V/2017, en autos “Suárez, Darío Marcelo contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”).

Aun cuando se probase la falta de culpa del dueño o guardián de la cosa, ello carecería de incidencia para excluir su responsabilidad porque debe acreditarse la concurrencia del supuesto previsto en la frase final de la segunda parte, 2° párrafo del art. 1113 del Código Civil, esto es, que la conducta de la víctima o de un tercero interrumpió total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño (conf. CC0202 LP 120788 25 S 21/II/2017, en autos “Arregui Selva Maisa C/Almendras Alba José Pepe S/ Daños y Perjuicios Autom c/ Les. o muerte (Exc. Estado)”.

En consecuencia y teniendo en cuenta el régimen de responsabilidad objetiva establecido por la normativa citada, el accionante debe probar: la existencia del daño, el riesgo de la cosa, la relación de causalidad entre uno y otro y que el sujeto a quien demanda

de nada le sirve al demandado probar su falta de culpa, sino que para eximirse de responsabilidad debe demostrar que la cosa fue usada contra su voluntad o que se produjo la ruptura del nexo causal -ya sea por un hecho autoperjudicial de la víctima o por el hecho de un tercero por el que no debe responder o por caso fortuito ajeno al riesgo de la cosa-.

Efectuadas tales precisiones, dado que los daños alegados se habrían originado por la intervención de un automotor y una motocicleta en movimiento, corresponde merituar los hechos a fin de establecer si frente a este criterio legal y objetivo de responsabilidad, la demandada ha logrado acreditar el hecho de la víctima. En consecuencia y a fin de dilucidar la cuestión me abocaré a analizar el conjunto probatorio producido y al que ya se ha hecho algunas referencias más arriba a lo largo de este decisorio, a la luz de los principios rectores de la sana crítica (art. 384 del CPCC) y en el marco de los hechos controvertidos para determinar la responsabilidad en el caso.

Es menester en este momento expedirme acerca de la intimación solicitada a la accionante para que denuncie la prepaga en la cual se encuentra afiliado, como así también acompañe licencia de conducir, póliza de seguro y denuncia de siniestro a su aseguradora (ver fs. 775 vta.).

En el despacho de fs. 777 se omitió proveer tal exhortación, lo cual ha quedado consentido, sin mengua -además- de los ya referidos efectos derivados de la firmeza del llamamiento de autos (art. 155 CPCC).

Por su parte, la actora a fs. 787 vta. sostuvo que nada debe exhibir en relación a la documentación que se le intima a acompañar dada la relación extracontractual con la demandada.

hacía referencia y reitero que ninguna exhortación existió.

No obstante ello, debo decir que la eventual omisión de acompañar esas piezas (licencia de conducir, póliza y denuncia de siniestro) a todo evento podría configurar una presunción en contra de quien se entiende las debería tener (art. 386 CPCC).

De todos modos, adelanto que tales eventuales consecuencias presuncionales en modo alguno logran desbaratar -como veremos- las contundentes probanzas obrantes en estos actuados y la armónica aplicación legal y doctrinaria que se tipifica frente a los hechos acreditados, máxime cuando la omisión de acompañar dichos documentos no se aprecia con relevancia causal en el hecho que aquí se juzga (art. 384, CPCC).

Es importante destacar que al momento del hecho de autos- la Ley de Tránsito 24.449, a la que prestara su adhesión la ley provincial 13.927, a diferencia de lo dispuesto en el art. 57 inc. 2 ap. c) de la ley

11.430 -según ley 13.604-, no refiere como excepción de la prioridad de paso de quien se presenta en la bocacalle por la derecha a los vehículos que circulan por vías de mayor jerarquía, sino que limita la misma solamente a quienes lo hacen por una semiautopista. Esta circunstancia fue plasmada por la Suprema Corte bonaerense en el marco del caso “Rearte”, aunque allí también se tuvieron en consideración otras circunstancias por lo que se le asignó un 50% de responsabilidad a la actora en la causación del hecho y el restante 50% a la demandada (causa 118128 S 08/04/2015).

Adelanto que en la especie, más allá de la línea argumental

señalada,

desde el lugar en que aconteció, los vehículos participantes -sus posiciones, dirección-, la circulación y las maniobras realizadas por los

De su lado, La ley 24.449 establece en su art. 64, una presunción de responsabilidad por parte de quien viola la prioridad de paso –denominada “absoluta” conforme su art. 41 con sus excepciones-, que puede ser desvirtuada probando que quien tenía la prioridad pudo haber evitado el accidente y no lo hizo, o cometió una infracción relacionada con la causa del mismo, teniendo en cuenta además que “la prioridad de paso en la encrucijada rige independientemente de quien ingrese primero en la misma” (art. 15 del anexo III del decreto reglamentario 523/09).

Algunos tribunales han señalado -acertadamente a mi modo de ver- que en las encrucijadas de calles doble mano –como la de autos- resulta difícil sino imposible definir la derecha o la izquierda para juzgar las prioridades de paso, llegando a la conclusión de que el art. 41 de la ley 24.449 no se aplica en tales situaciones (Cám Ap. Mar del Plata, Sala 2, Barrios c/Holzmann” Sent 13/7/17).

Teniendo en cuenta lo decidido en el aludido fallo “Rearte” por la Suprema Corte, no cabe duda de que existe una presunción de responsabilidad por parte de quien viola la prioridad de paso “absoluta”, mas debe tenerse en cuenta también que la misma, pese a denominarse

De manera tal que conforme el mismo art. 41 de la ley 24.449, debo decir que en este caso el actor accedió por la derecha al cruce de la intersección –cuestión que favorece su posición- y al arribar a la mitad de la calle 26, el segundo tramo de la doble vía lo situó a la izquierda del sentido de circulación de la calle transversal (26). Frente a ello diré que la normativa (vgr. art. 48 incs. “d”, “i” , “j” de la ley 24.449), como los lineamientos y directrices que resultan de la ley de tránsito, los usos y costumbres de la circulación y la praxis en general indican que

arteria que cruza, resulta peligroso y contrario incluso a las normas del buen manejo, máxime cuando –como en el caso – no hay rambla divisoria que pueda permitir una maniobra prudente, lo cual es menester resaltar y valorar (art. 384, C.P.C.C.).

Así, el art. 48 de la ley 24.449 en sus incisos “d”, “i” y “j” prohíbe disminuir bruscamente la velocidad, realizar maniobras intempestivas y detenerse en las encrucijadas.

Entonces, resulta sumamente relevante interpretar las normas armónicamente, unas con otras desde la óptica de lo que ha querido el legislador, aplicando el sentido común, de precaución y de lógica (art. 2 y su doctr. del CCyCN -conf. art. 7 del mismo cuerpo-).

De esta manera, no puede pensarse que un vehículo que circula en un cruce de doble sentido de circulación en ambas arterias transversales y que comienza a cruzarlas con prioridad de paso, deba luego en la intersección detener su marcha en el medio del cruce, sin importar los cuatro sentidos de circulación que allí se encuentran con el único “afán” de ceder el paso al rodado que luego de transitada la primer parte de la calzada, se coloca a su derecha. Esto además de ir contra otras disposiciones legales ya citadas claramente resulta

Vale reiterar que de la causa penal, pericia, planimetría y fotos, como de la experticia de fs. 195/197, surge que el vehículo del actor ya había traspuesto una mano de la calle doble vía y cuando estaba atravesando la segunda, fue impactado por el demandado, quien a esa altura debió tener suficiente visión además de detener el automotor dado que ya la prioridad había sido ganada por la moto. A todo evento, en caso de no haber tenido la visión suficiente por el “sauce” situado en la esquina (ver también fs. 91 del expediente

88/90) y XXX (fs. 98/99), con mayor razón debió parar la marcha para evitar la colisión que finalmente aconteció (art. 384, C.P.C.C).

Por otro lado, si bien el carácter de embistente no implica por sí solo que se pueda determinar el rol que los rodados han tenido en el accidente, lo cierto es que además de ello evidentemente la motocicleta no “ingresaba” a la intersección sino que se encontraba próxima a culminar el cruce cuando la demandada la impactó, conforme las pericias y fotos mencionadas. Esta circunstancia no es un dato menor desde que de acuerdo a la planimetría de la causa penal puede apreciarse que el automotor tendría un ángulo de visión adecuado para advertir la presencia del biciclo que –repito- ya había traspasado más de la mitad de la arteria por la que circulaba el Ford. De haber sido el sauce

-como dije- un obstáculo en la visión, el demandado -reitero- debió frenar para poder emprender la marcha una vez constatado el paso seguro.

En razón de lo expuesto, considero que la conducta del automovilista constituye una infracción en tanto “los conductores deben en la vía pública, circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo…, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito… cualquier maniobra deben advertirla previamente y realizarla con precaución, sin crear riesgo ni afectar la fluidez del tránsito. ” (art. 39 inc. b,50, 64, ley 24.449, decreto regl. 526/09).

FormaFormaFormaSobre este escenario se patentiza que ha quedado desvirtuada la presunción de responsabilidad del art. 41 de la ley 24.449, presunción que no puede entenderse iure et de iure sino en un contexto y máxime cuando como en este supuesto de cruce de dos calles doble mano las nociones de “derecha” e “izquierda” se relativizan. A ello

restrictiva y se hacen de acuerdo al principio “pro víctima”.

Cuadro de texto

indemnidad” al punto de irrumpir en un cruce de las características apuntadas sin mantener el control y dominio vehicular; máxime cuando ello implicaba prudencia y prevención teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación, la aptitud de frenado y las contingencias del tránsito (arts. 39, “b”, 50, 64, ley 24.449).

FormaFormaFormaFormaFormaLa prioridad de paso –insisto- debe analizarse en el contexto y con el resto de las circunstancias para que su aplicación no genere un abuso del derecho ni peligro para terceros. La tesis contraria implicaría convalidar que el conductor que circula desde la derecha pueda continuar su marcha sin ninguna contemplación, arrasando contra todo aquello que se presente por su izquierda; situación que -por cierto- derivaría en el reconocimiento de un “bill de indemnidad” que -como dije- la ley no consagra (arts. 7, 1071, C.C., hoy 9, 10, 1708, 1710 “b”, C.C.C.N.).

Agrego además que el automotor demandado contaba con un dispositivo prohibido conforme fotos de fs. 82 y vta (art. 384 del CPCC).

En efecto allí se aprecia una defensa sobresaliente del paragolpe que sería de hierro cromado. Ello pudo ciertamente “colaborar” en un mayor contacto o en la entidad del mismo, sobremanera si se consideran las posiciones relativas de los rodados a fs. 59 vta. y fs. 62 de la causa penal al momento del impacto (art. 163 inc. 5 y su doctr. del CPCC).

Cuadro de textoCuadro de textoTal como lo sostuvo el testigo en la causa penal XXX a fs. 88/90 y como surge de las fotografías de tal expediente en copia a fs. 82 y vta. -ambas probanzas llevadas a cabo y

Debe recordarse que el art. 30 inc. “b” de la ley 24.449 establece que los automotores deben tener paragolpes; mientras que el art. 48 inc “y” prohíbe circular con vehículos que posean defensas delanteras y/o traseras, enganches sobresalientes, o cualquier otro elemento que, excediendo los límites de los paragolpes o laterales de la carrocería, puedan ser potencialmente peligrosos para el resto de los usuarios de la vía pública.

FormaFormaFormaFormaFormaDe manera tal que por todo lo expuesto, en la especie encuentro desvirtuada e inaplicable la presunción de responsabilidad del art. 41 de la ley 24.449 que conllevaría la culpa de la propia de la víctima, puesto que ésta comenzó cruzando la arteria de doble mano con prioridad de paso, encontrándose -incluso- prohibido por la ley detener la marcha en la encrucijada (art. 48 incs. “d”, “i” y “j” de la ley 24.449). A la par, la demandada debió frenar en la bocacalle con cuatro sentidos de circulación cuando ya se encontraba transitando la moto y había ganado la prioridad ab initio. Ello así máxime cuando desde el vehículo del accionado se tendría -de acuerdo a la planimetría y demás probanzas- la visión suficiente para evitar embestir a quien estaba próximo a culminar el cruce. Y en caso de no tenerla

-como sostuve- vgr. en función del predicado “sauce” existente en la esquina, también debió el demandado detener su marcha a fin de asegurarse de emprender el cruce sin peligro.

Por otro lado, muchas de las posiciones elaboradas por el demandado se referían al tipo de ropa que usaba el actor. Más allá de que ello ha sido negado en la absolución de posiciones, a todo evento

cuenta -además- que se encuentra fuera de discusión que el siniestro aconteció de día a eso de las 14/15 hs., sin mengua de que tampoco se opuso ninguna defensa basado en ello en la contestación de demanda (art. 384, CPCC).

Por tales circunstancias, el sector pasivo cometió infracciones al no detener su marcha frente al paso de la moto que venía ya transitando por una arteria, en una encrucijada con cuatro vías de circulación, a la par de que utilizó un barral prohibido en su vehículo, dando así causa al siniestro objeto de autos; todo lo cual confluye en que la demanda debe prosperar (arts. 39 inc. “b”; 48 incs. “d”, “i” y “j”; 50, 64, de la ley 24.449, 1113, C.C., e.o.).

X C/ COLEGIO X S/ Y

La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA). PDC
Agréguese. De la documentación acompañada en formato pdf, traslado a la parte actora por dos días. Notifíquese con copias a través del sistema informático y dése vista a la Sra. Asesora de Incapaces (arts. 103 del CCyCN; 34 inc. 5, 120, 135, 155 CPCC; Ac. 4013/2021 SCBA).
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:
I) Téngase presente y hágase saber el dictamen de la Asesora X a los efectos de esta tutela anticipada que hago propio y transcribo: “…I) Tomo conocimiento del Informe Técnico Psicológico incorporado en autos producido por la Licenciada X, respecto de la niña X…”. II) Atento el estado de los presentes, entiendo oportuno expedirme sobre la pretensión cautelar solicitada en autos por el Sr. XX quien ejerce la representación legal de la niña X. Preliminarmente, me permito observar que en virtud de nuestro ordenamiento jurídico vigente la responsabilidad parental – en materia de representación legal de los padres respecto a sus hijos e hijas se estructura en torno a lo dispuesto en el art 641 CC y C y concordantes, y en razón de ello cabe reconocer la admisibilidad y procedencia de los presentes ante la presentación efectuada por el sr. XX, progenitor de X. Asimismo, en caso de existir oposición, o diversos criterios entre los progenitores que ostentan la responsabilidad parental las normas preveen como solución, acercar a las partes, con intervención de este Ministerio, poniendo a cargo del Juez su resolución, donde debe tener como principio determinante, el Interés Superior del niño (arg. art 3, 12 CDN; art 642 y 706 CC Y C). III) Ahora bien, dejandose en claro la cuestion de la legitimación de quien se presenta requieriendo en autos el dictado de una medida cautelar, importante es conocer a los fines de su procedencia, el peligro que irrogaría su demora hasta una resolución definitiva. A ello, a los fines de tener claridad, me remito a la parte respectiva del informe referenciado en primer termino de la Licenciada en Psicología que intervino en autos, donde deja manifiesto la importancia de no dilatar la resolución respecto de la conflictiva traída en autos : ” …Es necesario desde todos los lugares aliviar la tensión interna de X lo más rápido que se pueda….” , ” …Por todo esto considero, desde la perspectiva única y exclusiva de la niña, que no es ni caprichoso ni arbitrario en este caso que se faciliten las mejores condiciones desde lo vincular en su colegio cambiándola de curso, cercana a sus amistades cotidianas en todas sus actividades y por supuesto que además ella pueda inmediatamente retomar su trabajo psicoterapéutico…”. Así, es sabido que el interés superior del niño resulta ser el principio rector bajo el cual se ponderarán todas las medidas y/decisiones a adoptarse que involucren derechos de niños, niñas y adolescentes (art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño). En esa línea se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al decir que la expresión interés superior del niño “[...] implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órdenes relativos a su vida” (CIDH, 28/08/2002, opinión consultiva OC-17/02). Asimismo, la Observación General Nª12, señala “El objetivo del artículo 3 es garantizar que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, una consideración primordial a que se atienda sea el interés superior del niño. Eso significa que toda medida que se adopte en nombre del niño tiene que respetar el interés superior del niño. El interés superior del niño es semejante a un derecho procesal que obliga a los Estados partes a introducir disposiciones en el proceso de adopción de medidas para garantizar que se tenga en consideración el interés superior del niño. La Convención obliga a los Estados partes a garantizar que los responsables de adoptar esas medidas escuchen al niño conforme a lo estipulado en el artículo 12. Esta disposición es obligatoria”. (párrafo 70 OG Nª12, 2009, ONU Comite Derechos del Niño).- Así también, resulta trascendental valorar la palabra de la niña X, quien fue escuchada en ocasión de la audiencia celebrada ante V.S. oportunidad en la que expresó de manera libre sus deseos y opinión, ello a la luz del ejercicio de sus derechos, garantizándose el respeto a la capacidad progresiva y la progresión de su autonomía personal (art. 5 y 12 CDN). En esta linea , el Código Civil y Comercial de la Nación, ley 26994, dispone expresamente en el artículo 26, que “La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”. Las directrices convencionales son incorporadas, dándose asi cumplimiento a una de las tantas obligaciones impuestas a los Estados por conducto de la OG 12/2009 ya citada. A mayor abundamiento, el artículo 677 al abordar la representación del hijo menor de edad dice: “… Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores , o de manera autónoma con asistencia letrada”. IV) Por lo manifestado, entiendo prudente, atento las constancias de autos, que V.S. haga lugar a lo requerido con carácter de cautelar, reubicando a mi representada de curso, a fin de brindar y fortalecer un espacio adecuado para X, que promueva su desarrollo educativo y social, valorando la importancia que tiene el cambio de aula para ella en su carácter de adolescente, tal como fuera descripto el informe de la profesional antes señalada. En tal sentido vale señalar : “Se ha dado con X una larga charla en la que ha expresado con total claridad la angustia, el malestar y la mortificación que le genera el vacío y destrato de sus compañeras de curso que como factor aún más doloroso han sido sus amigas desde jardín de infantes, cuestión que no le permite comprender a X el porqué de estas conductas hacia ella que permanentemente la hacen sentir excluida y descalificada. Es claro que en esta etapa evolutiva que es la adolescencia, es común que se den este tipo de conflictos entre pares, teniendo en cuenta también, que los pares son prioridad en el mundo interno del adolescente como lugar de pertenencia y conformadores de la identidad. A los fines de evitar y prevenir mayores daños en la persona de X, siendo que el deber de prevencion del daño resulta ley en nuestro ordenamiento legal (arg. ley 26994, art. 1710) solicito se haga lugar a la medida cautelar peticionada. En tal sentido cabe recordar la letra del ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo…”.
II) Agregado el mismo, comienzo por señalar que según la definición consensuada entre la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) y la O.N.G. “Internacional Bullying Sin Fronteras”, el bullying (también llamado acoso escolar) es toda intimidación o agresión física, psicológica o sexual contra una persona en edad escolar en forma reiterada de manera tal que causa daño, temor y/o tristeza en la víctima o en un grupo de víctimas.
Pues bien, la circunstancia de que en este expediente nos encontremos frente a un posible supuesto de bullying impone que el abordaje de la cuestión se realice desde un enfoque particular.
En efecto, la sensibilidad de la temática, la edad de la niña (eventual víctima) y la necesidad de actuar sobre la conflictiva con particular premura, desplazan los criterios formales de actuación en el proceso para dar paso -dentro del marco del respeto del principio de bilateralidad y del derecho de defensa- a una mirada impregnada de realidad.
En otras palabras, los resortes propios del derecho privado y los mecanismos rituales de intervención resultan -en gran medida- complejos para dar respuesta inmediata a una cuestión que no es sustancialmente jurídica sino que proyecta sus consecuencias hacia el fuero íntimo en una etapa fundamental del desarrollo de una niña.
III.- Concordantemente, nuestra Suprema Corte de Justicia tuvo oportunidad de decidir que el superior interés del niño es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor de edad y entre ellos, el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (conf. SCBA, doctr. causas 123.266, sent. del 30/08/2021; 123.350, sent. del 28/05/2021).
IV.- Superadas estas conceptualizaciones iniciales -en primer lugar- en el informe técnico presentado por la licenciada en psicología X (el cual fue puesto en conocimiento de las partes y de la Sra. Asesora de Incapaces, v. proveído de fecha 24/02/2023 notificado en los términos de la Ac. 4013/2021 de la SCBA).
Sin mengua de los traslados dispuestos prima facie resulta de suma utilidad el informe técnico a los efectos de proveer una medida cautelar en este momento procesal, máxime la urgencia del caso, dado que las clases comienzan el 01/03/23 y es menester contar con el resultado de una medida a fin de priorizar la estabilidad emocional y el interés superior de la niña, amén de que ambas partes cuenten con una resolución que permita de alguna manera atemperar esta situación de conflicto.
Siguiendo con la temática, sostuvo la experta que la comunicación de la niña es clara, fluída, rica y generosa y su emocionalidad está en sintonía con su expresión verbal pero algo atenuada en su expresión manifiesta.
Enfatizó que “…Se ha dado con X una larga charla en la que ha expresado con total claridad la angustia, el malestar y la mortificación que le genera el vacío y destrato de sus compañeras de curso que como factor aún más doloroso han sido sus amigas desde jardín de infantes, cuestión que no le permite comprender a X el porqué de estas conductas hacia ella que permanentemente la hacen sentir excluida y descalificada…” (el subrayado es propio).
Sobre esta base, afirmó que “…en esta etapa evolutiva que es la adolescencia, es común que se den este tipo de conflictos entre pares, teniendo en cuenta también, que los pares son prioridad en el mundo interno del adolescente como lugar de pertenencia y conformadores de la identidad….”; resaltando que “…en este caso hace la diferencia…que aquí estamos frente a una niña con no solo un alto nivel intelectual, sino que además, esta inteligencia le ha permitido incorporar una riqueza de recursos desde lo cultural, el lenguaje y el nivel de comprensión emocional que la lleva a un lugar de madurez (en cierto aspecto) superior a la media, pero que a su vez tiene una contraparte que puede ser muy perjudicial para la salud integral de la niña si no se aborda adecuadamente desde lo psicoterapéutico…” (lo resaltado es propio). Con lo cual estaríamos frente a un caso particular, autónomo y distinto de lo común y corriente en las relaciones adolescentes.
Profundizando, explicó que “…esto significa que más allá de la capacidad intelectual que le permite a X responder como si fuera un adulto, no debemos olvidarnos que estamos frente a una niña de 12 años que, desde su corporalidad, emoción y experiencia de vida es una niña, atravesado recientemente la pubertad, con toda la vulnerabilidad en su interior que esto implica y que es propia de esta etapa de la vida, el pasaje de la niñez a la juventud, en la que se da una profunda transformación y formación de la identidad con cambios corporales, emocionales, psíquicos y madurativos que de por sí generan en el “Yo” (el Sí mismo) hondos sentimientos de vulnerabilidad, inseguridad y extrañeza. En el caso de X, su gran caudal intelectual y cultural, la llevan a sobreadaptarse y sobreexigirse por demás en todas las áreas de su vida, inclusive como hija; esto significa que es poco lo que ella va a expresar su incomodidad y angustia a los padres, educadores o responsables adultos, porque ella internamente siente que no debe “molestar”, interferir o ser “desprolija” y estas cuestiones conflictivas con sus pares, para ella, lo son…”.
Antes de continuar con lo informado por la experta, me detendré a efectuar algunas consideraciones.
Las conclusiones hasta ahora expuestas -en sintonía con lo dicho al inicio de esta resolución- revelan que la niña se encontraría atravesando una problemática de singular complejidad.
Por un lado, el mencionado destrato que habrían efectuado sus amigas de la primera infancia (es decir, de toda su vida) repercutiría negativamente en su interior, traduciéndose en el indicado cuadro de angustia, malestar y vacío.
Ahora bien, a esa situación desafortunada se le añadiría un componente derivado de la propia conformación y personalidad de la niña: su alto grado de madurez y comprensión contribuirían a aumentar el dolor por lo experimentado y, paralelamente, la conducirían a no expresar su problemática para satisfacer su autoimposición de no molestar a los adultos; lo que claramente se traduciría en un escenario silencioso y a veces -como entiendo en este caso- de difícil percepción por parte de los pares, maestros y educadores; sobremanera frente a una niña con un excelente concepto a nivel de rendimiento escolar.
Con lo expuesto, quiero significar que X receptaría el rechazo de sus compañeras -con sus tristes consecuencias- y le adicionaría un componente de autoexigencia que le impediría revelar qué es lo que siente: hay allí una “duplicación” de su angustia interna; acallada en un contexto signado por los profundos cambios propios de la adolescencia (art. 384 del CPCC).
Es que como dijo la licenciada en psicología “…fundamentalmente no quiere causar problema alguno a sus padres y redobla la apuesta casi como poniéndose en “cuidadora” de quienes la cuidan evitándoles malestar o incomodidad desde cualquier tipo de “desprolijidad” o conflicto. Todo esto hace que, a pesar del dolor, de la angustia y la mortificación que le genera el conflicto con las amigas, X siga respondiendo perfectamente como hija y a las exigencias educativas. Está claro que esto es posible solamente a través de una gran represión o “disociación emocional” a costa de un forzamiento interno del Yo (del sí mismo) muy grande, dando paso a la Sobreadaptación y a la Sobreexigencia…”.
Ahora bien, con este cuadro de por sí problemático y preocupante se conjuga la circunstancia de que “…Estos mecanismos son muy peligrosos siempre, pero aún más en el contexto de una estructura de personalidad en movimiento, permeable y en transformación, lo que hace un campo vulnerable que es necesario y prioritario cuidar. Estamos hablando de la vulnerabilidad de base propia de un adolescente. Estos mecanismos defensivos (inconscientes), son mecanismos que sofocan al mundo emocional en pos de seguir cumpliendo con las exigencias de la vida cotidiana; en este caso “siendo la niña perfecta que no causa problemas”. Estos mecanismos defensivos se sirven principalmente de la negación y la intelectualización como medios para lograr esa disociación emocional que le permite “funcionar” en la vida cotidiana, pero por supuesto, a costa de un desmesurado esfuerzo interno que genera, en lo profundo del psiquismo de X, una tensión muy potente que es perjudicial para su salud integral si no se aborda adecuadamente desde lo psicoterapéutico como se ha mencionado anteriormente…”.
También adicionó la licenciada que “…En este contexto, en esta impronta de respiración emocional de X, se da una experiencia cotidiana frente a sus compañeras y como se ha mencionado anteriormente, de vacío, descalificación y destrato que generan cada día en ella un sentimiento profundo de angustia, soledad y exclusión. El resto de los compañeros de curso tal como lo manifiesta X, tienen sus grupos armados y cerrados y por tanto ella queda sola permanentemente, intensificándose día a día su malestar silencioso. Su grupo de pertenencia, su grupo de amigas íntimo, está en el otro curso, ellas son sus pares, su ”tribu”, son las amigas y amigos con quienes conecta verdaderamente y encuentra alivio y alegría que hacen al bienestar, contención afectiva y sostén mutuo fundamental y necesario en esta etapa de la vida y como hemos dicho anteriormente: el grupo de pares es lo más importante en el mundo de un adolescente, es el marco de referencia al que apunta su mirada. Para una joven como X, con todas sus características de personalidad (aun en formación) anteriormente descriptas, sostener el peso que implica “adaptarse”, es en su caso un sobre-sobre-adaptarse, siendo esto altamente perjudicial para su equilibrio psicoemocional.
Tales asertos le permitieron concluir que “…desde la perspectiva única y exclusiva de la niña, que no es ni caprichoso ni arbitrario en este caso que se faciliten las mejores condiciones desde lo vincular en su colegio cambiándola de curso, cercana a sus amistades cotidianamente en todas sus actividades y por supuesto que además ella pueda inmediatamente retomar su trabajo psicoterapéutico. Es necesario desde todos los lugares aliviar la tensión interna de X lo más rápido que se pueda….” (lo subrayado es “sic”, la negrita me pertenece).
Para finalizar y avalar lo observado en la entrevista, dio cuenta de las técnicas psicológicas de la personalidad que administró.
En síntesis, para paliar el cuadro por el que estaría atravesando la niña resulta necesario el pretendido cambio de división (arts. 384, 474 y su doctr. del CPCC).
V.- Veamos pues cuáles son los fundamentos de la Institución demandada para resistir que la niña asista al otro curso.
Liminarmente, opuso excepción de falta de legitimación para obrar, aduciendo que de conformidad con el art. 645 del “CPCCN” (se entiende del Código Civil y Comercial de la Nación) se requiere el consentimiento de ambos progenitores (conf. apartado “d”).
Sin perjuicio de lo que decida en la sentencia y de que el traslado conferido en el primer párrafo de esta resolución no se encuentra cumplido, incurriré prima facie en este extremo por tratarse de un capítulo que -incluso- puede abordarse de oficio en tanto presupuesto procesal del que depende la válida constitución de la litis (conf. SCBA, doctr. causa B 58.938, sent. del 30/05/2012).
Ahora bien, lo cierto es que la cita legal realizada no se correspondería con el supuesto de autos.
En efecto, el inc. “d” del art. 645 del CCyCN exige el consentimiento de ambos progenitores si el hijo tiene doble vínculo filial para autorizarlo para estar en juicio, cuando no puede actuar por sí.
Como podrá observarse, no es la niña quien por su derecho inició esta causa sino que la instancia fue impulsada por su padre en ejercicio de la responsabilidad parental como representante legal (art. 26 y su doctr. del CCyCN).
Por otro lado, la accionada cimentó su excepción destacando que no surge si X posee doble vínculo filial (o si la responsabilidad parental es ejercida por un solo progenitor) y, en su caso, el motivo por el cual la demanda no ha sido suscripta por la madre.
Sobre tales fundamentos, destaco que -en principio- el argumento del desconocimiento del doble vínculo filial se encontraría desplazado por el acompañamiento de la documentación en formato pdf en el escrito de fecha 25/02/2023 cuya firma se atribuyó a la madre de la niña; máxime cuando no es razonable sostener que una institución educativa desconoce cuestiones tan relevantes como lo son la ausencia de mamá o restricciones en el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 163 inc. 5 y su doctr. del CPCC).
En cuanto a la causa por la cual la madre no suscribió la demanda, destaco que la referida nota que habría sido rubricada por ella se encuentra en este estadio procesal dubitada (pues aun no se ha hecho efectivo el traslado de la misma), de manera tal que no puede tenerse por reconocida automáticamente su autoría (arts. 314 y su doctr. del CCyCN; 384 del CPCC).
A un lado ello, tampoco de su lectura se desprendería una expresa oposición a que Xsea trasladada de división sino -a todo evento- a la judicialización de la cuestión para no exponer a la niña.
Más aún, de dicho documento -incuestionado por la demandada- resultaría que la madre tiene conocimiento de la demanda entablada y sin embargo, se advierte que no se ha presentado a oponerse a la misma.
Como argumento de refuerzo, destaco que en el escrito de contestación de la demanda se afirmó que “la familia XX”, luego de realizado el sorteo de los cursos, habría planteado su no aplicación a la niña en razón de la invocada situación de bullying; expresión (“la familia”) que autorizaría a sostener que el planteo habría sido realizado por ambos progenitores (art. 354 inc. 1 y su doctr. del CPCC).
A todo evento y sin ánimo de agotar la cuestión, recuerdo que la noción de competencia o autonomía progresiva respeta a los niños como sujetos de derecho y, de manera independiente de la capacidad civil, habilita la actuación en forma directa por su titular y ello aun cuando la persona menor de edad no tenga plena capacidad; siempre que se evalúe que puede formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión a decidir; extremo que se verificaría en la especie a partir de las fundadas conclusiones de la licenciada X (art. 26 y su doctr. del CCyCN).
De su lado, existen normas legales y supralegales que amparan la petición de X -incluso autónomamente-, quien ha expresado tanto a su psicóloga personal (como evidentemente se desprende de la nota acompañada en la demanda), como en la audiencia llevada a cabo frente a la Licenciada X, al representante de la Asesoría Minoril, a la auxiliar letrada del juzgado y a quien suscribe sus ansias y fundamentos para cambiarse de curso; tal lo pedido en la demanda.
Es que más allá de la acción iniciada por su progenitor, también fue escuchada frente al representante dual que es el Ministerio Pupilar (art. 103 CCyCN; quien detenta una representación complementaria y principal -por ejemplo- en el caso de inacción de los representantes), quien solicita también el inmediato cambio de división en su dictamen (transcripto más arriba).
No obstante, debe recordarse la capacidad progresiva con que cuentan los menores de edad, sobremanera X con su intelecto (ya descripto por su psicóloga y la de la Suprema Corte), próxima a cumplir 13 años en el mes de abril venidero (art. 25 del CCyCN).
Es que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales y la que cuenta con edad y grado de madurez suficientes puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
Así las cosas, en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada ya que la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona (art. 26 CCyCN).
Lo expuesto tiene base convencional y ergo, constitucional (art. 75 inc. 22 de la Const. nac.).
La Convención de los Derechos del Niño reconoce el derecho a expresar libremente las opiniones; tratado que resulta de carácter obligatorio para los Estados firmantes como Argentina; quienes deben adoptar las medidas necesarias para dar efectividad a todas las prerrogativas que allí se establecen.
Así, les corresponde tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño(a) se vea protegido(a) contra toda forma de discriminación (conf. art. 2).
Más aún, en todas las medidas concernientes a los niños (as) que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, debe tenerse una consideración primordial: el interés superior del niño (a) (art. 3 CDN).
Profundizando, los Estados Partes garantizarán al niño(a) que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones en función de la edad y su madurez (art. 12 CDN).
Por su parte, la ley 26.061 tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte.
En efecto, los derechos allí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño (a) y la omisión en la observancia de los deberes que corresponden a los órganos gubernamentales del Estado, habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces (art. 1, ley 26.061).
Retomando, destaco que la Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho (18) años de edad y las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos, tal lo anticipado (art. 2, ley 26.061).
Respecto de ese superior interés, a los efectos de la ley 26.061, se entiende la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley (art. 3); debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común (…).
En este escenario, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Es que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y de personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio (…) y a su integridad física, sexual, psíquica y moral.
Concordantemente, la persona que tome conocimiento de malos tratos, o de situaciones que atenten contra la integridad psíquica, física, sexual o moral de un niño, niña o adolescente, o cualquier otra violación a sus derechos, debe comunicar a la autoridad local de aplicación de la ley (art. 9 ley 26.061).
Así, valga la redundancia, las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen (art. 22 ley 26.061) y también a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo (art. 24 ley 26.061).
Asimismo es dable citar los arts. 1, 2, 3 y ccdtes. de la ley 26.892 sobre el abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas; la ley 26.206 y la doctrina que de ellas emana.
De manera tal que no puede desconocerse la capacidad progresiva de X, de expresarse y ser oída en sus peticiones (como también brindar su punto de vista y dar su opinión) ante las autoridades.
En el caso, se encuentra el pedido de cambio de división por parte de X en la audiencia llevada a cabo en la sede del Juzgado, lo que se encuentra en sintonía con la demanda interpuesta por su padre en su nombre y con el dictamen del Ministerio pupilar, quien también ejerce su representación. Por su parte, la madre no ha comparecido a sede “judicial” pero tampoco se opuso al cambio de año que pide la niña, no obstante estar notificada según el documento -que se encuentra en sustanciación- ahora acompañado por la Institución. Por el contrario, la madre habría solicitado el cambio al otro año (B) -como dije- según la contestación de demanda ante las autoridades del Colegio (cuando se menciona que “la familia XX…”).
También es lógico creer que la madre tampoco quería exponer a su hija en una demanda judicial, hacerla transitar por los tribunales, por una examinación psicológica, una audiencia frente al representante pupilar como también de su propio Colegio, la jueza, abogados, etc.; lo cual seguramente no es grato ni común en la vida de una niña, máxime cuando su amada Escuela -desde la infancia- está del otro lado de la contienda (art. 384, CPCC).
Superado ello, de la compulsa de las negativas de rigor efectuadas en el responde se advertiría que la escuela no “convocó a los padres de otras niñas”, controvirtiéndose -incluso- el compromiso para que ellas cesaran en sus actos (v. puntos 6 y 7).
Ciertamente, la eventual ausencia de abordaje conspira en contra los objetivos sentados en el art. 1 de la ley 26.892 (para la “Promoción de la convivencia y el abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas)”, en tanto sienta las bases para la intervención institucional en los conflictos que puedan suscitarse en la convivencia educativa.
Lo expuesto se agrava al considerar que ese cuerpo legal introduce como principio rector el rechazo a toda forma de discriminación, hostigamiento, violencia y exclusión en las interacciones entre los integrantes de la comunidad educativa (conf. art. 2 inc. “c”); paradigma que se traslada al plano de la acciones imponiendo la adopción de medidas positivas en favor de un grupo especialmente vulnerable (art. 75 inc. 23 y su doctr. de la Const. Nac., lo subrayado es propio).
De su lado, tampoco de la documentación acompañada en formato pdf con la contestación de la demanda surgiría algún tipo de acompañamiento frente a la problemática denunciada sino -por el contrario- postulaciones vinculadas a que no se informó a la institución la posible existencia del acoso, sin que pueda avizorarse qué protocolo se pudo haber aplicado en el caso de este conflicto, ni tampoco que se haya hecho un seguimiento desde el área pedagógica del establecimiento o siquiera citación de la niña para ser oída.
Únicamente se han acompañado intrecambios epistolares, respuestas a pedidos del cambio de año, informes de docentes y sus percepciones y una eventual entrevista con la psicóloga de X que se dijo finalmente no se realizó; mas no existen constancias de citación del equipo de Orientación Escolar y/o Psicopedagógico en forma directa a X o -reitero- algún seguimiento por los canales específicos que requiere el tratamiento del caso.
Así, cabe concluir que X no habría sido escuchada y/o en principio no se la ha dado la entidad correspondiente a la problemática objeto de autos.
Con ello, quiero significar que la institución educativa pretendería presentarse como una protagonista secundaria o accesoria de la controversia, cuando -en rigor- debería extremar las alertas para evitar que situaciones como las que aquí se presentarían no lleguen a existir; máxime frente a un reiterado fundado y particular pedido de cambio de división.
No dejo de advertir que -de alguna manera- la demandada cuestiona que la familia de la niña haya solicitado el traspaso de grupo luego de efectuado el sorteo, dejando una nota en la “guardia pasiva”.
Contrariamente, esa afirmación -en lugar de relativizar el conflicto- demostraría que la problemática posee una entidad considerable, puesto que si se peticionó cuando la institución no desarrolla sus actividades normales ello revelaría que requeriría una respuesta urgente o, al menos, una consideración sin dilaciones.
Es que, como tiene dicho la jurisprudencia, el ámbito central en que se desarrolla el bullying es el establecimiento educativo y de allí deriva la mayor significancia de sus autoridades en prevenir y erradicar las conductas disfuncionales que generan dicho fenómeno y la consecuente mayor responsabilidad que asumen esas instituciones; sobremanera cuando las familias han elegido esos establecimientos depositando su confianza en y han delegado en ellos la guarda legal en entes que son (o deberían serlo) profesionales en brindar educación integral y en concientizar en valores para evitar el acoso escolar o los actos de violencia que se produzcan (conf. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, doctr. causa 130.171, sent. del 28/09/2021).
Prosiguiendo, destaco que aun cuando no se discute que las instituciones educativas dependientes del Arzobispado cuentan con atribuciones que le son propias (organización escolar y posibilidad de dictar reglamentos), tales facultades no pueden interpretarse como un fin en sí mismas y desconectadas del fin superior al que deben tender: la organización y la base de la educación (art. 75 inc. 19 y su doctr. de la Const. nac.) y el interés superior del niño, niña y adolescente (arts. 1, 2, 3 y ccdtes. de la Convención sobre derechos del Niño, ley , 26.061; 1, 2, 3 y ccdtes. ley 26.892).
En este escenario, la invocación de que el accionante fundamentó su solicitud únicamente con un informe del 15 de diciembre de 2022 de la psicóloga X sin aporte documental de tratamiento, seguimiento o historia clínica, trasuntaría una defensa meramente formal que contradice el paradigma de tratamiento de cuestiones como las que nos convoca, ya que la presentación de un informe de una profesional en psicología constituye un elemento que debió -en principio- haber puesto en alerta a la institución.
De dicho informe resulta que la problemática en torno a la niña “no fueron motivos escolares”. Lógicamente en este sendero y en sintonía con lo expuesto por la Licenciada X la significancia que ello tendría sería que no hay conflicto en lo que a las materias y su aprobación -léase rendimiento escolar- se refiere.
Pues bien, en el mismo documento que hablamos (acompañado en la demanda y al que se ha hecho referencia en la documental y contestación de demanda, o sea, incuestionado por las partes) se indica que desde mayo del 2022 con la psicóloga trabajaron temas “…de la vida escolar como bullying, las amistades en la escuela, el poder estudiar, el poder hablar y comunicarse…” (lo resaltado es propio).
Siguió diciendo la profesional -en un todo coincidente con el informe de la Licenciada de la Suprema Corte al que hemos hecho referencia- que “…si bien X tiene una gran inteligencia y buen desempeño escolar, ha estado bajo mucha presión familiar y la búsqueda y refugio en sus amistades es parte vital del desarrollo afectivo y desarrollo social de cualquier individuo. En esta búsqueda de sus amigas y amigos ha sido bastante frustrante (angustia y ansiedad), ya que todo su grupo de pertenencia se encuentra en otro curso. Este año fue de adaptación y cambios y los resultados en la esfera afectiva no son buenos, se ha encontrado apartada, sola, excluída y esto influye directamente en su desarrollo de la personalidad. En espera de que el grupo de orientación escolar tenga en cuenta la importancia del cambio de curso para un beneficioso cambio para todos. Gracias Atte. Fdo. X. Hay un sello: X. Lic. En Psicología” (lo resaltado es propio).
De manera tal que lo expuesto por la psicóloga particular de X; (documento -repito- no negado por la institución demandada y al cual la misma ha hecho referencia-) se encuentra de conformidad con las constancias de autos en cuanto a los temas de bullying, sentimientos de exclusión, etc. y de allí también surge que resulta aconsejable e importante el cambio de curso para el desarrollo de la personalidad de la niña.
Consectario de lo expuesto es que no es prudente ni razonable, al menos en esta etapa del proceso, remitirse a la modalidad (que habrían consentido los padres) del sorteo para la conformación de las divisiones como si tratara de un requisito infranqueable (art. 384 del CPCC), pues bien que frente a las normas de sorteo institucionales y/o cantidad de metros en el aula, e.o,. hay otras de mayor rango que deben ser consideradas como la Constitución Nacional, la adopción de nuestro Estado de la Convención sobre derechos del Niño, la ley 26.061 y la ley 26.892. Frente a ello, la institución debió arbitrar medidas adecuadas.
En efecto, si bien el sorteo constituiría un mecanismo equitativo para la generalidad de los casos, no puede el azar ser el único árbitro cuando se encuentran en juego presuntos problemas vinculares que afectarían la tranquilidad y el desarrollo de una adolescente.
Más aún, al recalar nuevamente en el escrito de responde, se advertiría que existirían ciertos desencuentros entre la familia de X y la institución que en modo alguno pueden convertirse en el eje del asunto; puesto que es la niña la merecedora de una tutela específica y diferenciada y no sus padres o la institución.
Finalmente, no existiría una negativa de la escuela demandada a efectuar el cambio de división por razones vinculadas con la efectividad de la política educativa; argumento que no podría derivarse de la sola invocación de las dimensiones que deben tener las aulas, cuestión que tampoco resultaría un escollo en el caso por no haber sido invocado en el responde como impedimento real sino solo su mención en cuanto a normas a cumplir, a la par de que -en su caso- debió la institución prima facie poder encontrar una solución que se compatibilice con los derechos de la niña, en este caso particular y concreto.
V.- Por todo lo hasta aquí desarrollado y recalando especialmente en las conclusiones de la licenciada X referidas a la razonabilidad de lo pedido en función de la problemática descripta y la personalidad de la niña, entiendo que la medida cautelar requerida debe prosperar dado que la continuidad en el curso resultaría peligrosa para su persona; urgiendo se lleve a cabo su cambio sin más trámite (a los efectos de que X no ingrese en el curso el próximo primero de marzo y luego deba cambiarse al otro, lo que entiendo ocasionaría lógicamente mayor malestar y ansiedad), ordenándose, bajo responsabilidad de la parte actora y caución juratoria que se tiene por prestada con el mismo pedimento de la medida (art. 208 y su doctr. del CPCC), al colegio X que en forma urgente e inmediata y sin dilaciones proceda a cambiar a la niña X de división, reubicándola en “2 B”; desplegando toda la actividad administrativa que para ello resulte menester de manera tal que la niña comience las clases este año en dicho “2 B”.
Asimismo, deberá la institución efectuar un informe quincenal (15 días corridos) a partir del presente a este juzgado acerca del seguimiento psicopedagógico que le deberán efectuar a X, siempre protegiendo su superior interés (arts. 12, 17, ley 13.928, 232 CPCC).
A su vez, deberán las partes realizar todo el esfuerzo posible para que el problema aquí traído no siga escalando ni se convierta en objeto de polémicas en los ámbitos donde se encuentra la niña; guardando reservas y prudencia para así evitar que la solución que se decide aquí se convierta en un nuevo foco de conflicto que lógicamente impactaría en quien debemos todos proteger: X.
Adiciono por último que esta solución contribuiría “prima facie” a colocar “paños fríos” a una situación que podría crecer en su magnitud y generar consecuencias aún más disvaliosas (art. 1710 y su doctr. del CCyCN).
VI.- Por otro lado, menciono que la psicóloga en su meduloso informe destacó que “…X durante el año pasado ha realizado una psicoterapia que, según sus propias palabras la ha ayudado mucho, pero se ha visto interrumpida por cuestiones que no son prioridad. Debo decir que, la prioridad es que X pueda continuar con su trabajo psicoterapéutico en lo posible con la misma profesional que la atendía, ya que la niña refiere tener con ella un lindo vínculo y mucha confianza; con sus propias palabras: “la verdad que la extraño, me ayudó muchísimo”…” y que “…Es bueno pensar también en la posibilidad de algunas sesiones de psicoterapia de crianza orientativas a padres para que ellos sean contenidos a su vez y adquieran recursos para ayudar a X a desplegarse con toda su potencialidad, lo que haría a una mejor calidad de vida para todos…”.
Teniendo en cuenta tales razonamientos, entiendo prudente exhortar a los padres de X a fin de que arbitren los resortes necesarios para que la niña retome su tratamiento psicoterapéutico con la misma profesional tratante y, asimismo, que ambos realicen sesiones de psicoterapia de crianza orientativa, circunstancias (ambas) que deberán acreditar a la mayor brevedad posible, no pudiendo superar los quince (15) días corridos a partir del presente (arts. 12, 17, 13.928, 232 CPCC).
Por todo ello, RESUELVO: I.- Hacer lugar a la medida cautelar requerida y, en consecuencia, ordenar -bajo responsabilidad de la parte actora- al colegio X que en forma urgente e inmediata y sin dilaciones proceda a cambiar a la niña X, de división, reubicándola en “2 B” ; desplegando toda la actividad administrativa que para ello resulte menester de manera tal que la niña comience las clases este año en dicho “2 B”. II. Imponer al colegio X que efectúe un informe quincenal (15 días corridos) a partir del presente a este juzgado acerca del seguimiento psicopedagógico que le deberán efectuar a X, siempre protegiendo su superior interés. III. Disponer que deberán las partes realizar todo el esfuerzo posible para que el problema aquí traído no siga escalando ni sea objeto de polémicas en los ámbitos donde se encuentra la niña, guardando reservas y prudencia, es decir, evitando que la solución que se decide aquí se convierta en un nuevo foco de conflicto que lógicamente impactaría en quien debemos todos proteger: X. IV. Exhortar a los padres de X a fin de que arbitren los resortes necesarios para que la niña retome su tratamiento psicoterapéutico con la misma profesional tratante y asimismo, que ambos realicen sesiones de psicoterapia de crianza orientativa, circunstancias (ambas) que deberán acreditar a la mayor brevedad posible, no pudiendo superar los quince (15) días corridos a partir del presente. Regístrese. Notifíquese con carácter urgente (Ac. 4013/2021 SCBA).

Silvina Cairo
Jueza
Firmado digitalmente

Pues bien, sobre esta base argumentó que la reglamentación se justifica razonablemente en la seguridad vial y en disuadir el actuar del infractor quien, para obtener la licencia de conducir, deberá haber cumplido con la pena legalmente impuesta y así lograr que se modifiquen conductas a través del costo.

Tras efectuar un repaso normativo similar al realizado por la representación fiscal, indicó que bajo la sujeción al principio de legalidad, la Municipalidad de La Plata ha actuado con corrección, dando total cumplimiento a lo presupuestado por las leyes especiales en la materia.

2. d. Las costas deberán ser impuestas a las demandadas Municipalidad de La Plata y Provincia de Buenos Aires en atención al principio objetivo de la derrota (arts. 68 del CPCC, 14 inc. 4 de la Ley 13.928).

La regulación de honorarios se diferirá para la oportunidad en que la presente adquiera firmeza (arts. 34 y 36 del CPCC).

Por todo ello, FALLO: I.- Declarando la inconstitucionalidad del art. 10 inc. 3 del Anexo II del Decreto 532/09 de ejecución de la Ley 13.927. II.- Haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. XXXXX XXXXX contra la Municipalidad de La Plata y la Provincia de Buenos Aires. En consecuencia, se ordena que dentro del plazo de cinco días de quedar firme la presente continúen con el trámite administrativo de renovación de la licencia de conducir de la accionante sin requerir la previa obtención de un “libre deuda”. III.- Imponiendo las costas a las demandadas. IV.- Difiriendo la regulación de honorarios para la oportunidad en que la presente adquiera firmeza. Regístrese. Notifíquese de oficio a través del Sistema Augusta (Ac. 3991/2020 SCBA).

Silvina Cairo Jueza

Firmado digitalmente

(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA Art. 288 CCyCN)

Se      notificó      a      los      domicilios      XXXXXX@FEPBA.GOV.AR, 1234567890@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR                                     y 1234567890@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR Cte.

XXXXX XXXXXXX XXXXX C/ PRIMED S.A. S/ COBRO SUMARIO SUMAS DINERO (EXC. ALQUILERES, ETC.) (109)

La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20)
AUTOS Y VISTO: Los presentes autos caratulados “XXXXX XXXXXXX XXXXX C/ PRIMED S.A. S/ COBRO SUMARIO SUMAS DINERO”, Expte. Nº 73097/2017 que tramitan por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 10 del Departamento Judicial de La Plata, a mi cargo, para dictar sentencia y de los que:
RESULTA:
I.- Que a fs. 28/30 se presentó el Dr. XXXXXXXX, T. 25, F. 238 C.A.S.I., en su carácter de letrado apoderado de la Sra. XXXXXXX XXXXX XXXXX -conforme copia de poder de 21/3- e inició la presente demanda por cobro de pesos contra PRIMED S.A. por la suma de pesos cuarenta y ocho mil seiscientos treinta y tres con ochenta y ocho centavos ($ 48.633,88) o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más intereses y costas.
En el relato de los hechos expuso que su representada es una persona que desde hace mucho padece un carcinoma de mama, con metástasis en axila contralateral a la lesión mamaria primaria derecha.
Se remitió al año 2005 en el cual -afirmó- que la Sra. XXXXX fue tratada por cáncer de mama derecha con metástasis óseas y pleuropulmonares, con castración química y quimioterapia, con el cual se obtuvo respuesta completa clínica y de imágenes. Agregó que como el tumor de mama derecha no había sido tratado localmente, se le propuso mastectomía de “toilette”.

Indicó que luego de nueve años de enfermedad controlada, en un estudio químico y de imágenes, se apreció en una ecografía de la mama contralateral dos imágenes patológicas BI-RADS 4 A y que luego de una biopsia con aguja fina en la lesión axilar, dio resultado positivo.

Postuló sobre esta base que a raíz de su estado y situación – paciente con cáncer de mama avanzado y racaído- se le indicó tratamiento con quimioterapia oral basado en Capecitaina (sic) (2 miligramos por día, por quince días, descanso de siete y repetición cada veintiún días) y además Anastrazol (un gramo por día) más Trastuzumab (440 miligramos cada treinta días).Dijo que tras solicitar autorización para el tratamiento de quimioterapia indicado la demandada no accedió al mismo y dijo que se limitó a remitir un correo electrónico desde el usuario mariaelenamaggi@primedicchascomus@gmail.com en el que se transcribían indicaciones de la Superintendencia de Salud.
Por ello -dijo- ante la gravedad de la situación su mandante se vio obligada a ir al Centro Oncológico Buenos Aires S.A. (COBA) sito en calle Hipólito Yirigoyen 4221/23 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde ya había sido asistida con anterioridad por el Dr. Adrián Pablo Huñis a fin de iniciar el tratamiento de quimioterapia indicado.
Agregó que ante la negativa de la accionada a cubrir los gastos de dicho tratamiento (medicamentos y estudios) su poderdante se vio obligada a abonar los mismos de forma particular y cuyas facturas de pago
-agregó- fueron acompañadas en autos, tanto las emitidas por el Dr. Huñis (por $ 19.074,44 del 26/11/2014 y de $ 19.074,44 del 15/12/2014), como la expedida por la Fundación Roca (por $ 3.049 del 22/10/2014), Tomografía computada Buenos Aires S.A. (por $ 436 del 22/07/2014) e Imaxe (por $ 7.000 del 08/10/2014) ascendiendo así el monto reclamado a $ 48.633,88 con más intereses y costas.

Seguidamente ofreció la prueba de la que intentó valerse, fundó en derecho y solicitó oportunamente se hiciere lugar a la demanda, con intereses y costas.
II.- Corrido el pertinente traslado de la acción, se presentó a fs. 51/6 la Dra. XXXXXX, T. LVIII, F. 386 C.A.L.P., en su carácter de apoderada de Primed S.A. -conforme copia de poder de fs. 46/7- y contestó la demanda.
Negó y rechazó los hechos afirmados en la demanda -que no sean expresamente reconocidos en su responde-, desconoció la documental con ella acompañada y opuso excepción de falta de legitimación pasiva.
Fundamentó la defensa opuesta en el hecho que la actora se presentó en autos e inició la acción contra su mandante, una empresa de medicina prepaga, sin haber acompañado documentación alguna que acredite su condición de afiliada o beneficiaria de la misma (constancia de afliliación, recibo de pago, cartilla o detalle de plan contratado, etc.) ni indicó fecha de ingreso, ni plan contratado, número de afiliado ni otro dato que pudiera ser demostrativo de su condición de beneficiaria de los servicios que presta su mandante.
Agregó que de la Consulta al Padrón de Beneficiarios de los Agentes Nacionales del Seguro de Salud de la Superintendencia de Servicios de Salud surge que la actora posee como obra social la de la Federación Argentina del Trabajador de las Universidades Nacionales desde el 01/05/2008. También afirmó que idéntica información surge de la constancia de ANSES -padrón del sistema nacional del seguro de salud codem comprobante de empadronamiento-.

Ante tal circunstancia -sostuvo- que la actora debió realizar su reclamo contra su obra social, solicitando sea rechazada la demanda con expresa imposición de costas.

Subsidiariamente y para el hipotético caso que no se haga lugar a la excepción opuesta, contestó la demanda y en su relato de los hechos señaló que su representada es una sociedad anónima que presta servicios de salud a sus afiliados por medio de sus Planes de Salud en Sanatorios, Clínicas, Centros Médicos, Consultorios, Laboratorios, Centros de Diagnóstico por imágenes y demás prestadores con convenio y que gira en plaza bajo el nombre de fantasía “Primedic Salud”.
Agregó que cada beneficiario recibe un carnet de donde surgen sus datos filiatorios, número de DNI, número de afiliado, fecha de ingreso, fecha de vencimiento, detalles del plan contratado y los datos de la empresa con su correspondiente logo.
Destacó que la Sra. XXXXX -además de no haber acreditado ser beneficiaria de la empresa a la cual representa- sólo podría haber recibido atención y tratamiento con los prestadores que Primed S.A. pone a su disposición y que surgen de la cartilla del plan contratado – prestadores, centros médicos, laboratorios, farmacias, etc-. Además, hizo énfasis en que no acreditó la supuesta negativa -efectuada por la empresa- que fuera alegada, ya que sólo en su escrito de inicio se limitó a mencionar genéricamente que la demandada le negó autorización al tratamiento.
Resaltó que la actora no acompañó la orden médica ni indicación del tratamiento que le habría presentado a su mandante en el año 2014, negando y desconociendo puntualmente un correo electrónico acompañado por aquélla y dijo además que de dicha documentación no surge negativa expresa respecto al supuesto pedido de tratamiento ya que sólo se encuentra transcripta la Res. 1200/12 de la Superintendencia de Servicios de Salud y todo ello, además, impugnando el remitente del mismo fundado en la invalidez del mismo toda vez que presenta dos “@”, transcribiéndolo: mariaelenamaggi@primedicchascomus@gmail.com.

A todo lo dicho, agregó que los centros en los que la actora realizó el tratamiento así como el médico interviniente no resultan ser prestadores de su mandante, motivo por el cual, si la Sra. XXXXX hubiera sido beneficiaria de la empresa, el tratamiento que hubiere requerido, habría sido brindado con aquellos profesionales y centros que surgen de la mencionada cartilla, quedando a su exclusivo cargo el realizar el tratamiento en forma particular con aquellos profesionales y centros que quisiera.
Asimismo indicó que de la prueba documental acompañada por la demandante, en la parte “Evolución Clínica” de fecha 14/09/05 la actora siempre realizó controles en forma particular con el Dr. Huñis, quien no resulta ser prestador vinculado a Primed S.A.
Seguidamente impugnó la liquidación practicada por la actora, dijo que de la “evolución clínica” surge que se indicó el tratamiento hasta el 27/10/14 y no acreditó la actora haber continuado el mismo con posterioridad a esa fecha, por lo que no corresponde reintegrar suma alguna en concepto de tratamiento oncológico.
Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó que oportunamente se rechace la demanda con costas.
III.- Sustanciada la excepción de falta de legitimación pasiva (v. fs. 57), es contestado el traslado en tiempo y forma por la parte actora a fs. 58/60 y por no resultar de puro derecho se difirió el tratamiento de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada para el momento de sentenciar.

IV.- A fs. 66 tomó intervención la Sra. Agente Fiscal conforme lo normado por los arts. 52 de la Ley 24.240, 27 de la Ley 13.133 y 29 inc. 4º de la Ley 14.442, lo que se tuvo presente en el proveído de fs. 67.

V.- Mediante el despacho de fs. 73 se fijó audiencia preliminar que se llevó a cabo el día 18 de marzo del 2019 que tras, no arribar a una conciliación, se abrió la presente causa a prueba y proveyeron las ofrecidas por las partes.
VI.- Con fecha 9 de agosto de 2019 se certificó por Secretaria acerca del vencimiento del período probatorio y a fs. 369 se tuvo por desistida a la parte actora de la prueba pendiente de producción y a fs. 371 por Secretaría se certificó que restaban efectivizarse una serie de traslados.
VII.- Tras dictaminar el Sr. Agente Fiscal a fs. 379 -y ampliación del 01/3/2021- (lo que se hizo saber a fs. 380 y el 05/03/21), cumplidos los traslados pendientes y previa agregación de la documentación reservada a su foliatura original, en fecha 9 de abril de 2021 se llamó autos para sentencia, decreto que al haber adquirido firmeza, colocó a las presentes actuaciones en estado de ser resueltas y,
CONSIDERANDO:
1.- Cuestión previa.
Al haber sido consentido el llamamiento de autos para sentencia ha quedado convalidada cualquier posible deficiencia procesal anterior a dicha etapa y, por ende, cerrado el debate para los litigantes. Es que la notificación de la referida providencia implica que los justiciables tienen conocimiento de las actuaciones realizadas en el proceso hasta esa ocasión, de forma tal que entre los efectos procesales que la relacionada actitud trasunta, puede mencionarse la circunstancia de haberse operado también los efectos de la preclusión y purgado los vicios que adoleciera el proceso con antelación (doctr. art. 170 del C.P.C.C.; Cám. Civ. y Com., Sala II, La Plata, causa 237.120, RSD 72-1, sent. del 28-6-2001).

2.- Marco Legal.
Habida cuenta de que la causa fuente que motivó el presente reclamo -cobro de pesos por erogaciones efectuadas por tratamientos médicos efectuados en el año 2014- resulta ser anterior a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la aplicación de dicha normativa implicaría otorgar un efecto retroactivo a la norma, lo cual se encuentra vedado por el segundo párrafo del art. 7 del citado cuerpo legal. Siendo ello así, debe estarse a las disposiciones del Código Civil de Vélez Sarsfield (ley 340), con excepción de aquellos preceptos que resulten de aplicación inmediata (arts. 3 del C.C. y 7 del C.C.C.N.)
Asimismo, corresponde dejar establecido que -de conformidad
con lo dictaminado por la representante del Ministerio Público a fs. 66resulta también aplicable al “sub lite” la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
En esta línea, debe recordarse que con las reformas constitucionales de 1994, tanto en el plano nacional como provincial, los convencionales constituyentes receptaron normas protectorias de los consumidores, jerarquizando sus derechos en las respectivas
Constituciones (arts. 42 de la C.N.; 38 de la Const. Pcial.).
Como se desprende del relato efectuado al iniciar el presente decisorio, los hechos fundantes del reclamo de marras consisten en la predicada denegatoria de cobertura de un tratamiento oncológico a una – supuesta- beneficiaria de una empresa de medicina prepaga.
Ante esta plataforma, entiendo que la situación sometida a juzgamiento encuadra dentro de las previsiones de los arts. 1 y 2 de la Ley 24.240, desde que nos encontramos frente a una persona humana que -como se dijo- pretendió la prestación de un servicio de salud por parte de una sociedad que -como expresamente reconoció- se dedica a ello por medio de sus planes en sanatorios, clínicas, centros médicos, consultorios, laboratorios, centros de diagnóstico por imágenes y demás prestadores por convenio (v. fs. 53 y vta., tercer párrafo).

En este escenario, es oportuno puntualizar que contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social (arts. 7, 1093 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Dicho ello, menciono también que la especial característica del contrato de medicina prepaga exige una adecuada protección de los derechos del usuario debido a la desigualdad existente entre la institución y el consumidor, no sólo porque se celebra mediante adhesión a cláusulas predispuestas sino porque el afiliado contribuye con cuotas mensuales al crecimiento de la institución a que pertenece (conf. CNCom., Sala E, doctr. causa “Rodríguez de Rey Méndez, Marta Elba c/ Hospital Alemán s/ Ordinario”, sent. del 17/10/14).
Asimismo, la contratación que nos convoca contiene como obligación central y expresa -y no accesoria- la de seguridad a cargo del prestador, consistente en ejecutar el contrato, cuidando con la mayor diligencia de preservar daños a la persona y los bienes del cocontratante (Mayo, Jorge, “Sobre las denominadas obligaciones de seguridad”, LL.1984-B-949; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 3º edición; Gregorini Clucellas, Eduardo, “Los servicios de medicina prepaga. La extensión contractual y legal de la cobertura”, L.L. 2005-A-1282).

A ello debe sumarse que la Ley 24.240 establece un principio protectorio insoslayable: “in dubio, pro consumidor” (conf. art. 3 de la ley citada), por el que se dispone un criterio general de interpretación que obliga (art. 65, ley cit.) a preferir la hermenéutica que sea más favorable al consumidor, en pos de tutelarlo en sus relaciones contractuales.
Ahora bien, dicha regla no solamente se refiere a la interpretación del derecho, sino también a los hechos y a la prueba rendida en el ámbito jurisdiccional (arg. arts. 3 y 37 de la Ley 24.240; Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Tercera, doctr. causa 160.311, sent. del 24/05/2016).
Es que, como ha tenido oportunidad de decidir la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “…el artículo el artículo 42 de la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Dicha norma revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente vulnerables dentro del sistema económico actual…” (conf. Tribunal citado, doctr. causa “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ BankBoston N.A. s/ sumarísimo”, sent. del 14 de marzo de 2017), agregando que “este principio protectorio juega un rol fundamental en el marco de los contratos de consumo donde, es preciso destacar, el consumidor se encuentra en una posición de subordinación estructural…” y que “…Es por ello que con el fin de preservar la equidad y el equilibrio en estos contratos, la legislación contempla previsiones tuitivas en su favor en aras de afianzar esta protección preferencial de raigambre constitucional…”

Como se dijo, tal tutela especial se fundamenta en el reconocimiento de una situación de debilidad y vulnerabilidad estructural,
genética y funcional de los consumidores y usuarios frente a los proveedores en las relaciones de mercado (arts. 42 de la C.N.; 38 de la Const. Pcial.).
Por último, debo mencionar que el art. 1094 del nuevo Código de fondo edicta que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación legal, deberá prevalecer la más favorable al consumidor; criterio éste también de aplicación para la hermenéutica contractual (arts. 1094 y 1095 del Código Civil y Comercial de la Nación).
3.- Análisis de la situación litigiosa. La solución del caso.
a) Liminarmente, vale puntualizar que los jueces no seencuentran obligados a la merituación de todos los elementos de prueba aportados al proceso, pues se halla dentro de sus facultades legalmente regladas, la de preferir unos sobre otros, sin siquiera hacer mención de éstos últimos, cuando no resulten relevantes para la dilucidación da la cuestión litigiosa (art. 384 del C.P.C.C.); ni tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa (Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Primera, La Plata, causa 119.413, RSD 19/16, sent. del 22/02/2016).
b) Excepción de Falta de Legitimación Pasiva:
Dando inicio a la tarea propuesta y por razones metodológicas, analizaré en primer término la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por Primed S.A., advirtiendo que más allá de que haya sido incoada, la excepción en estudio debe incluso examinarse de oficio (S.C.B.A., B 58.938, sent. del 30/05/2012).

En este cometido, señalo que la carencia de legitimación, sea activa o pasiva, consiste en determinar si quien demanda o aquel contra quien se demanda, reviste o no la condición de persona idónea o habilitada por la ley para discutir el objeto sobre el que versa el litigio (Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Segunda, causa. 104.499, reg. sent. 88/98, mismo Tribunal, Sala Primera, causa 113.137, reg. sent. 292/00).
Es que la “legitimatio ad causam” hace a la titularidad del interés que es materia de la litis y constituye un presupuesto o requisito esencial e insoslayable para la admisión de la acción o petición de que se trate (doctr. art. 345 inc. 1º del C.P.C.C; Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala Primera, causas 233.547, reg. sent. 167/99; 234.697, reg. sent. 10/00, e.o.).
En síntesis, el instituto bajo análisis sirve para verificar quiénes están autorizados para obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda y por tanto, si es posible resolver la controversia que respecto a esas personas existe en el juicio entre quienes figuran en él como partes: demandante, demandado o interviniente, por revestir la condición de sujetos idóneos para discutir sobre el objeto concreto de la litis.
Siendo ello así, no puede soslayarse que es al excepcionante a quien incumbe la carga de la prueba de los presupuestos en los que sustenta tal mecanismo defensivo, debiendo desplegar la mentada actividad probatoria juntamente con aquella que hace al fondo de la cuestión debatida (art. 345 inc. 3º del C.P.C.C.).
Adelanto que la excepción opuesta no puede prosperar.
Dando las necesarias razones que me llevan a sostener tal criterio anticipado (arts. 171 de la Const. Pcial.; 3 del Código Civil y Comercial de la Nación; 34 inc. 4º del C.P.C.C.), menciono en primer término que en el marco de la audiencia preliminar de la que da cuenta el acta de fs. 263/267, la parte actora acompañó una credencial que acreditaría su afiliación a la sociedad demandada, a quien se le confirió traslado en el mismo acto (v. copia certificada de fs. 262 y especialmente fs. 267, penúltimo párrafo).

Ahora bien, en oportunidad de contestar el mismo la accionada negó y desconoció la admisibilidad, autenticidad y contenido del instrumento incorporado al proceso, señalando que incumbía a la actora la demostración de su veracidad (v. fs. 288/289 y vta.).
Por otro lado, hizo referencia al estado de indefensión en que sería puesto su poderdante en caso de incorporarse la documental del caso por tratarse de la base en la que la actora “mal intenta fundar su cobro de pesos de manera extemporánea”. No obstante, tras haberse sustanciado la documentación, no se encuentra patentizado el vejamen a la defensa en juicio. Muy por el contrario, la demandada ha sido oída.
Entiendo que en los procesos en general es de vital importancia la buena fe dado que el trámite debe de dejar de ser un juego de ficciones de acuerdo a la habilidad de los contendiente, a la par de que todos los operadores debemos centrarnos en que cada uno obtenga lo que le corresponde para arribar a la paz social, que se logra -sin dudas- a través de la obtención o la mayor aproximación a la verdad jurídica objetiva.
De ahí que la extemporaneidad de la documentación incorporada, fundados en genéricas alusiones al derecho de defensa en juicio, no resultan de recibo. Máxime cuando considero que la demandada bien podía -en su caso- aportar elementos que acrediten la falta de vinculación con la actora en orden a lo normado por el art. 1735 del CCCN, a la par de ser la parte más fuerte de la relación de consumo.

Señalo que la cooperación que les es exigible a los justiciables debe tender al mejor rendimiento del servicio de justicia, haciéndolo más eficiente y menos dispendioso y para ello se torna necesario que la orientación letrada se encamine a la realización de nuevos valores en las posturas que se asumen frente al litigio, que deben basarse en la verdad, la lealtad y el desapego a eventuales tecnicismos formales (Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, doctr. causa 97.893, sent. del 26/02/2004).

Tales directrices derivan en la necesidad de exigir de todos los intervinientes en la causa la adopción de conductas positivas, sobremanera en casos como en los de autos, en los que nos encontramos frente a la existencia de una relación de consumo en el marco del servicio de salud.
Es que el proceso está iluminado de líneas rectoras que deben
ser consideradas a la hora de resolver cualquier cuestión que se suscite en el trámite del mismo. Desde este ángulo, es preciso tener en consideración que el principio de economía en el trámite, el de buena fe y, de la mano de este último, el de colaboración, apuntan a determinadas normas de conducta que deben cumplir las partes y también los propios letrados (Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala I, doctr. causa 118.391, reg. int. 122/15).
En este sentido, destaco que los principios procesales sufren, por ende, significativas mutaciones derivándose en general en una pronunciada atenuación o flexibilización del principio dispositivo y en paralelo, el reforzamiento de los deberes de cooperación y buena fe a cargo de las partes, el acentuamiento de la celeridad y economía procesal, la flexibilización de la preclusión y de la congruencia, condiciones todas ellas necesarias para el dictado de una sentencia justa sustentada en la realidad litigiosa, en el marco de una justicia de resultados. Las reglas procesales estampadas en el Código no pueden ser leídas en clave de su sola dogmática y textualidad, sino, antes bien, en función de tales valores y principios, que se resumen y compendian en los contenidos, antes referidos, de la tutela judicial efectiva. El juez no se limita ya, simplemente, a actuar la voluntad de la ley, sino que su misión en la interpretación y aplicación de la normativa procesal reside más bien en tornar efectiva la tutela jurisdiccional de los derechos, en el marco, naturalmente, de la observancia de las garantías del proceso -contradictorio, publicidad, fundamentación suficiente del decisorio, razonabilidad, consistencia- (Peyrano Jorge W., “Las cargas probatorias dinámicas. Hoy.”).

En este camino -como dije- resalto que ninguna actividad probatoria ha desplegado la accionada tendiente a acreditar los presupuestos esenciales de su postura defensiva, limitándose -por el contrario- única y pasivamente a negar la autenticidad de la pieza acompañada e invocando que debía ser la actora a quien incumbía la acreditación.
Ante esta situación, recuerdo que se ha dicho que sólo puede acudirse -agrego, como en este caso- cuando exista entre las partes una desigualdad de recursos materiales (vgr. económico, acceso a la información), al principio de colaboración procesal, imponiéndole a la parte “fuerte” de la relación procesal la carga de aportar elementos que se encuentren o deberían razonablemente encontrarse a su disposición para el esclarecimiento de la verdad (Panigadi-Mossman Problemática de la prueba, principio de colaboración y carga dinámica de la prueba (una distinción necesaria), Giannini, Leandro, pág 74).
Así, siendo la demandada una empresa dedicada a la prestación de servicios de salud, bien podía acreditar que la accionante no se encontraba afiliada, ya sea vgr. mediante el acompañamiento de un padrón de beneficiarios y/o proponiendo la compulsa de sus registros, etc. lo que no ha acontecido en la especie.

Agrego además que la afiliación invocada por la actora a la obra social “Primedic Salud” se puede inducir de la propia documentación aportada en autos por la sociedad demandada quien acompañó la cartilla de prestadores (v. fs. 281 y 283) y plan contratado “Plan B1″ (v. fs. 282) rubricada de forma ológrafa por la actora, “de su puño y letra” según manifestaciones de la demandada (ver fs. 288 vta.) y que no ha sido desconocida por la actora (v. fs. 372) -más aún, ha sido reconocida expresamente en la audiencia del 24/6/19-.
Asimismo y pese al oficio obrante a fs. 311/4 remitido por la Superintendencia de Servicios de Salud del cual se desprende que la denominación de la obra social de XXXXXXX XXXXX XXXXX es “Obra Social de la Federación Argentina del Trabajador de las Universidades Nacionales”, dicha constancia no acredita ni excluye que la actora sea afiliada a Primed S.A. Máxime cuando de la credencial, referenciada con anterioridad y que fuera acompañada en la audiencia preliminar (v. copia certificada de fs. 262)- surge que el ingreso de XXXXXXX XXXXX XXXXX, DNI 16.178.555, afiliado: 20020/00 tiene fecha de ingreso el 01/05/2008 y vencimiento el 01/04/2020.
Agrego a lo dicho que los datos del Padrón de Beneficiarios de los Agentes Nacionales del Seguro de la Salud es actualizado por la Superintendencia de Servicios de Salud con los datos aportados por cada uno de los Agentes del Seguro de Salud con carácter de declaración jurada (información obtenida mediante el sitio web oficial https://www.sssalud.gob.ar/), con lo cual y toda vez que se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, el ingreso de los afiliados al mismo es una carga de la obra social y/o prestadora de salud y no del afiliado, con lo cual la ausencia de la Sra. XXXXX en aquél -y como afiliada de Primed S.A.- bien pudo deberse a una falta de denuncia por parte de la prestadora u otro motivo, pero no resulta acreditativo de la ausencia de afiliación o vínculo con la sociedad demandada.

Da cuenta aún más la existencia de un vínculo con el sector pasivo la documentación aportada en autos a fs. 269, expedida por la demandada el 22/07/2015, cuota 10/2014 y comprobante de pago (del 25/09/2014 y 07/10/2014 respectivamente), cuota 07/2014 y su comprobante de pago (del 27/06/2014 y 10/07/2014 respectivamente) y recibos de entrega de medicación expedidos por Premedic Salud de fechas 10/03/2011, 12/04/2011, 10/05/2011, 10/06/2011 (v. fs. 270/7), la que si bien fue desconocida y negada su autenticidad mediante la presentación electrónica, reitero lo ya expuesto con relación a que ninguna actividad probatoria ha desplegado la accionada tendiente a acreditar que la documentación acompañada no ha sido expedida por ella, sólo se ha limitado a negar la autenticidad y veracidad de la piezas, máxime teniendo en cuenta la desigualdad existente entre las partes -como en el caso- de recursos, imponiéndole a la parte “fuerte” de la relación consumeril la carga de aportar los elementos necesarios para lograr determinar la verdad material de los hechos, porque se encuentra en mejores condiciones para hacerlo.
Por los mismos motivos expuestos considero que no debe tener asidero la negativa opuesta a la incorporación como prueba de las copias de las dos Cartas Documento acompañadas por la actora a fs. 58 y vta. (efectuadas ambas en el mes de septiembre de 2007). En primer término porque lo fueron con motivos de la contestación de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta, ante lo cual, hace al derecho del actor aportar prueba a los fines de desacreditar las afirmaciones de la contraria. Documentación asimismo que sin perderse de vista que resultan ser copias simples y que no ha sido ofrecido la prueba informativa respectiva a los efectos de verificar su autenticidad, acreditarían prima facie la existencia del vínculo contractual existente entre las partes intervinientes del presente proceso, vislumbrando su utilidad como una prueba más para reforzar la existencia contractual referida, más no resulta de relevancia para dilucidar el reclamo de fondo, es decir, el cobro de dinero reclamado en autos (art. 163 inc 5, segundo párrafo, CPCC).

A todo lo dicho y como corolario que sella la suerte adversa de
la excepción opuesta, agrego el reconocimiento efectuado por la Dra. XXXXX, letrada apoderada de la demandada, quien al momento de absolver posiciones en la audiencia del 24 de junio de 2019, reconoció expresamente la afiliación de la Sra. XXXXX a la sociedad a la que representa sin perjuicio de manifestar que no recuerda con exactitud el año, indicando que cree que desde el 2008 (art. 421 del CPCC). Circunstancia que, sumada al hecho de la agregación de la cartilla firmada de forma ológrafa por la actora (incorporada por la demandada 281/3) desmerecen aún más la defensa opuesta (doctr. art. 354, CPCC).
Por otro lado, la demandada solicitó se testen los párrafos 4º a 10º de la presentación de la actora de fs. 59 y vta., petición que ante la forma de decidir la cuestión, no corresponde hacer lugar, máxime cuando no se evidencia la improcedencia alegada ni se observa de su texto algún término injurioso o que desborde el marco de la legítima defensa o que contenga expresiones innecesariamente agraviantes o lesivas a la dignidad de alguna de las partes o sus letrados (art. 35 inc.
1ro., C.P.C.C. y su doct.)

Por todo ello, entiendo se encuentra debidamente que acreditado que, por lo menos en el lapso de tiempo en que fueron abonados los conceptos reclamados en autos, es decir, entre los meses de julio y diciembre del año 2014, la Sra. XXXXXXX XXXXX XXXXX resultaba ser afiliada de “Primed S.A.” -nombre de fantasía PRIMEDIC SALUD-, debiendo rechazarse la excepción de falta de legitimación pasiva deducida y -en consecuencia y por lo expuestodesestimar el pedido de testación de los párrafos 4º a 10º de la presentación de fs. 59 y vta. Las costas de la excepción y consecuente desestimación de lo testado se imponen a la demandada por su condición de vencida (art.
69, CPCC).
c) Cobro sumario de sumas de dinero:
Sentado lo que precede y tal como surge de la síntesis efectuada al comienzo, la parte actora reclama el pago de $ 48.633,88 a la sociedad demandada por pagos efectuados en su tratamiento médico contra el cáncer, que resultan ser de $ 19.074,44 y $ 19.074,44 al Dr. Adrián Pablo Huñis (facturas emitidas el 26/11/2014 y 15/12/2014), por $
3.049 a la Fundación Roca por RNM Mamaria para Control de Nódulos (factura de fecha 22/10/2014), por $ 436 a Tomografía Computada Buenos Aires S.A. por eco mamaria uni o bilateral (factura de fecha 22/07/2014) y por el monto de $ 7.000 en concepto de estudio PET – TC a Imaxe – Megared Corp S.A.- (factura de fecha 08/10/2014).
La sociedad demandada desconoció la cobertura a la Sra. XXXXX con el argumento que no había presentado documentación que acredite su carácter de afiliada -circunstancia que ya fue resuelta precedentemente al expedirme sobre la excepción de falta de legitimación pasiva planteada-, y asimismo luego de desconocer la documentación aportada por la actora y negar las afirmaciones de la demanda, agregó que en el hipotético caso que hubiera sido afiliada sólo podría haber recibido atención y tratamiento con los prestadores que Primed S.A. pone a su disposición. Indicó además que no surge negativa expresa alguna respecto a un supuesto pedido de tratamiento y agregó además que el correo electrónico acompañado -que cuestionó por no ser válida la casilla denunciada y por no ser uno correspondiente a su institución- sólo se encuentra transcripta la resolución 1200/12 de la Superintendencia de Servicios de la Salud. Por otro lado afirmó que el profesional -Dr. Huñis- y los centros a los que concurrió la actora para realizar su tratamiento no resultan ser prestadores de Primed S.A., que de ser beneficiaria de la empresa y para que sea cubierto el tratamiento por ésta la Sra. XXXXX debía ocurrir por ante los profesionales y centros que se mencionan en la cartilla (agregada a fs. 44/5 y 281/3, estás últimas rubricadas por la actora). Por lo que concluyó diciendo que no correspondía el pago por parte de Primed S.A. de los montos abonados -en su oportunidad- por la actora con motivo de los tratamientos contra su enfermedad.

Así planteadas las cosas, debo hacer una aclaración con relación a la historia clínica obrante en autos (a fs. 76/253), destacando que la misma posee rol instrumental y esencial respecto de la prestación de asistencia médica (conf. Ley 26.529 sobre Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado -B.O. del 20-XI-2009- y como se desprende de la ley provincial 14.494 -B.O. del 19-III-2013-). Por lo que resulta indudable la necesidad de garantizar la exactitud de su contenido; más allá de su mera función registral. Es por ello que la “completitud” y “exactitud” de los datos consignados en ella constituyen presupuestos indispensables de su funcionalidad, desde que -salvo situaciones excepcionales que así lo sugieran- en principio ha de estarse a lo que surge de la misma, pues perdería su verdadera razón de ser si cada una de las constancias registradas requirieran de su comprobación por parte de los sucesivos intervinientes, lo que en la práctica importaría ello tanto como la conveniencia de prescindir de esos registros (Conf. SCBA LP C 111009 S 12/III/2014. ¨B., M. N. c/Municipalidad de Malvinas Argentinas y otro s/Daños y perjuicios¨).

Con lo cual, la negativa planteada por la demandada con relación a dicha documentación (v. fs. 290/1) deberá desestimarse sin mayores consideraciones que las expuestas, toda vez que traer a juicio a reconocer cada uno de los profesionales que efectuó un registro en aquélla documentación resultaría por demás de injustificado máxime cuando las cuestiones allí plasmadas no hacen al fondo de la cuestión ventilada en autos. Ello así sobremanera cuando en la audiencia premilimar también se resaltó el art. 1735 del CCCN, como así al conferirse el traslado de la demanda a fs. 32 vta., lo cual requiere de los justiciables la mayor colaboración y con actitud acorde a la verdad. Ello significa que la demandada no puede -simplemente- desconocer la situación de salud de la actora con meras negativas pasivas, sin siquiera traer a juicio u ofrecer los registros de la institución que demuestren lo contrario (arts. 1735 CCCN, 384 CPCC).
Es decir, que la negativa planteada con relación a dicha prueba no es aquí dirimente ya que no es materia de discusión si la actora era una paciente con tal o cual padecimiento, ni si fueron acertados o erróneos lo tratamientos o medicación suministrada, sino lo que se discute es existe un derecho a repetir las sumas pagadas cuando la actora se atendió por médicos e instituciones que se encontraban por fuera de los prestadores adheridos al plan contratado.

Efectuada tal precisión, con las afirmaciones realizadas en la demanda, los reconocimientos hechos al tiempo de contestar y la historia clínica agregada a fs. 76/253, tengo por cierto que la Sra. XXXXXXX XXXXX XXXXX, DNI 16.178.555 fue diagnosticada con cáncer de mama en el año 2005 (ver fs. 83 y 241) recibió consecuente tratamiento de quimioterapia en el mismo año y en el 2006 (fs. 83/84) y, tras indicación de mastectomía de toilette el 12/6/2006, se le practicó la cirugía indicada, de mama derecha más vaciamiento ganglionar axilar (ver fs. 221/2) el día 29/06/2006 (fs. 84).
También está comprobado que en el año 2014 se le indicaron una serie de estudios que determinaron, tras una biopsia del ganglio axilar izquierdo, que la paciente -Sra. XXXXX- tenía un carcinoma ductal infiltrante con células en anillo de sello (v. fs. 90 y 159). Ante tal situación se le indicó tratamiento con quimioterapia oral con Capecitabina, Anastrazol y Trastuzumab (v. fs. 88/90).
La actora sostuvo que tras solicitarle autorización a la prestadora de salud para la realización del tratamiento de quimioterapia, ésta no accedió y como consecuencia de la negativa y ante la gravedad de la situación, asistió al Centro Oncológico de Buenos Aires S.A. (COBA) de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde ya había sido tratada con anterioridad por el Dr. Huñis, a fin de iniciar el mismo y abonó de forma particular el tratamiento (medicamentos y estudios).
En efecto y de conformidad con lo hasta aquí expuesto, el thema dicidendum radica en:
1) verificar si las erogaciones descriptas en la demanda efectivamente fueron realizadas y, en su caso, si fueron abonadas por la actora y, 2) En caso afirmativo, si corresponde que las referidas sumas sean reintegradas por Primed S.A. a la actora.

Antes de ello, debo considerar primeramente si resultan pertinente las oposiciones efectuadas por Primed S.A. a fs. 351/3 con relación al testigo Huñis a los efectos de determinar el alcance y la fuerza probatoria de la declaración por él prestada en la audiencia del 24/06/19 y/o determinar si el testigo se encuentra comprendido dentro de los incisos 3, 4 y 5 del art. 439 del CPCC tal como lo planteó la demandada en su presentación del día 28/6/2019.
Y más allá del análisis de las circunstancias individuales que infra efectuaré, destaco que es criterio del Máximo Tribunal Provincial que la circunstancia de que un testigo se encuentre comprendido dentro de las “generales de la ley” no resulta suficiente para descalificarlo, si del contexto resulta la objetividad de su declaración. No puede rechazarse el ofrecimiento de un testigo, a no ser que se trate de una situación de parentesco cuyo vínculo se encuentre dentro de aquellos grados que expresamente la ley prohíbe (arg. art. 425, CPCC). En todo caso, la cuestión quedará circunscripta al valor probatorio de dicha declaración (doctr. arts. 424, 439 y 456, CPCC y 77 inc. 1, ley 12.008, modificada por la ley 13.101, SCBA LP B 75523 RSD-116-20 S 23/09/2020, “Céspedes, Martín Javier c/ Concejo Deliberante de Castelli s/ conflicto art. 196, Const. prov. y 261, LOM”).
Dicho ello, me detengo en particular sobre cada uno de los incisos del art. 439 del CPCC donde -según las apreciaciones de la demandada- el testigo se encontraría comprendido en las generales de la ley:
- Art. 439 inc. 3, “Si tiene un interés directo en el pleito”: Queda claro que en tanto no se avizora que se involucre en sus dichos responsabilidad propia por el suceso ventilado en autos, ni ventaja o desventaja que pudiera tener el Dr. Huñis con uno u otro resultado del juicio, corresponde desestimar -sin más- en planteo formulado.

- Art. 439 inc. 2, “si es amigo íntimo o enemigo”: Sin perjuicio que ha sido negada la existencia del vínculo de amistad íntima por el Dr. Huñis, al ser interrogado por las generales de la ley durante su declaración testimonial -audiencia del 24/06/19- lo cierto es que el galeno en su declaración ha dicho que la paciente -refiriéndose a la Sra. XXXXX- la visita una vez por año, de cortesía, para saludarlo porque está muy bien y que él aprovecha para preguntarle sobre la toma de la medicación. De las referidas declaraciones, no se observa esa amistad íntima a la que hace referencia a la norma. Más que una relación de amistad de vislumbra una relación médico-paciente, una relación de agradecimiento que resulta normal teniendo en cuenta los padecimientos vividos por la actora y que gran parte de su recuperación es adjudicada a la labor profesional del Dr. Huñis. Considero notas de amistad íntima, la asiduidad o trato frecuente, la confianza no sólo en lo referente a lo profesional sino a lo personal o en su ámbito íntimo, el trato descontracturado y el interés por la otra persona más allá de su salud, notas que aquí no se ven, no vislumbrándose que se atraviesen las barreras de lo profesional y el cariño habitual que es normal que exista entre una paciente y un médico que ha colaborado para llevar adelante -y de manera exitosa- tamaña enfermedad. Relaciones y tratos que suelen suceder, según lo indica la experiencia, cuando acontecen enfermedades tan peculiares como la de la actora.
Por otro lado menciona la demandada la relación de amistad que existiría entre el hermano de la actora con el hijo del Dr. Huñis. De las declaraciones se desprende que se conocieron en su ámbito laboral y que en al momento de celebrarse la audiencia ya no trabajaban juntos ni se veían. Y más allá de la inexistencia de relación al momento de celebrarse la audiencia, destaco también que de existir la relación referida, no se encuentra comprendida en el supuesto de la norma en cuestión, en tanto ninguno de ellos fue llamado a prestar declaración testimonial.

Asimismo, marcó la demandada una supuesta animosidad por parte del Dr. Huñis contra Primed S.A.. De la declaración del galeno se desprende una clara -y mera- valoración personal, tomando su fundamento en lo que pudo observar a lo largo de los años de tratamiento con la Dra. XXXXX. Pero nada más ajeno a lo que podría definirse como un vínculo de enemistad con la misma. De hecho se notó hasta menciones despectivas a otras obras sociales como Osfatun u Osde, debiendo interpretar que, en atención a que al momento de su declaración hizo referencia que no atendía por ninguna obra social, su proceder se debe a que no quiere lidiar con ninguna de ellas por una paga de $ 400 por una hora y media o dos horas de su tiempo -según sus dichos-. Es por ello que interpreto que las declaraciones denotan su disconformidad con las prestaciones que efectúan las obras sociales -en su conjunto- pero que ello no se vincula a una relación de enemistad con alguna de ellas en particular. Y si bien no es fácil calificar a alguien como nuestro “enemigo”, lo que interesa a los efectos de valorar la declaración del testigo es averiguar si existe alguna circunstancia personal que pueda determinarlo a declarar de una u otra manera, favoreciendo o perjudicando a una de las partes (Conf. CC0001 SI 80746 RSD-187-99 S 26/05/, “Cirigliano, Susana c/Mer Plast de César s/Cobro de pesos”) lo que prima facie no se avizora en autos. En efecto, todo lo contrario: el relato del testigo se aprecia sincero (arts. 384, 456, CPCC).
- Art. 439 inc. 5, “Si es dependiente, acreedor, deudor de algún de los litigantes, o si tiene algún otro género de relación con ellos”:

Toda vez que en la presentación de fs. 351/3 no se ha hecho referencia alguna con relación a algún vínculo de los determinados en el inciso en cuestión, no habiendo hallado en autos circunstancia que pueda deducir la existencia de alguno de ellos y en atención a la negativa cuando se le preguntó al respecto en la declaración del Dr. Huñis, no cabe otra que desestimar sin más que la oposición efectuada por la demandada en este punto.
Aclara la cuestión referente al planteo de idoneidad efectuado con relación al testigo Adrián Pablo Huñis, vuelvo a retomar el tema relativo a los dos interrogantes planteados precedentemente y que resultan necesarios para resolver la cuestión de fondo.
Con relación al primero de ellos, a saber: verificar si las erogaciones descriptas en la demanda efectivamente fueron realizadas y, en su caso, si fueron abonadas por la actora, cabe mencionar que de la prueba documental aportada por la actora en autos a fs. 5 y 6 se desprende el pago de dos facturas por el monto de $ 19.074,44
-cada una de ellas- en concepto de tratamiento oncológico de la Sra. XXXXXXX XXXXX.
Sobre esta base y analizando la documentación referida se desprende que prima facie contienen los requisitos usuales contables, a saber: emisor y su inscripción tributaria, en el caso el Dr. Adrián Pablo Huñis, médico especialista en oncología clínica -monotributista-, el nº de recibo, la fecha (26/11/2014 y 15/12/2014), el destinatario -la actora- el monto y su concepto ($ 19.074,44, tratamiento oncológico) y la firma.
Por otro lado -y pese al desconocimiento efectuado por la demandada en su conteste- ambas facturas fueron expresamente reconocidas por el médico Dr. Adrián Pablo Huñis en la audiencia testimonial del 24 de junio de 2019. Audiencia en la cual, si bien no se pudo determinar con exactitud quién fue la persona que efectivamente desembolsó el dinero, si fue la Sra. XXXXX o alguno de sus familiares que usualmente la acompañaban -madre y padre-. Se presume -presunción hominis- que las obló quien las tiene en su poder -por caso- la señora XXXXX que -además- es la única que se conoce ha efectuado el reclamo respecto de tales recibos (art. 163 inc 5, sefundo párrafo, CPCC, Busso, Código Civil Anotado, v. V, p.355, n° 515, Galli en Salvat, Obligaciones en general, v.II, p.336 N° 1280).

Pese a ello, tampoco se encuentra discutido que la sociedad demandada no cubrió los mencionados gastos -ya sea en el momento de su realización o posteriormente mediante un trámite de reintegro-.
Es decir, el tratamiento oncológico que se realizó la actora no se encuentra cuestionado, ni tampoco fue impugnado el concepto del pago. Con lo cual, tanto de las manifestaciones efectuadas por la actora, la documental con ella acompañada (fs. 5 y 6) y las expresiones de la Dra. Bugarini mediante la absolución de posiciones -más precisamente al responder las posiciones 7 y 9- sumado al reconocimiento expreso efectuado por el Dr. Huñis en su declaración testimonial (audiencia del 24/06/19) puedo afirmar que el tratamiento oncológico que se realizó la Sra. XXXXX con el Dr. Huñis, indicado en las mencionadas facturas de fs. 5 y 6 -de fechas 26/11/2014 y 15/12/2014 respectivamemte- fue abonado de forma particular por la parte actora y no por Primed S.A, máxime cuando la demanda es para repetir lo abonado.
Con relación a los gastos reclamados y que habrían sido efectuados a Tomografía Computada Buenos Aires S.A. por el monto de $ 436 (factura de fs. 8, de fecha 22/7/2014), Fundación Roca por el monto de $ 3.049 (factura de fs. 7 de fecha 22/10/2014) y a Imaxe por el monto de $ 7.000 (recibo de fs. 9 y factura de fs. 10 ambos de fecha 8/10/2014) debo decir que, si bien han sido desconocidos por la contraria, el relativo a Tomografía Computada Buenos Aires S.A. y a Fundación Roca han sido expresamente reconocidos por las entidades que los expidieron (v. fs. 323/4 Y 357/9 respectivamente), no ocurriendo lo mismo con el relativo a Imaxe, prueba que se tuvo por desistida a la parte actora (v. fs. 369).

Sin perjuicio que las facturas -relativas a las prácticas efectuadas por la actora- también cuentan con los requisitos contables requeridos para su emisión, si fue negada la documentación base de la demanda y no se ofreció o no se produjo -como en el caso- prueba sobre su autenticidad, no puede el tribunal extraer ésta de la mera negativa, supliendo la actividad básica del demandante (art. 375, C.P.C.C. y conf. SCBA LP Ac 44571 S 06/11/1990, “Sinanian de Goudenian, Rosa c/Sánchez, Héctor Alberto s/Cumplimiento de contrato”) con lo que no queda otra solución que desestimar el monto de $ 7.000 reclamado y que según la actora efectuó a Imaxe por un estudio Pet – TC, ello más no ha cumplido con la carga que el artículo 375 del rito le impone en torno a la demostración de la autenticidad -que fuera negada en la contestación de demanda- de la documental adunada, que presuntamente acreditan el pago de tales prácticas médicas y que constituyen el presupuesto visceral en el que sustenta su reclamo (arts. 330, 354 inc. 1ero., 394 del CPCC).
Con respecto a los dos restantes Tomografía Computada Buenos Aires S.A. por el monto de $ 436 y a Fundación Roca por el monto de $ 3.049, habiendo sido reconocida la documentación, tiénese por acreditado su pago por parte de la actora, en tanto rige la presunción hominis, esto es -como dije más arriba-, que quien tiene en su poder un recibo es porque ha efectuado el pago que en él se ha hecho constar (Busso, Código Civil Anotado, v. V, p.355, n° 515, Galli en Salvat, Obligaciones en general, v.II, p.336 N° 1280) .

Verificados los extremos expuestos, resulta oportuno en este estadio expedirme sobre el segundo interrogante planteado, es decir, si corresponde que las referidas sumas -abonadas por la actora- sean reintegradas a la parte actora por Primed S.A..
En este punto encuentro acreditado lo siguiente:
1) La Sra. XXXXX no solicitó previa, durante o posteriormente a Primed S.A. la cobertura del tratamiento ni de las prácticas que se realizó, hasta el momento del presente proceso judicial.
Si bien al responder la absolución de posiciones -segunda ampliación efectuada en la audiencia del 24/06/19- la Sra. XXXXX manifestó que en el año 2014 presentó las órdenes de tratamiento y de medicamentos firmadas de puño y letra por el Dr. Huñis y manifestó que le fue devuelta porque Premedic no se hacía cargo, lo cierto es que tales afirmaciones no fueron acreditadas en autos. Asimismo de la tercera posición, la absolvente manifestó incluso no haber efectuado trámite de reintegro a la sociedad demandada porque cuando presentaba las boletas de las consultas con el Dr. Huñis nunca le devolvieron el reintegro porque no estaba en la cartilla.
Reconoció en la referida audiencia que tenía conocimientos que los centros donde se atendió así como el Dr. Huñis no se encontraban dentro de la cartilla de cobertura de Primed S.A.. Agregó incluso que en la ciudad de La Plata se atendió con el Dr. Pedro Álvarez pero fue el Dr. Huñis el único que dio con su diagnóstico. Asimismo reconoció su firma en la cartilla de fs. 281/3 -acompañada por la parte demandada- (art. 384 y 421 del CPCC).
Dijo la actora en su escrito de inicio que solicitó autorización para el tratamiento de quimioterapia a la demandada y ésta no aceptó el mismo limitándose a remitir un correo electrónico enviado desde el usuario mariaelenamaggi@primedicchascomus@gmail.com y que se acompañó en la documentación con la demanda.

Adelantando que no voy a entrar en el análisis sobre si resulta válida o no la casilla de mail toda vez que a claras luces surge un error de tipeo al momento de redactar la demanda y ello de vislumbra de la documentación de fs. 11 la cual el usuario remitente del mismo sería en su caso primedicchascomus@gmail.com, adelanto que ni de la restante documentación acompañada ni de la producida en autos se ha acreditado que la actora le haya efectuado la petición a la demandada de la cobertura del tratamiento de quimioterapia -antes, durante o después del mismo- ni acreditó en autos la negativa por parte de Premedic S.A. que fuera alegada. Es más, de la copia del mail acompañada a fs. 11 surge la remisión por parte de la sociedad demandada a un destinatario que se desconoce -ya que no se puede determinar de la misma- la transcripción de la Res. 1200/12 de la Superintendencia de Servicios de Salud.
En este punto y pese a la aplicación de las normas consumeriles en el presente proceso, es a la actora a la que le incumbía la carga de probarlo. En lo que aquí respecta el desplazamiento probatorio es inaplicable cuando la prueba es posible de producir por quien alega el hecho (CC0103 MP 165416 165416 S 23/V/2018, “Compañia de Seguros La Mercantil Andina SA C/ Carrefour Argentina SA y Ot S/ Cobro Ordinario de Sumas de Dinero”).
2) El Centro Oncológico Buenos Aires S.A., la Fundación Roca, Tomografía Computada Buenos Aires S.A. -incluso Imaxe- no están incluidos en la cartilla de prestadores de Primedic Salud (Primed S.A.).

Se encuentra acreditado también que la actora, al momento de concurrir a las instituciones referidas así como al efectuar las consultas del Dr. Huñis lo hizo con el pleno conocimiento que no se encontraban dentro de la cartilla del plan médico contratado con la sociedad demandada. Ello se desprende de sus dichos al responder las posiciones 7 a 11 -audiencia del día 24/06/2019- (art. 384 y 421 del CPCC).
Con lo hasta aquí expuesto tenemos que hay la actora efectúa un reclamo judicial a una prestadora de medicina prepaga por una suma de dinero derivada por gastos de tratamientos y atención médica realizados en instituciones y/o profesionales que no se encuentran en la cartilla del plan médico contratado, los cuales no fueron oportunamente reclamados -ni negados- hasta el momento del presente proceso.
Ante todo, en ésta como en toda sentencia judicial debe hacerse valer y prevalecer los derechos fundamentales que posee todo de humano por su condición de tal. Y en el caso aquí ventilado se encuentran en juego el derecho a la vida y como directa derivación de aquél derecho, están el derecho a la salud y el derecho a la integridad física del hombre. Por ello, en derecho se habla del “derecho a la protección de la salud” o del “derecho a la preservación de la salud”.
Estos son derechos naturales que se fundamentan en las declaraciones internacionales de derechos humanos. El derecho a la salud se encuentra garantizado por la Constitución Nacional (ar. 4, 6, 14 bis, 33, 41, 42, 43 y 75 inc. 22), el derecho la vida está consagrado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. I y XI), por la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada y proclamada por las Naciones Unidas en el año 1948 (arts. 1, 2 y 3) y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto San José de Costa Rica- (art. 4º) que dispone que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. El derecho a la preservación de la salud está contemplado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25) y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12). Como correlativo de esos derechos está el derecho a la asistencia sanitaria. El paciente tiene derecho a la “asistencia” médica (art. 2º inc. a], ley 26.529).

Este derecho de salud se materializa mediante la prestación de servicios por parte de los Agentes del Seguro de Salud que pueden ser públicos como privados, encontrando a la sociedad demandada enmarcada en la ley 23.661 -Sistema Nacional del Seguro de Salud-, como agente del seguro al que en su art. 2º las incorpora cuando menciona “…demás entidades que adhieran al sistema…” que fueron legisladas posteriormente mediante ley 26.682.
En la actividad de las empresas de medicina prepaga ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios. Cabe recordar que estas entidades quedan incluidas en el sistema establecido por las leyes 23.660 y 23.661. Conforme una consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las empresas que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que cubren obligatoriamente las obras sociales. Máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles, también adquieren un compromiso social con sus usuarios de protección de garantías constitucionales a la vida, salud e integridad de las personas (CC0203 LP 126342 RSD-199-19 S 10/X/2019, “S. ,G. A. C/ O. D. S. D. E. S/ Acción de Amparo”).

En este sendero se encuentra vigente el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.E. – Res.201/02 M.S. y P.M.O., Res. Nº 1991/2005) que establece las prestaciones básicas esenciales que deben garantizar las Obras Sociales y Agentes del Seguro a toda la población beneficiaria (https://www.argentina.gob.ar/sssalud/programa-medico-obligatorio).
Mediante la Resolución 201/2002 se estableció la cobertura de salud básica con la que deben contar los afiliados y entre las que se encuentran la prevención del cáncer de mama (art. 1.1.3), terapias hormonales y de anticuerpo monoclonales para el cáncer de mama (cód. 150201 y 150202), cobertura y seguimiento en mujeres con cáncer de mama diagnosticado (cód. 661120), etc. Con lo que cabe interpretar -sin perjuicio de no haber sido negado- que los tratamientos para la enfermedad que tenía la actora estaban cubiertos -o deberían estarlo- por la sociedad demandada a la cual se encontraba afiliada.
Ahora bien, la cuestión aquí radica en determinar si corresponde que Primed S.A. cubra aquellos gastos que realizó de forma particular la actora a sabiendas que el profesional y los prestatarios de las prácticas realizadas no se encontraban dentro de la cartilla del plan contratado.
Aquí es donde aparece la disyuntiva sobre si existe un derecho del paciente a elegir un médico de su confianza, y en su caso, si ese derecho se ve limitado por la cartilla del plan contratado el que contiene un número limitado -y muchas veces reducido- de profesionales adheridos al mismo; o si por el contrario existe un derecho a la libre elección del médico va más allá y que está por encima de lo que disponga un contrato de adhesión y, por ende debería reconocérsele al paciente una elección libre del profesional que se adecue a las características particulares del caso, a la necesidad de tratamientos específicos y a la necesidad de recurrir a profesionales con determinada trayectoria en la materia, más aún en diagnósticos complejos como el que tenía la actora y que fuera confirmado por el Dr. Huñis en su declaración testimonial.

La salud es un bien supremo y la relación paciente-profesional contribuye a alcanzarlo. La confianza que el paciente deposita en determinado profesional facilita y mejora la atención requerida así como también las respuestas a los tratamientos.
Es necesario y más aún en el tratamiento de este tipo de enfermedades como la transitada por la actora, en donde la vida está muy comprometida, que se instale un vínculo humano-afectivo, de confianza, de comunicación, que va más allá del aspecto científico o técnico.
La enfermedad padecida por la actora con los agravantes y el estado avanzado que fuera descrito por el Dr. Huñis en la audiencia testimonial hacen que la elección del médico tratante de la misma deba tener condiciones particulares y haya incluso sido de vital importancia.
La paciente priorizó su vida, valoró los antecedentes profesionales del Dr. Huñis -que fue el que dio con su diagnóstico- por sobre su economía, quedando demostrado por el estado actual de salud, que los resultados de su elección fueron satisfactorios.
Es por ello que considero que la libre elección del médico por parte del paciente, más aún en uno especializado en la materia, resulta una premisa imprescindible para el adecuado funcionamiento de la relación médico-paciente, que además está basada en la confianza, que – a su vez- es esencial en un proceso de salud.
Vale remarcar que la ley de Salud Pública 26.529 establece como derechos del paciente la asistencia, el trato digno y respetuoso, la intimidad, la confidencialidad remarcando la autonomía de la voluntad en los tratamientos. En este contexto y frente a una enfermedad grave en donde se debate entre la vida y la muerte y sobre las líneas directrices marcadas por la normativa aludida, la elección de un médico tratante y profesionales especializados fuera de la cartilla resulta razonable, sobremanera cuando podría existir alguna forma de reintegro de gastos.

Véase también -vale la pena su cita- la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO (ONU 2005), donde se pregona la dignidad de la persona, las cuestiones éticas relacionadas con la medicina, la sensibilidad moral y los nuevos enfoques en la responsabilidad social, entre otros temas que una empresa que se dedica a la salud no puede soslayar.
Igualmente no debe perderse de vista que la obligación de prestar cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, de carácter general, que requiere la preservación de la salud de las personas contra los daños que puedan originarse en la defectuosa prestación obligacional, la que se potencia cuando el afiliado, como ocurre en la mayoría de las obras sociales, carece de un derecho de libre elección, debiendo, a lo sumo, elegir entre los profesionales o los establecimientos de salud previamente seleccionados o elegidos por la misma. En los sistemas en que el profesional se elige por cartilla, la obra social responde aún cuando presta el servicio mediante un tercero
(el profesional médico) (CC0001 ME SI 117839 RSD-46-2020 S 29/IV/2020, “B. E. C. C /. R. S. Y O. S/ Daños y Perj. Deriv. Resp. Por Ejerc. Prof”).
Los contratos de medicina prepaga son realizados con consumidores del servicios de salud. Y como tales, dichas empresas contratantes tienen carácter lucrativo; lucran prestando servicios de salud, asumen riesgos empresarios, tienen proyecciones probabilísticas de riesgos, invierten en publicidad captando nuevos afiliados, realizan prestaciones por encima del PMO (Plan Médico Obligatorio) y cobran una cuota que les permite subsistir como organización empresaria (“Articulación de la ley de defensa del consumidor, la ley de obras sociales y la ley de empresas de medicina prepaga en asuntos relativos a la competencia federal u ordinaria”, Ezequiel A. Laundry, La Ley Online, AR/DOC/2677/2017).

Con lo cual, afirmar que por el hecho que la actora haya elegido un profesional fuera de la cartilla implique la no cobertura por parte de la empresa prestataria de los servicios médicos conlleva no sólo desconocer su derecho sino que derivaría en un enriquecimiento indebido en beneficio de la sociedad demandada, lo que resulta inadmisible de tan solo repensar en la capacidad de poder dar una respuesta acorde por parte de la parte fuerte de la contratación frente a la parte débil: una paciente con cáncer (conf. arts. 16, 21, 499, 907, 1.071 y concs., Cód. Civ.).
Es decir, no reconocer la obligación por parte de la prestadora de servicios de salud a cubrir -sea total o parcialmente- un tratamiento médico efectuado por una afiliada estando obligada a ello -en tanto el tratamiento realizado resulta ser de los incluidos en el PMO-, importaría un enriquecimiento indebido en su provecho (art.1071, Cód.cit.). En otras palabras, mientras Primed S.A. seguía cobrando la prima total correspondiente, la actora -paralelamente- efectuaba erogaciones de forma particular sin recibir devolución o reintegro total o parcial de lo gastado.
Incluso la Corte Nacional se ha pronunciado en este aspecto afirmando si bien la actividad de las empresas de medicina prepaga posee carácter comercial, no debe desatenderse que ellas tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquiriendo un cúmulo de compromisos que exceden el mero plano negocial (CSJN, 13.3.01 “Hospital Británico de Buenos Aires C/ M.S. Y A.S.” -el resaltado me pertenece-), lo cual no implica más que abogar por la protección y conservación de las relaciones privadas en la esfera de la buena fe (CNCIV, SALA K, 19.9.02, “P. DE M.I.J.M. C/ Hospital Alemán”, ID. Sala L, 16.10.03, “Lipski, Elena C/ Minerva”). Incluso -y también me remito al ámbito nacional- se han pronunciado los Tribunales con relación a que la cobertura debe ser íntegra y teniendo en cuentas las particularidades de los pacientes, afirmando que quien pertenece a un sistema “cerrado” de prestaciones -que como tal debe cubrir plena y satisfactoriamente las necesidades del usuario- tiene derecho al reintegro de lo gastado, aunque no sea propio del sistema (CNCIV, Sala K, 21.02.96, “Giménez de Rueda, ADELA C/ Asociación Civil del Hospital Alemán y Otro”).

Es por ello que se debe lograr un consenso entre los intereses en pugna, teniendo en cuenta la función social que debe cumplir la sociedad demandada, el que excede al carácter lucrativo de la misma y poniendo en especial relieve los derechos del paciente, a la vida y a la salud, a la libre elección de un profesional médico de su confianza y en armonía con los derechos de los consumidores de los servicios de salud.
La elección de un médico fuera de la cartilla en este caso particular, con una penosa enfermedad devastadora física y psicológicamente -es públco y notorio- está íntimamente enlazada a los atributos y caracteres que posee él como profesional y en atención a su trayectoria y especialidad. Al mismo tiempo las prácticas médicas realizadas muchas veces son seleccionadas por su especificidad o su adelanto tecnológico o la confianza y relación de equipo que pueda existir con el profesional de cabecera. De ahí que la elección en este caso frente a una enfermedad grave y en atención a los lineamientos brindados a nivel constitucional, de pactos internacionales y la autonomía de la voluntad del paciente de la ley de salud pública conllevan a la recepción del reclamo (art. 384, CPCC).

Debo remarcar que la demandada no desconoció la cobertura del tratamiento de la enfermedad sino los gastos generados por el médico e instituciones que no se encontraban en la cartilla. El sector pasivo no ha expresado si los montos abonados eran exorbitantes o de acuerdo a lo que se suele abonar o ínfimos.
Incluso a fs. 54 la demandada menciona que la actora “…podría haber recibido atención y tratamiento con los prestadores que PRIMED S.A. pone a su disposición…”. Reitero: no surge negativa de la demandada a la clase de prestaciones cuyo reintegro se solicita.
En función de lo expuesto, deberá hacerse lugar – parcialmente- a la demanda, debiendo Primed S.A. abonar a la actora:
a) los gastos correspondientes al tratamiento por la suma de $ 38.148,88 (dos facturas médicas de fs. 5 y 6 por $ 19.074,44 cada una).
b) los gastos reclamados por las prácticas que se realizó la actora en Fundación Roca por $ 3.049 -RNM mamaria-, Tomografía computada Buenos Aires S.A. por $ 436 -eco mamaria- (a excepción de los gastos supuestamente en Imaxe por $ 7.000 -Estudio PET – TC- cuya desestimación ya fuera referida en atención a que no quedó demostrada la autenticidad de la factura presentada, art. 376 y 394 del CPCC. Es decir un total por las prácticas de $ 3485.
c) Todo lo cual arroja la suma de pesos cuarenta y un mil seiscientos treinta y tres con 88/100centavos ($ 41.633,88).
4.- Intereses.

En los autos “Vera” (causa 120.536 del 18/4/18) y “Nidera” causa 121.134 del 3/5/18) el alto Tribunal consideró que “…cuando sea pertinente el ajuste por índices o bien cuando se fije un quantum a valor actual…, en principio debe emplearse el denominado interés puro a fin de evitar distorsiones en el cálculo y determinación del crédito…”.
De manera tal estableció que “…para el cálculo de los intereses deberá aplicarse …la alícuota del 6% anual, la que corresponderá ser impuesta al crédito indemnizatorio en cuestión desde que se hayan producido los perjuicios considerados conforme el dies a quo establecido en la sentencia y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y Com.). De allí en más, resultará aplicable la tasa de interés establecida en las causas C. 101.774, “Ponce” y L. 94.446, “Ginossi” (ambas sents. de 21-X-2009) y C. 119.176, “Cabrera” (sent. de 15-VI-2016)”.
Respecto de este último fallo citado “Cabrera”, cabe recordar que allí la Suprema Corte tuvo en cuenta la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que se hallan determinadas en el marco reglamentario de la mencionada institución oficial (art. 768, inc. “c”, Cód. cit.), e impuso su cálculo exclusivamente sobre el capital y la utilización de la tasa pasiva de interés más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha de mora hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. “c”, C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif. (SCBA LP C 119176 S 15/06/2016, “Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén. Daños y perjuicios”).

Considero, por otro lado, que debe ser definida a los justiciables cuál concretamente es la tasa que hoy es las más alta y se encuadra a la doctrina legal de la Suprema Corte a los efectos de evitar incidencias a la hora de efectuar la liquidación del caso (art. 34 inc. 5 ap. “e” del C.P.C.C.).
En tal entendimiento es que debe contemplarse para tales efectos la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días denominada “Tasa Pasiva-Plazo Fijo Digital a 30 días” y que ha sido receptada por diversos tribunales en distintos supuestos de orfandad de tasa de interés, incluso antes del citado fallo “Cabrera” (véase leading case causa L. 118.615, del 11/3/2015 (“Zócaro, T. c/Provincia A.R.T. S.A. s/Daños).
En el “sub lite” se ha dejado establecido que la actora no ha realizado reclamos previos para su reintegro sino que recién solicitó a la demandada la cobertura de sus gastos al iniciarse la demanda, con lo cual los efectos de los intereses moratorios deberán comenzar a correr desde la negativa del sector pasivo al pago -mora-, esto es, la contestación de la demanda: el 15 de febrero de 2018 (fs. 56 vta.).
En consecuencia, a la suma de $ 41.633,88 corresponde adicionar desde el 15 de febrero de 2018 hasta el efectivo pago los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días denominada “Tasa Pasiva-Plazo Fijo Digital a 30 días” (arts. 622 y 1083, Código Civil; 384, C.P.C.C., arg. SCBA, C. 120.536, “Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”; y C. 121.134, “Nidera S.A., sent. del 18/4/18 y 3/5/18, cit.).
5.- Costas. Honorarios.
Más allá de las costas por la excepción de falta de legitimación y el pedido de testación de párrafos -ya expresadas más arriba a cargo de la demandada-, las costas por el principal deberán ser soportadas también por la accionada en tanto reviste objetiva condición de vencida (art. 68 del CPCC).

La regulación de honorarios se difiere para la oportunidad prevista por el art. 51 del Decr. Ley 8904/77 o Ley 14967 según corresponda, arts. 7 y 1255 CCCN).
Por todo ello, citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias a las que me remito, lo normado por los arts. 43 de la Constitución Nacional, 171 de la Constitución Provincial, 16, 21, 499, 907, 1.071 del Código Civil,
art. 3 y cc. de la Ley 24.240, 34 inc. 3 c, 68, 163, 165, 375, 384, 495 y ss. del Código Procesal Civil y Comercial y demás referencias efectuadas, FALLO:
1) Rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva y el pedido de testación de los párrafos 4º a 10º de la presentación de fs. 59 y vta., incoados por Primed S.A., con costas a la demandada referida.
2) Hacer lugar parcialmente a la demanda por cobro sumario de sumas de dinero promovida por XXXXXXX XXXXX XXXXX contra Primed S.A.. En consecuencia, condeno a ésta última a abonar al actor, la suma de pesos cuarenta y un mil seiscientos treinta y tres con 88/100 centavos ($ 41.633,88).
A ello se le adicionarán los intereses desde el 15 de febrero de 2018 y hasta el efectivo pago a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días denominada “Tasa Pasiva-Plazo Fijo Digital a 30 días”. Costas al demandado
3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE a los domicilios electrónicos constituidos de oficio a través del Sistema Augusta (arts. 34 inc. 5, 135, 136 del CPCC, Ac. 3991/2020 de la SCBA).

Silvina Cairo Jueza
Firmado digitalmente
(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA Art. 288 CCyCN)

La Plata, 10 de Noviembre de 2020.

Conforme lo dispuesto por la Res. 480/20 y cc. de la SCBA:

Hágase saber que de conformidad con la eximición dispuesta por la SCBA en la Res. 10/20 art. 3 ap. b.4 , no le será requerida -por ahora- en soporte papel la documentación adjunta digitalmente al escrito en proveimiento designándose, en este acto, al presentante como depositario temporal de los mismos (arts. 11 de la Ley 25.506, 5 del Dec. 2628/2002, 1 y 2 de la Ley 13.666, 34 y 36 del CPCC y 4 de la Ac. 3886/18, eximido por res. 10/20 art. 3. ap. b.4 de la SCBA).

Agréguese el informe de dominio acompañado en formato PDF y tiénese por cumplido con lo ordenado con fecha 06/10/2020.

Siendo ello así y en atención a lo solicitado, se admite la diligencia preliminar requerida y a los fines de determinar el estado de ocupación del bien, con identificación de quiénes lo habitan y en qué carácter lo hacen, bajo responsabilidad del peticionante, líbrese mandamiento de constatación del inmueble sito en calle …. de la localidad de …, Partido de La Plata, identificado según su Nomenclatura Catastral: Circunscripción , Sección , Manzana Parcela , unidad funcional , partida inmobiliaria 00, inscripción de dominio 000 y a fin de evitar que pueda frustrarse la diligencia, deberá realizarse con habilitación de días y horas inhábiles y con facultad de allanar y de requerir el auxilio de un cerrajero y de la fuerza pública, debiendo, en su caso, exhibirse los títulos invocados al Oficial de Justicia que intervenga en la diligencia. Déjase constancia de que conforme el art. 214 de la Ac. 3397/08 de la S.C.B.A., el allanamiento de un domicilio se cumplirá siempre que en él existan ocupantes al momento de iniciar la diligencia del mandamiento o medie resistencia activa o pasiva de aquéllos, entendiéndose por resistencia pasiva, la inercia, ocultamiento en el domicilio o abandono ante la presencia del Oficial de Justicia, o cualquier otra actitud que impida el acceso al lugar (arts. 34 inc. 5°, 36, 153, 323 inc. 6° del C.P.C.C.; 213, 214 de la Ac. 3397/08 de la S.C.B.A.).

Déjase asimismo aclarado que dicha pieza deberá ser confeccionada por el peticionante y que se mandará a diligenciar una vez que se normalice el funcionamiento de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones debido al distanciamiento social preventivo y obligatorio en el marco de la pandemia, salvo urgencia que podrá manifestar (arts. 34, 36 CPCC, Res. 386, 18 SCBA).

Sin perjuicio de ello, toda vez que con la presentación inicial ha omitido acompañarse la denuncia penal referida en el acápite “documentación acompañada”, como así también se ha hecho referencia a la existencia de una causa penal en curso, líbrese oficio a la Unidad Funcional de Instrucción N° departamental, a fin de que se sirva remitir la IPP /00 caratulada ” s/Usurpación de inmueble – Art.181 Inc.1″. En caso de imposibilidad de remisión por la Justicia Penal o de extracción de su copia certificada, deberán remitirse copias certificadas de las pericias, actuaciones iniciales y de las declaraciones de las partes o testigos, de ser posible, que obren en ella, hasta tanto se pueda dar cumplimiento con lo requerido, pudiendo enviarse digitalmente (art. 36 inc. 2°del C.P.C.C. y 1775 del C.C.C.N.).

Hágase saber que exclusivamente las comunicaciones de oficios a dependencias del Poder Judicial bonaerense – una vez que el proyecto de oficio es remitido por el profesional- serán efectuadas desde el Juzgado y que el interesado tiene la carga -como en todos los casos- de verificar la efectivización como así también las respuestas u omisiones y -en su caso- peticionar las reiteraciones que considere (doctr. arts. 34, 36, 396, 397, CPCC, 58 inc.1 ley 5177, 3 ley 5827).

Ahora bien, en el punto VII) del escrito inaugural, el peticionante solicitó que para el caso de que la propiedad se encontrara libre de ocupantes se le haga entrega inmediata de la posesión, facultándose el uso de un cerrajero y/o a requerir el auxilio de la fuerza pública.

Ahora bien, no puede perderse de vista que en la especie se inició una diligencia preliminar (rectius: medida preparatoria) a los fines de emplazar correctamente el futuro proceso a iniciarse (v. pto. 2 del petitorio).

Siendo ello así, recuerdo que las medidas preparatorias son aquellas que tramitan con anterioridad a un proceso -léase traba de la litis- procurando a quien ha de ser parte en un juicio de conocimiento, colectar hechos o informaciones que no se pudieron obtener por otros medios, buscando la posibilidad de plantear la demanda con la certidumbre correspondiente (v. para este desarrollo, Hitters, Juan Manuel, “Las medidas preparatorias del proceso (Art. 323 CPCCN)” y jurisprudencia allí citada).

Es que las mismas tienden a la obtención de informaciones que son indispensables para la ulterior constitución regular y válida de la litis, cuando su conocimiento no puede ser adquirido por otros medios (conf. Cámara Segunda, Sala Primera, doctr. causa 118.218, RSI 249/14)

Como podrá observarse, la petición de entrega de la posesión del inmueble de marras excede ampliamente el reducido marco de actuación que es propio del instituto que nos convoca (doctr. art. 323 y cc. del CPCC).

Por otro lado en el supuesto en que se haya solicitado como medida cautelar sabido es que las mismas no tienen autonomía y dependen de un proceso principal que en el caso ni siquiera se ha denunciado cuál sería, más allá de que -además- debieran cumplimentarse los recaudos (peligro en la demora, verosimilitud, contracautela) que en el caso de una tutela anticipada deben analizarse con prudente rigor (arts. 195, 232, y ccdtes, CPCC)

Por todo ello, desestímase lo peticionado (art. 34 inc. 5 del CPCC).

Hágase saber al peticionante y al resto de los justiciables que deberán cumplir con la pautas del Ac. 3886/18 SCBA remitiendo en formato digital o papel -según correspondiere- las presentaciones al día siguiente, realizar los actos procesales relativos al carácter en que actúa (patrocinante o apoderado) en la forma allí establecida y observar las modalidades que en tal Acuerdo se encuentra normadas, bajo apercibimiento de tener por no presentados los escritos ya ingresados y de no proveerse los siguientes (arts. 34 y 36, CPCC). Si en el supuesto de autos ya efectuó los actos indicados, omita esta intimación. Actualmente dicha Acordada debe interpretarse en armonía con las Resoluciones dictadas por la SCBA con motivo de la emergencia por el COVID 19 en lo que respecta a la modalidad de presentación de escritos y documentación en formato papel y digital. De esta manera, en el marco del aislamiento social -público y notorio-, no se recibirán las peticiones y los documentos en papel, debiéndose seguir las modalidades allí referenciadas, quedando el profesional como depositario de las presentaciones en papel con firma de la parte cuando se realicen en forma electrónica, como así también de los documentos que se adjunten en formato PDF (Res. 480/20 SCBA, concordantes y siguientes; arts. 1, 2, 3 y ccdtes. 3975/20 SCBA).Se deja asentado que como canal de comunicación de inquietudes o sugerencias que otrora se realizaban en la “mesa de entradas”, podrá utilizarse la opción “Consultas a organismos”, incorporada en la Mesa de Entradas Virtual (MEV) en la página www.scba.gov.ar (Res. 28/20 SCBA). (arts. 34, 36, del CPCC, 58 inc 1 ley 5177, 3 ley 5827, Res 386/20, 480/20, 14/20, 18/20, 21/20 y ccdtes. SCBA).

Silvina Cairo

Jueza

Firmado digitalmente

(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA

Art. 288 CCyCN)

La Plata, 9 de Noviembre de 2020. PDC.-

Tiénese a la peticionante por presentada y parte, por denunciado el domicilio real y por constituidos los domicilios procesales indicados (arts. 40, 41, 56, 143 del CPCC). Notifíquese (art. 135 del CPCC).

Agréguense y con los comprobantes acompañados en pdf, dáse por cumplido con lo normado por las Leyes 8.480 y 10.268.

Hágase saber que de conformidad con la eximición dispuesta por la SCBA en la Res. 10/20 -art. 3 ap. b.4-, no le será requerida -por ahora- en soporte papel la documentación adjunta digitalmente al escrito en proveimiento, designándose, en este acto, al presentante como depositario temporal de los mismos (arts. 11 de la Ley 25.506, 5 del Dec. 2628/2002, 1 y 2 de la Ley 13.666, 34 y 36 del CPCC y 4 de la Ac. 3886/18, eximido por Res. 10/20 -art. 3. ap. b.4- de la SCBA).

AUTOS Y VISTOS CONSIDERANDO:

I.- En la especie, se presentó la Sra. A. M. D. L. R. -por derecho propio- y promovió acción de amparo contra el Banco… a fin de que de manera urgente se abstenga de realizar los débitos por cuotas de un préstamo personal sobre su cuenta bancaria.

II.- Afirmó haber sido víctima de una “estafa” o “phishing” en el marco de los nuevo delitos informáticos.

III.- Haciendo referencia a una denuncia realizada con fecha 22/09/2020 por ante la Comisaría, narró que con fecha 20/08/2020 su hijo -S. A.- recibió un llamado telefónico a su celular desde el número y de una persona que dijo ser y llamarse S.

Agregó que le refirieron que había ganado un premio de la estación de servicio S. y que para la percepción del mismo debían depositárselo en una cuenta bancaria.

Continuó explicando que al no estar bancarizado por desempeñarse como obrero de la construcción, le solicitó que le facilitara los datos de se cuenta, por lo que alrededor de las 20:30 horas de ese mismo día se dirigieron al Cajero Automático de la Sucursal de la Avenida de … y siguieron las instrucciones que se les dieron, aportando algunos datos personales y utilizando la tarjeta de débito.

Afirmó que al día siguiente empezaron a sospechar respecto de un posible fraude y se dirigieron a la referida sucursal, corroborando que la tarjeta de débito se encontraba bloqueada.

De esta manera y tras solicitar un turno, el día 21 de septiembre dijo regresar a la entidad y constató el estado de las cuentas, verificando que le habían sacado un préstamo personal de $ y un adelanto de haberes de $, montos que fueron posteriormente depositados en cuentas que desconoce.

Sobre esta línea, también adujo que tramita una denuncia penal ante la UFI departamental en turno de La Plata (n°. 0/00) y que con fecha 19 de octubre se le otorgó un nuevo turno en la sucursal indicada en la que realizó un reclamo por desconocimiento en canales electrónicos.

Finalmente, tras explayarse acerca de que resulta ser beneficiaria de una jubilación mínima de $, discurrió acerca de los requisitos de admisibilidad de la acción promovida y peticionó el dictado de una medida cautelar cuyo objeto coincide con la pretensión deducida.

IV.- Dando inicio a la tarea propuesta, comienzo por señalar que en líneas generales puede sostenerse que la acción (pretensión de amparo) tiene por objeto perseguir el reconocimiento de un derecho especialmente establecido por la Constitución, frente a la violación o amenaza motivada a través de un acto manifiestamente arbitrario o ilegal y siempre que no existan otras vías procesales aptas o más idóneas para remediar con rapidez y eficacia el perjuicio sufrido por el afectado, con excepción del menoscabo a la libertad física, pues la protección de ésta se encuentra alcanzada por el habeas corpus (Díaz Solimine, Omar Luis, “Juicio de Amparo”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 45).

En otras palabras, la acción de amparo es un remedio excepcional para hacer cesar por vía jurisdiccional, el estado de arbitrariedad o ilegalidad creado por la autoridad pública o los particulares, que infringen una libertad o un derecho constitucional, que no se trata de la libertad corporal (arts. 14 bis, 42, 43, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 20 inciso 2º y última parte y 36 inc. 8º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; conf. S.C.B.A., en “Acuerdos y Sentencias”, 1.961-I-197; art. 4°, Ley 13.928).

Ahora bien, la “inexistencia de otra vía judicial más idónea” es la verdadera clave de bóveda de la acción, puesto que este recaudo significa que si existe otra vía judicial capaz de dar respuesta útil a la pretensión actoral debe optarse por ella, pues el amparo sólo procede cuando el sistema procesal ordinario se revela inidóneo.

En efecto, la redacción que en definitiva se impuso en el seno de la Convención de 1994 partió del dictamen de la mayoría que consideró que la acción que nos convoca parte del supuesto de la eficiencia de todo el ordenamiento jurídico en la protección de los derechos (conf. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Reunión 290, 11-08-94, Informe del dictamen de mayoría, pp. 4047-4049).

Concordantemente, es doctrina pacífica y reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que resulta indispensable para la admisión del remedio sumarísimo y excepcional del amparo que quien solicita la protección judicial acredite en debida forma la inoperancia de la vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (conf. CSJN, doctr. causa “Cía de Perforaciones Río Colorado S.A.”, 1993, Fallos, 316:1837.).

Más aún, se exige para su apertura de circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita (conf. CSJN, doctr. causa “Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires”, Provincia de y otros s/ amparo, 2005, Fallos, 328:1708.).

En esta faena -esto es, demostrar la inidoneidad del sistema procesal ordinario- resulta insuficiente la mera afirmación acerca del daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos comunes de conocimiento (conf. CSJN, doctr. causa “Serrano, Julio Alberto y otro s/ amparo”, 1991, Fallos, 314: 996.).

En otras palabras, no se trata solamente de invocar un agravio concreto (pues éste es un requisito común a todo caso, causa o controversia en los términos del art. 116 de la CN), sino de acreditar que a quien lo padece no le sirven los medios judiciales que el sistema procesal ordinario pone a su alcance, pues en razón del grado de concreción y gravedad de la lesión, los remedios procesales comunes se exhiben inidóneos para brindar una respuesta jurisdiccional útil, de modo que el daño resultará sólo efectivamente reparable por la vía sumarísima y expedita de la acción de amparo (conf. CSJN, doctr. causa Servotrón, 1996, Fallos, 319: 2955; cfr. asimismo Fallos: 322:1733; 323:183; 323:2536; 324: 343, entre otros).

Ejemplificativamente, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de decidir que el amparo no es la vía adecuada cuando lo que se pretende es utilizarlo con una finalidad claramente cautelar como lo es la obtención de la suspensión de un acto administrativo o cuando existe la posibilidad de que el juicio tramite por un proceso de conocimiento propio del Código Procesal Civil y Comercial, aunque sea el del juicio sumarísimo (conf. CSJN, doctr. causa Hughes Tool Company, 1985, Fallos, 307: 178 y sus citas.).

A mayor abundamiento, desde una mirada que pone el acento en el derecho constitucional lesionado o amenazado, se ha entendido que el amparo, no es, en principio, la vía adecuada cuando el daño que se alega es esencialmente patrimonial y cuya composición por otras vías no está demostrada que ocasionare un perjuicio grave, irreparable o de ilusoria reparación sobre la esfera de derechos del actor y que están excluidos también de esta vía los casos en los que se pretende tutelar derechos de naturaleza patrimonial que puedan asistir al particular en función de una relación contractual que lo une con el Estado (conf. CSJN, doctr. SRL Aserradero Clipper, 1961, Fallos, 249: 221; Benjamin Garfinkel, 1960, Fallos 248:443.; conf. CNFed. CA, Sala V, 28/V/01, doctr. causa Tattersall de Palermo S.A. y otro c/Lotería Nacional Sociedad del Estado y otro s/amparo ley 16.986; los subrayados son de mi autoría).

Sentado todo lo que precede, advierto que en la especie no se encuentra debidamente configurado el requisito de la “inexistencia de otra vía más idónea” para canalizar el reclamo impetrado. Veamos por qué.

Es que en el punto III del escrito de inicio (titulado “Admisibilidad del Amparo”) la accionante se limitó a postular la existencia de un comportamiento negligente de la entidad bancaria accionada que otorgó -según su postura- un préstamo a quien no opera por canales electrónicos, afirmando que con el amparo promovido aspira al restablecimiento de los derechos previsionales que el art. 14 bis de la CN consagra, derivando -sin más- en que se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad de la acción escogida, con transcripción de un dictamen del Ministerio Público Fiscal que refiere a la existencia y proliferación de delitos informáticos.

Con lo expuesto quiero significar que ninguna referencia -tan siquiera genérica- fue realizada por el sector activo para intentar demostrar que la sustanciación de la controversia por los carriles rituales ordinarios resulta dificultosa, inconveniente o imposible, máxime cuando -como vimos- la contienda versa sobre una cuestión estrictamente patrimonial y -como tal- tradicionalmente postergada por la jurisprudencia para ser canalizada a través de este remedio excepcional (v. antecedentes “supra” citados).

Si bien con lo hasta aquí expuesto bastaría para rechazar “in limine litis” la acción promovida, para mayor satisfacción de la accionante efectuaré algunas consideraciones adicionales.

Como vimos, el obrar enjuiciado por la vía procesal seleccionada debe reunir ciertos caracteres distintivos y excluyentes: arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.

Pues bien, veamos cuándo se configuran tales extremos.

En esta tarea, es menester dejar establecido que la ilegalidad de la conducta reprochada debe aparecer de modo claro y manifiesto. No basta, por consiguiente, que el proceder denunciado entrañe la restricción de alguna libertad constitucional. Se requiere, además, que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal; o, dicho en otros términos, que haya surgido al margen del debido proceso formal que constituye el fundamento de validez de toda norma jurídica (conf. Morello, Augusto M.-Vallefín, Carlos A., “El amparo. Régimen procesal”, Cuarta Edición, Librería Editora Platense, La Plata, 2000, p. 26).

Los mencionados autores recuerdan que se predica la ilegalidad de un acto o conducta cuando no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido. Así, la unidad del orden jurídico parece estar en discusión cada vez que la creación o el contenido de una norma inferior no se conforma a las prescripciones de la norma que le es superior, ya se trate de una ley inconstitucional, de un decreto o un reglamento ilegal, de un acto jurisdiccional o administrativo contrario a una ley o a un decreto. El derecho positivo conoce tales situaciones. El mismo toma en cuenta el derecho “contrario a derecho” y confirma su existencia adoptando diversas medidas para impedir su surgimiento o mayor expansión. Es decir, provee de mecanismos ordinarios para combatir la ilegalidad que, cuando aparece de manera manifiesta, cuenta con remedios más expeditivos para su eliminación. El amparo, entre otros, cumple con dicha función.

Ahora bien, la ilegalidad puede describirse a través de preceptos legales que se omiten aplicar o se interpretan mal, mientras que la arbitrariedad exhibe un juicio especialmente negativo frente a las normas. La ilegalidad desconoce o aplica mal la norma que legalmente corresponde, mientras que la arbitrariedad es la manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos (conf. Fiorini, Bartolomé, “Acción de Amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan”, p. 1363, nº IV).

No obstante las puntuales distinciones que sobre ambos conceptos caben realizarse, es importante destacar que el juez puede y debe valorar si el acto lesivo reviste la entidad requerida para descalificarlo totalmente y merecer el remedio excepcional del amparo (conf. Bidart Campos, Germán, “Régimen legal y jurisprudencial del amparo”, Buenos Aires, Ediar, 1969, p. 254).

Finalmente, el texto legal establece que la arbitrariedad e ilegalidad han de ser manifiestas. Debe tratarse de algo descubierto, patente, claro, toda vez que lo manifiesto significa un juicio que corresponde a todos sin distinción ni dudas (conf. Sagües, Néstor Pedro, “Ley de amparo…”, p. 115; Fiorini, Bartolomé, “La arbitrariedad manifiesta en el amparo y la decisión administrativa previa y las vías paralelas”, p. 1421).

Confrontando tales conceptualizaciones con el entramado fáctico introducido en la demanda (es decir, un supuesto préstamo bancario obtenido mediante maniobras fraudulentas), se advierte que tampoco el comportamiento reprochado al Banco de la Provincia de Buenos Aires reúne “prima facie” las características recientemente reseñadas, sino que -por el contrario- resulta menester el despliegue de distintas medidas probatorias para desentrañar cuál fue el origen (voluntario o no) de las operaciones ahora cuestionadas (art. 384 del CPCC).

De esta manera, cuando la pretensión planteada requiere -como a mi juicio aquí sucede- de una mayor cognición que permita el debate y la prueba acabada de los extremos en que se funda, la procedencia de la acción de amparo inexorablemente cede frente a las específicas vías sustanciales y adjetivas que previó el legislador (doctr. arts. 43 de la CN, 20 de la Const. Pcial.).

Por todo lo expuesto y en función de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias a las que me remito, corresponde desestimar “in limine litis” la acción de amparo promovida, sin imposición de costas atento la falta de sustanciación (doctr. arts. 68, 69 del CPCC).

V.- Ahora bien, tampoco puedo perder de vista que la desestimación liminar de la demanda intentada colocaría a la Sra. D. L. R. en una difícil situación -máxime que puede colegirse del relato efectuado al introducir la instancia en el que se hizo referencia a la existencia de ingresos de escasa cuantía- como resultado de una inadecuada elección del carril procesal para plantear su controversia. Ello colocaría a las formas por encima de las instituciones especialmente sensibles que deben tutelarse. En el caso, presente también la temática consumeril y la prevención del daño (art. 1710 CCCN) que pudiera generarse prima facie en el descuento de las sumas en el caso de que no se encuentre justificado y/o no correspondiere.

En efecto, no puede avalarse que en el patíbulo del formalismo procesal sucumba la urgente, cautelar y provisional solución que -como demostraré a continuación- requiere la accionante (arg. conf. SCBA. doctr. causa Ac. 90.868, “C., M. y otra contra OSMECON SALUD. Amparo”, sent. del 15/12/2004, del voto del Sr. Juez Dr. Roncoroni).

Es que el Derecho Procesal, el proceso en sí mismo, las formas y los modos rituales en que él se vertebra, no tienen otro fin que actuar como instrumentos para el debate y el reconocimiento de los derechos sustanciales y el resguardo de las garantías constitucionales.

Poco y nada se necesita para prontamente advertir que esta función del proceso se agudiza, hasta alcanzar su máximo de instrumentalidad, cuando se presenta ante los estrados judiciales una pretensión con visos de seriedad que merece una respuesta pronta a fin de dotar de efectividad al servicio de justicia (conf. art. 114 inc. 5 y su doctr. de la CN, art. 15 de la Const. Pcial.).

Pero más allá de lo indicado, sabido es que el justiciable se encuentra incluso facultado para solicitar una cautelar sin incoar demanda, la que debe efectuarse en su caso dentro del plazo de diez (10) días siguientes de su traba (art. 207 CPCC). De manera tal que habida cuenta que en el caso se pidió una tutela urgente y más allá que el amparo no se vislumbra como la vía adecuada para el caso y debe desestimarse, adelanto que la medida entiendo debe prosperar de la siguiente manera.

Veamos.

VI.- Como ya adelanté, indicó la accionante en la demanda que a través de una maniobra fraudulenta (consistente en comunicarle a su hijo que había ganado un premio en dinero) se habría obtenido un préstamo bancario a su nombre, transfiriéndose dicho monto a una cuenta por ella ignorada.

Sobre esta base, la medida cautelar peticionada consiste en que el Banco… se abstenga de continuar debitando las sumas de las cuotas del préstamo personal en la cuenta bancaria de su titularidad.

En ese cometido, comienzo por recordar que el dictado de toda medida precautoria se encuentra supeditado al previo cumplimiento de tres recaudos condicionantes: a) verosimilitud en los hechos y en el derecho invocado, b) peligro en la demora y c) ofrecimiento de contracautela (art. 195 y cc. del CPCC).

VII.- Ahora bien, cuadra advertir que la cautela solicitada consiste en una prohibición de innovar por lo que, a los requisitos ya reseñados, se adiciona la exigencia legal de que la tutela pretendida no pueda obtenerse por medio de otra medida asegurativa (art. 230 inc. 3 del CPCC).

VIII.- Siendo ello así, cabe mencionar que, en procesos como el que nos convoca, es factible solicitar el anticipo jurisdiccional de no innovar cuando se encuentren acreditados prima facie sus presupuestos de procedencia, sin que ello implique emitir opinión sobre el fondo del asunto, toda vez que el juicio de verosimilitud debe carecer de repercusión en lo que hace a la sentencia final, la que deberá dictarse una vez atravesadas las distintas etapas del proceso y previo ejercicio del derecho de defensa en juicio (arts. 16, 18, de la C.N., 15 de la Const. Pcia., 195, 230, 319, 320 y cc. del CPCC).

IX- Pues bien, efectuadas dichas aclaraciones, advierto que en las presentes actuaciones nos encontraríamos ante un supuesto que encuadraría en lo que modernamente se conoce como phishing y vishing.

El primero de ellos consiste en un término informático que denomina a un conjunto de técnicas que persiguen el engaño de la víctima, ganándose su confianza, haciéndose pasar por una persona, empresa o servicio confiable (suplantación de identidad de tercero de confianza) para manipularla y hacer que realice acciones que no debería realizar (por ej. revelar información confidencial).

Por su parte, el vishing consiste en una de las innumerables formas de comisión del anterior, produciéndose el engaño a través de una llamada telefónica.

X.- Ante este cuadro de situación, teniendo en consideración el relato fáctico realizado en el escrito de inicio, puede prima facie postularse la existencia de una relación de consumo entre la accionante y el Banco…, encuadre jurídico que obliga a merituar la cuestión cautelar desde un prisma tutelar preferente, máxime ante la impronta de orden público que campea en la materia y el rango constitucional de los derechos invocados (arts. 42, 72, inc. 23 de la CN, 38 de la Const. Pcial., 1, 2, 36, 65 y cc. de la Ley 24.240, 384 del CPCC).

A lo expuesto se adiciona que expresamente el Código Civil y Comercial de la Nación dispone en su art. 1384 que las disposiciones relativas a los contratos de consumo resultan de aplicación a los contratos bancarios (conf. art. 1093 del mismo cuerpo).

XI.- Establecido el marco desde el que se juzgará la cuestión, menciono que dentro de los servicios que ofrece una entidad bancaria, aparece la obligación fundamental de que los mismos sean prestados, tanto cuando se opere en forma personal o cuando se lo haga por medios mecánicos y electrónicos, con total seguridad para el cliente, toda vez que existe una incidencia directa sobre el patrimonio del usuario (doctr. art. 5 de la Ley 24.240, conf. Garrigues, J., Curso de derecho mercantil, T. IV).

De esta manera, el Banco Central de la República Argentina estableció la imposición a los bancos de contar con mecanismos de seguridad informática con la finalidad de garantizar la confiabilidad de la operatoria (Comunicación A 6878, 3.8.5.), obligación que aparecería robustecida en el actual marco de la emergencia sanitaria de público y notorio conocimiento.

En efecto, la referida institución a través de la Comunicación A 6942 -prorrogada por la Comunicación A 6949- derivó principalmente la operatoria del sistema financiero a los canales electrónicos y de cajeros automáticos.

XII- Clarificado el alcance de la cuestión a decidir, adelanto que la medida cautelar solicitada merece ser receptada. Explicaré por qué.

Llegados a este punto, coincido con el Dr. Peyrano cuando sostiene que en la actualidad, muchos estrados judiciales enfrentados a situaciones de excepción, consideran que no deben concebirse a los recaudos propios de las medidas precautorias como compartimientos estancos, sino cual si fueran vasos comunicantes, esto es como si se tratasen de recipientes unidos por conductos que permiten el paso de un líquido de unos a otros. De esta manera, cuando asciende el contenido de uno, desciende en otros y viceversa (conf. autor citado, Tendencias pretorianas en materia cautelar, p. 201).

Ejemplificativamente: a) si la peticionante exhibe una muy fuerte verosimilitud del derecho material alegado, suelen aminorarse las exigencias en materia de contracautela y puede llegarse hasta la dispensa de ésta y b) si se invoca y demuestra prima facie la concurrencia de un grave riesgo para la persona o el patrimonio, pueden dejarse un tanto de lado las exigencias en lo que atañe a la verosimilitud del derecho.

Partiendo de tal base conceptual, entiendo que la verosimilitud en los hechos y en el derecho aducido por la accionante se encontraría justificada con los comprobantes adjuntados en formato pdf, en los que se puede observar los movimientos de la cuenta y su saldo (doctr. arts. 195 y cc., 384 del CPCC).

En efecto, del extracto acompañado se desprendería la concesión del préstamo invocado por $ y del adelanto de haberes de $, pudiéndose vislumbrar también las posteriores transferencias que se habrían realizado respecto de las sumas indicadas.

A ello se adiciona la denuncia penal que se postuló realizada y que tramitaría bajo la IPP NRO. 00/00 y el reclamo por desconocimiento en canales electrónicos que en copia también se anejó.

En esta misma línea, tampoco dejo de advertir que en ambas piezas (denuncia y desconocimiento en canales electrónicos), el relato efectuado coincidiría con los extremos fácticos expuestos en esta sede civil, circunstancia que también robustece la seriedad del planteo (art. 384 del CPCC).

Mas lo relevante para la concesión de la medida de no innovar radica en la urgencia que reviste la cuestión, toda vez que -recordemos- se ha introducido la instancia afirmándose que por medio de maniobras fraudulentas se contrató un préstamo bancario cuyo reembolso -lógicamente- será periódicamente exigido por el Banco accionado (art. 163 inc. 5 y su doctr. del CPCC).

De esta manera, considero también que el peligro en la demora se encuentra debidamente acreditado con sus notas distintivas de objetividad, sobremanera cuando el dictado de la cautela es la única vía apta -en este estadio- para tutelar preventivamente el derecho invocado (arts. 230, 384 del CPCC).

A mayor abundamiento, el ya indicado marco consumeril que rodearía la cuestión, impone adoptar aquellas medidas que procuren la salvaguarda de la accionante, sin perjuicio -claro está- de lo que en definitiva se resuelva.

Por ello, sin perjuicio de lo que oportunamente se decida en la sentencia, corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada bajo responsabilidad de la parte actora (art. 208 y su doctr. del CPCC), ordenando al Banco accionado se abstenga de efectuar los correspondientes descuentos y/o retenciones por el préstamo que se postuló como tomado fraudulentamente, debiendo desplegar la actividad administrativa que resulte menester para cumplimentar lo aquí ordenado (arts. 195 y cc., 198, 230, 384 del CPCC, 1710 CCCN).

En lo que respecta a la contracautela, ponderando la existencia de una eventual relación de consumo, la naturaleza de los intereses involucrados y la ya referida urgencia de la cuestión, entiendo prudente disponer la juratoria, considerándola implícitamente prestada con el propio pedido precautorio (art. 199 y su doctr. del CPCC).

XIII.- Finalmente, como adelanté, es del caso puntualizar que el art. 207 del CPCC dispone que se producirá la caducidad de pleno derecho de la medidas cautelares que se hubieran ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los 10 días siguientes al de su traba, quedando las costas y los daños y perjuicios causados a cargo de quien hubiese obtenido la precautoria, la que -asimismo- no podrá proponerse nuevamente por la misma causa.

Pues bien, teniendo en consideración la desestimación liminar de la acción de amparo promovida y la medida cautelar que aquí se dispone, deberá la parte actora dentro de los 10 días siguientes a que el Banco … se notifique de la medida de no innovar dispuesta, reencausar su demanda por el carril que estime corresponder, bajo apercibimiento de dejar sin efecto la precautoria concedida (arts. 34 inc. 5, 207 y su doctr. del CPCC).

Por todo lo expuesto, RESUELVO:

I.- Rechazar “in limine” la acción de amparo promovida, sin imposición de costas ante la falta de sustanciación.

II.- Hacer lugar -bajo responsabilidad de la parte actora- a la medida de no innovar requerida e intimar al Banco… para que en el plazo de cinco (5) días de notificado suspenda los descuentos y/o retenciones que haga a la Sra. A.M. D. L. R. (DNI Nº 00), en la cuenta CBU NRO 0000, CUENTA CAJA DE AHORRO NRO 000 -denunciada en el escrito de inicio-, originados en el préstamo que se habría obtenido por la suma de pesos ($000), según se indicó en la demanda, debiendo realizar la actividad administrativa correspondiente para cumplimentar lo aquí ordenado.

III- Disponer como contracautela la caución juratoria, la que se tiene por prestada con el propio pedido cautelar.

IV.- Dejar establecido que la parte actora deberá dentro de los 10 días siguientes a que el Banco… se notifique de la medida de no innovar dispuesta, reencausar su demanda por el carril que estime corresponder, bajo apercibimiento de dejar sin efecto la precautoria concedida.

Regístrese. Notifíquese a la parte actora al domicilio electrónico constituido, lo que se efectuará en oportunidad de suscribir el presente y sin necesidad de confeccionar cédula en razón de los principios de economía y celeridad procesal y a la parte demandada con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles, quedando dicho anoticiamiento a cargo de la accionante, a quien se le hace saber que podrá acudir a los mecanismos de notificación previstos en el art. 143 del CPCC (arts. 34 inc. 5, 135, 136, 153 del CPCC).

Asimismo, pudiendo prima facie existir entre las partes una relación de consumo, dése vista al Ministerio Público Fiscal a fin de que se expida en resguardo y defensa de la ley, lo que se producirá con la rúbrica del presente al domicilio electrónico @MPBA.GOV.AR (arts. 1, 2, 65 y cc. de la Ley 24.240, 34 inc. 5 del CPCC).

Silvina Cairo

Jueza

Firmado digitalmente

(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA

Art. 288 CCyCN)

En igual fecha se notificó al domicilio @NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR y se dio vista al domicilio @MPBA.GOV.AR Cte.

La Plata, de noviembre de 2020. PDC.

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- En la especie, se presentó la Sra. A. M. M. o y promovió un interdicto de retener la posesión contra el Sr. L. S..

II.- Sintéticamente narró que el accionado amenazó ingresar por la fuerza y contra su voluntad al inmueble que posee desde hace más de treinta años y que se encuentra integrado a la parcela de su propiedad en la que se encuentra su morada.

En esa línea, indicó que aprovechando su ausencia temporaria en los días hábiles en los que no concurre a la ciudad de M., el aquí demandado (o terceras personas) violentaron el candado de acceso al lote en el portón por ella colocado.

Hizo hincapié en que simultáneamente promovió una demanda por prescripción adquisitiva de dominio, desde que detenta una posesión pública, continua, pacífica e ininterrumpida desde el año 1967 aproximadamente.

Relató también que tomó conocimiento de la existencia de un lote de terreno desde hacía largo tiempo abandonado (el que hoy es objeto de autos), lindero a la parcela n° de su propiedad.

III.- Sobre esta base, solicitó el dictado de una medida cautelar de no innovar, bajo apercibimiento de que se apliquen sanciones conminatorias.

IV.- Ante este cuadro de situación, con fecha 8 de julio de 2013 y previa rendición de declaraciones testimoniales, se decretó una prohibición de innovar con respecto al inmueble parcela , chacra , manzana de la localidad de M., haciendo saber a la parte demandada que debería abstenerse de realizar actos que implicaran la turbación de la posesión, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones conminatorias que correspondieran.

V.- Posteriormente, con fecha 2 de diciembre de 2013 se tuvo por contestado el traslado que se confirió de la acción promovida.

En su responde y tras negar los hechos invocados en la demanda, sostuvo el accionado que a principios del año 2012 comenzó a buscar al dueño de la parcela con el objeto de comprarla y que a través de un informe de dominio y de averiguaciones efectuadas por internet, pudo dar con el Sr. S., con quien formalizó la escritura traslativa de dominio con fecha 30/05/2013.

En esa línea y refiriéndose a que la escritura pública hace plena fe, enfatizó que detenta la posesión real del bien en cuestión.

Con esa presentación, se acompañó copia de una escritura de la que se desprendería que con fecha 30/05/2013 habría comprado a los Sres. J. J. S. y R. S. un lote de terreno designado como número de la Manzana , parte a su vez de las fracciones cinco de la chacra (datos que “prima facie” coincidirían con el inmueble respecto del cual se promovió el interdicto).

Sintetizando: el sector activo promovió un interdicto de retener la posesión y el accionado invocó haber adquirido dicho lote mediante escritura pública.

Esa es, entonces, la plataforma fáctica sometida a juzgamiento (arts. 330 inc. 4, 354 inc. 1, 384 del CPCC).

VI.- Continuando con el derrotero de los actuados, advierto que con fecha 4 de febrero de 2014 se tuvo a la accionante por contestado el traslado que se le confirió de la documentación acompañada por la parte demandada, paralizándose posteriormente las actuaciones el 23 de julio de 2014.

Las mismas fueron devueltas a letra con fecha 15 de septiembre del mismo año a solicitud de la letrada de la parte actora.

Luego de ello, mediante resolución de fecha 11 de diciembre de 2014 se desestimaron los nuevos hechos que según la Sra. M. había invocado el demandado, paralizándose nuevamente la causa el día 20 de julio de 2015.

La nueva vuelta a letra se produjo el 16 de agosto de 2016 (también a pedido de la actora), mas el 3 de enero de 2017 otra vez paralizadas.

Más aún, peticionó la actora que se colocaran en casillero el día 27 de febrero de 2018 pero el 9 de enero de 2019 se procedió nuevamente a su paralización, hasta que la actora requirió su extracción el 24 de agosto de 2020.

De esta síntesis, puede observarse que desde que se desestimaron los supuestos hechos nuevos en diciembre de 2014, no se verificó actividad impulsoria alguna, desde que únicamente el expediente fue desparalizado sin otra petición adicional que la colación de los autos en el casillero.

Ante la presentación del 24 de agosto, se intimó a la accionante a producir actividad procesal útil bajo apercibimiento de decretarse la caducidad de la instancia y se corrió traslado al demandado de la denuncia de incumplimiento de la medida cautelar ordenada 7 años atrás, presentación luego ampliada mediante escrito de fecha 1 de septiembre.

Con posterioridad, el demandado con fecha 19 de octubre, peticionó el levantamiento de la medida cautelar oportunamente trabada con invocación de lo normado por el art. 207 del CPCC y alegando que sostener dicha cautela (coincidente con el objeto de la demanda) implica prejuzgamiento y/o sentencia anticipada.

De su lado, la Sra. M., en la presentación ahora en proveimiento, indicó que su hija realizó una denuncia telefónica ante la Comisaría de M. el día 4 de agosto, ratificándola personalmente el día 6 y denunció los datos de identificación de la referida Instrucción Penal Preparatoria sobre usurpación de inmueble (que tramitaría por ante la Fiscalía Descentralizada n. ).

VII.- Efectuadas todas estas precisiones, debo señalar que las presentes actuaciones datan del mes de junio de 2013 (esto es, más de 7 años a la fecha); circunstancia absolutamente relevante para ponderar la solución a adoptar en la especie, sobremanera cuando nos encontramos frente a un proceso sumarísimo.

Es que la alongada tramitación del proceso (cuyo impulso incumbe a la parte actora) ciertamente atenta contra el plazo razonable en el cual se debe dictar sentencia, recordadndo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha dicho que el tiempo en el proceso depende de distintos factores: el órgano judicial, la complejidad de la causa y la actividad de las partes. Destaco esto último en el caso particular habida cuenta que una de las características del proceso civil es el sistema dispositivo, es decir -en el caso- que el impulso en cabeza de las partes, más precisamente la actora que es quien ha solicitado la intervención de la justicia en la especie y sobre quien recae la activación de los autos (arts. 15 ap. 2 de la Const. Pcial., 34 inc. 3 y 5 y 36, doctr. 310, 315, 316 y ccdtes. del CPCC, 1071 CC, 10 CCCN).

Más aún, la demora “injustificada” en la sustanciación de la causa en modo alguno puede redundar en beneficio del accionante que ha obtenido hace 7 años una medida cautelar cuyo contenido coincide con el objeto de la demanda promovida, puesto que esa actitud trasunta un ejercicio abusivo de la posibilidad de impulsar del proceso y de la ventaja de haber logrado una prohibición de innovar sobre el lote de marras (arts. 1071 CC, art. 10 del CCyCN).

Siendo ello así, entiendo oportuno traer a colación que es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia que no sólo debe ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del peticionante de la medida sino también el del sujeto pasivo, quien podría verse afectado de manera irreversible si la resolución anticipatoria es mantenida sine die, de lo cual se deriva que la alteración del estado de hecho o de derecho debe encararse con criterio restrictivo (doctr. de Fallos: 331:941).

A mayor abundamiento, agregó también el Máximo Tribunal que la esencia de las medidas cautelares es su provisionalidad y que su prolongación indefinida constituye una verdadera desviación del objetivo tenido en cuenta por el legislador al establecer el instituto precautorio.

A dicho criterio jurisprudencial que comparto adhiero que en la especie se presentan dos particularidades especiales: a) que frente a la pretensión interdictal deducida el demandado resistió el progreso de la demanda invocando la titularidad del bien en cuestión, acompañando -como vimos- copia de la referida escritura y distintas boletas de impuestos y b) que la demandada aduce haber promovido a través de su hija una denuncia penal por usurpación de inmueble.

No se me escapa que -incluso- a los fines de que se torne operativa esa provisionalidad el art. 207 del CPCC estipula un plazo máximo de cinco (5) años en la duración de las medidas trabadas de inhibiciones y embargos.

En este escenario, guiada por la prudencia que debe primar el dictado de la decisiones jurisdiccionales y a fin de evitar mayores daños a todos los involucrados corresponde modificar la medida cautelar dispuesta en autos con fecha 8 de julio de 2013 y disponer precautoriamente la inmediata abstención para todos los presentados en autos como para terceros, esto es para todos (“erga omnes”) de efectuar actos jurídicos y/o materiales de cualquier naturaleza sobre el bien en cuestión, debiendo permanecer desocupado, bajo apercibimiento de fijar una multa de pesos ($ ) diarios en caso de incumplimiento, solidariamente con los letrados intervinientes, más allá de otras sanciones que pudieren corresponder y comunicación a la justicia penal en caso de que pueda vislumbrase eventualmente el delito de desobediencia (arts. 34, 36, 204, 232, 607, 610 CPCC).

Las costas se imponen a la actora por su condición de vencida atento a la demora injustificada en la tramitación de la causa (arts. 68, 69 CPCC).

VIII. Deberá librarse oficio a los fines de solicitar la remisión de copias digitalizadas de la causa penal indicada por la parte actora, dejándose establecido que la confección del mismo queda a cargo de ambas partes, quienes deberán remitirlo a confronte para su posterior notificación -de corresponder- a la Fiscalía del caso (arts. 34, 36, CPCC).

IX. A fin de determinar la situación registral del bien objeto de autos, deberá librarse oficio de informe de dominio al Registro de la Propiedad Inmueble (arts. 34, 36, CPCC)

Por todo ello, RESUELVO:

I.- Modificar la medida cautelar dispuesta en autos con fecha 8 de julio de 2013 y disponer precautoriamente la inmediata abstención para todos los presentados en autos como para terceros, esto es para todos (“erga omnes”) de efectuar actos jurídicos y/o materiales de cualquier naturaleza sobre el bien en cuestión, debiendo permanecer desocupado, bajo apercibimiento de fijar una multa de pesos ($) diarios en caso de incumplimiento, solidariamente con los letrados intervinientes, más allá de otras sanciones que pudieren corresponder y comunicación a la justicia penal en caso de que pueda vislumbrase eventualmente el delito de desobediencia (arts. 34, 36, 204, 232, 607, 610 CPCC).

II.- Librar oficio a los fines de solicitar la remisión de copias digitalizadas de la causa penal indicada por la parte actora, dejándose establecido que la confección del mismo queda a cargo de ambas partes, quienes deberán remitirlo a confronte para su posterior notificación -de corresponder- a la Fiscalía del caso.

III.- Librar oficio de informe de dominio al Registro de la Propiedad Inmueble.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE en oportunidad de suscribir el presente.

Silvina Cairo

Jueza

Firmado digitalmente

(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA

Art. 288 CCyCN)

En igual fecha se notificó a @NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR y @NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR Cte.

La Plata, Noviembre de 2020. Conforme lo dispuesto por la Res. 480/20 y cc. de la SCBA:

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I. A fs. 1/19 se presentó la señora M. L. C. L -en calidad de presidente electa de la Cooperativa de T. C. E. L. y con el patrocinio letrado de las Dras. M. L. P. P. y P. A. L- e interpuso demanda ejecutiva contra el señor J. G. P.

En lo que aquí interesa destacar, fundó dicha petición en una deuda que dijo contraída por la demandada a raíz de los servicios educativos brindados a favor de sus hijos M. y M. P, y la respaldó mediante la presentación de un acta notarial de constatación efectuada por el escribano M. B, a través de la cual -según se desprende del escrito inaugural- aquélla habría reconocido la deuda a favor de la actora.

En tal sentido, solicita se libre mandamiento de intimación de pago y embargo por el capital reclamado contra el ejecutado, como así también que oportunamente se dicte sentencia de trance y remate condenándolo a abonar el pago del monto reclamado, intereses y costas.

II. Liminarmente y en forma previa a continuar con la faena, debe dejarse aclarado -sin perjuicio de resultar harto conocido- que todo juez, al recibir la demanda y por imperio legal, debe realizar un análisis preliminar del título que de ningún modo viola el principio de congruencia (conf. doct. art. 529 CPCC).

Así lo ha sostenido -desde antaño- nuestro Máximo Triubnal al reseñar que el magistrado debe necesariamente examinar cuidadosamente el documento base de la ejecución a efectos de comprobar si se encuentran reunidos los presupuestos del título ejecutivo y, realizado éste, la conclusión adversa a la procedencia de la ejecución no significa la incorporación judicial de una excepción no prevista por la ley, sino el resultado de un examen que no le es dado al juez soslayar (conf. SCBA c. 32.395, sent. de 23/10/1984; c. 61.449, sent. de 14/07/1998; c. 95.528, sent. de 25/08/2010; c. 115.655, sent. de 15/04/2015; e.o).

III. Sentado lo que precede, cabe anticipar que en el sub examine se impone el rechazo liminar de la demanda.

Es que si bien no se me escapa que sólo excepcionalmente debe acudirse al rechazo “in limine” de aquélla por tratarse de una facultad de carácter netamente restrictivo y sujeta a suma prudencia, las circunstancias que en adelante expondré no pueden ser soslayadas por la infrascripta en este estadio procesal (arts. 34, 36, 384 CPCC). Veamos por qué.

Dando inicio a la tarea propuesta, cabe destacar que de las constancias obrantes en la causa se desprende que la actora -junto a su escrito inaugural- ha acompañado un acta notarial mediante la cual se certifica la comparecencia de la señora Y. R. B, la que deja asentada la existencia de una deuda de pesos ($) en concepto de cuotas, matrículas y materiales.

Asimismo, de la misma surge la presencia del señor G. J.P quien en representación de sus hijos manifiesta que conoce la deuda y que a la fecha no puede pagarla (el resaltado me pertenece; v. acta notarial de constatación, fs. 1/19).

Ante dicha aseveración, se le ofrece firmar el “reconocimiento” de deuda, a lo cual el aquí ejecutado se niega, por lo que acto seguido, se le notifica que la presente “sirve de suficiente título ejecutivo” (el resaltado y entrecomillado me corresponden).

De su lado, de la petitio -que en este acto tengo a la vista- surge que “el demandado reconoce la deuda a favor de la actora (…)”, por lo cual dicho reconocimiento constado en la mentada acta constituye un instrumento público presentado en forma, haciendo innecesaria la preparación de la vía ejecutiva (v. puntos II, III y IV del escrito de inicio).

IV. En tales condiciones, y tal como adelanté, imperioso resulta rechazar “in límine” la incoada acción ejecutiva.

A tal conclusión arribo, toda vez que se ha dicho que el instrumento público como tal, hará plena fe: 1) del hecho que las partes han realizado ante el oficial público, y 2) de las manifestaciones de las que surge el vínculo obligacional, siempre que lo hayan avalado con sus respectivas firmas (conf. Carlos Camps “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires” Anotado, comentado y concordado, Abeledo Perrot, 2012, Tomo III, págs. 1467 y 1468).

Siguiendo esa línea de reflexión, no puedo perder de vista que el acta notarial de mentas no contiene la rúbrica inserta del aquí ejecutado, por lo cual aquélla no constituye título que trae aparejada ejecución (conf. doct. arts. 34 inc. 5, 521, 529 y cc. CPCC).

Es que constituyen título hábil para promover la ejecución -previo reconocimiento de la firma por parte del deudor- todos aquellos instrumentos firmados por los cuales conste el reconocimiento de una deuda líquida y exigible y que no requieran una interpretación incompatible con la limitación de conocimiento que es propia del proceso ejecutivo (CNCom., sala A, 07.10.1983, “Finvercon SA c. Giardino, Gerónimo”, Ed. 107-222; CNCom., sala A, 14.02.1985, “Rodríguez, Ricardo V. c. Telam S.A.”, LL 1985-B, 163 – DJ, 985-33-95; CNCom., sala C, 09.12.1994, “Banco Central c. Rodríguez, Juan de Dios”, LL 1995-C, 687).

En ese recorrido, tampoco resulta menos importante recordar que la validez del instrumento público, entre otros requisitos, depende de la inserción de la firma de los sujetos participantes (conf. 290 inc. “b” del CCyCN), lo cual no se avizora cumplimentado en la especie (conf. 34 inc. 5, 384 CPCC).

Así, la carencia de este elemento invalida el instrumento y sólo servirá algunas veces como instrumento privado, otras como principio de prueba por escrito o directamente no existirá ni el instrumento ni el acto o negocio (conf. María Cristina García de Bertilotti-Sabrina Eliset Bevilacqua, “El instrumento público frente al instrumento privado”, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Revista Notarial 1991-2 N° 62).

A ello agrego que del instrumento acompañado tampoco puede apreciarse la composición y alcance de la supuesta deuda (capital, intereses, gastos, etc. a todo evento), lo que sin dudas amerita mayor debate y prueba y escapa al marco congositivo del juicio ejecutivo todo lo cual, sumado a lo ya dicho torna al título inhábil (doctr. arts. 518, 521, CPCC).

Por todo lo expuesto, considero que el instrumento presentado en el sub examine no encuadra dentro de los preceptuados en el artículo 521 inc. 1° de nuestro código ritual, por lo cual se impone el rechazo liminar de la demanda ejecutiva impetrada, imponiendo las costas a la parte actora en su condición de vencida (conf arts. 34, 36, 68, 161, 336, 518, 521, 529 CPCC).

V. Ello así, en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias esbozadas, RESUELVO:

I. Rechazar “in límine” la acción ejecutiva incoada contra el señor G. J. P. en virtud de que el documento acompañado resulta inhábil para su ejecución.

II. Imponer las costas a la parte ejecutante en su condición de vencida. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE al domicilio constituido del actor, lo cual se efectuará al momento de la suscripción del presente en razón de los principios de economía y celeridad procesal (arts. 34, 36, 135, 136 CPCC).

III. Consentido o ejecutoriado, ARCHÍVESE.

Silvina Cairo

Jueza

Firmado digitalmente

(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA

Art. 288 CCyCN)

En igual fecha se notificó al domicilio electrónico @NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR. Cte.

- – - – LA PLATA, 30 de Octubre de 2020.-

- – - – Conforme lo dispuesto por la Res. 480/20 y cc. de la SCBA: Tiénese al peticionante por presentado, parte en el carácter invocado a mérito de la copia de poder acompañada y domicilio constituído físico y electrónico indicado (arts. 3 del Ac. 3845/17 S.C.J.B.A., 40 y 41, 46/47 del CPCC). Notifíquese.-

- – - – A la presentación del día 26 de octubre de 2010 obrante a fs. 98: Téngase presente que, según la manifestación realizada por ambas partes, en la audiencia de mediación celebrada con fecha 16 de octubre, arribaron a un acuerdo, cuyos términos reservan para sí manteniendo la confidencialidad que comprometieran en el mismo.-

- – - – Y VISTOS: De conformidad con lo solicitado, tiénese a la parte actora V. A. C. por desistida de la acción y del derecho (arts. 304 y 305 del C.P.C.C.). Costas por su orden de acuerdo con lo solicitado por las partes (art. 73 del C.P.C.C).-

- – - – En consecuencia y a fin de dar cumplimiento con lo dispuesto por el art. 21 de la le 6716, mod. por ley 10.268, t.o. por ley 11.625, teniendo en cuenta la calidad y eficacia de las tareas desarrolladas, que también se han acordado las costas por su orden (con una actora obligada en su rol consumeril cuya actividad ha sido denunciada como de costurera), la complejidad y novedad de la cuestión planteada y la etapa en que se encuentra el proceso (aun no abierto a prueba), como así también la tarea desplegada por cada uno de los profesionales, ponderando también que gratamente nos hallamos frente a un rol empático y conciliador de los letrados en procura de la pronta solución del litigio -recordando incluso que la Corte Interamericana establece que el plazo en el proceso depende no solo del juez, sino también de la complejidad de la causa y de las partes- y no habiendo otra base más que la demanda a considerar (compuesta por un monto de $ más $ de daño punitivo pedido que únicamente han sido estimados por la actora), regúlanse los honorarios del Dr.  patrocinante de la actora, en la suma de Pesos: ( $ ) equivalentes a  IUS y los del Dr.  apoderado de la demandada, en la suma de ( $), equivalente a  ius, con más sus respectivos aportes legales (arts. 1, 2, 14, 16, 21, 22, 28, 51, 54 y concs. de la ley 14.967 y art. 12 inc. a de la ley 6716, según ley 10.268).

- – - – En cuanto al mediador interviniente en autos Dr., dejo establecido que teniendo en consideración la fecha de inicio de la mediación, resulta de aplicación el decreto 43/19 del 31 de enero de 2019, reglamentario de la ley 13.951.

Cuadra apuntar también que el art. 31 del Decreto 43/19 -luego de la readecuación efectuada por la Resolución Ministerial 358/2020- dispone que los honorarios de los mediadores se fijan de acuerdo a las pautas mínimas allí establecidas.

En lo que aquí interesa, puntualizo que en los asuntos en que se encuentren involucrados montos desde $ hasta la suma de $ $ , los estipendios deben fijarse en $ .-

Por tales motivos, en atención al acuerdo llevado a cabo en la instancia de mediación, circunstancia que debe ser especialmente ponderada dado que se ha evitado la judicialización del asunto y seguramente de una manera autocompositiva y satisfactoria de los intereses en juego, no habiendo otra base más que la demanda a considerar, estimo justo que los honorarios del mismo se fijen en la suma de Pesos ( $ ),  ius – con más el aporte legal que corresponda (art. 17, 28 y 31 Constitución Nacional, arts. 10 y 31 de la Constitución de la Provincia, arts. 1251, 1255 Código Civil, art. 31 Decreto 43/19, Res. 358/2020 MJYDH; doc. arts. 16, 21, 22, 25 Ley 14967) e I.V.A. si correspondiera previa acreditación de la condición que reviste el interesado ante la A.F.I.P.-

Se hace saber que el monto a considerar como base regulatoria para determinar los honorarios, de acuerdo a lo establecido en el primer párrafo del art. 25 de la Ley 14.967, es el importe de la demanda que, según el escrito postulatorio asciende a la suma pesos ( $ ).

Regístrese. Notifíquese en oportunidad de suscribir el presente a los domicilios electrónicos constituidos, en razón de principios de celeridad y economía procesal, por lo que los letrados no deberán confeccionar cédula (arts. 34, 36, CPCC).- .

Silvina Cairo

Jueza

Firmado digitalmente

(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA

Art. 288 CCyCN)

Atento el estado de autos, corresponde me expida a continuación respecto de la medida cautelar solicitada.
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:
I.- En la especie, se presentó la Sra. M. R. G. -por derecho propio- e interpuso acción de amparo contra I. Salud -U. G. Buenos Aires-, dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, a fin de que se le entregue en forma inmediata la medicación que detalló.
II.- Narró que es beneficiaria del Programa I. Salud bajo el número 00 y que padece de epilepsia y de diabetes tipo II.
III.- Hizo hincapié en que durante el año 2019 no tuvo mayores inconvenientes para obtener la medicación que se le prescribió (con una cobertura del 100%) pero que durante el corriente, ha debido afrontar un constante peregrinaje a fin de lograr la provisión de las drogas.
Tras explicar cómo es el mecanismo de autorización de los remedios en cuestión, enfatizó que tiene en su poder los recetarios emitidos por el programa y que ninguna de las farmacias a las que concurrió (indicadas por la accionada) quiso entregarle la medicación, aduciendo atrasos en los pagos.
Finalmente, refirió la existencia de un intercambio de correos electrónicos con la demandada y, en lo que aquí interesa, solicitó el dictado de una medida cautelar cuyo objeto coincide con el perseguido con la promoción de la acción.
IV- Dando inicio a la tarea propuesta, señalo que para la procedencia de toda medida cautelar se deben reunir como requisitos: a) verosimilitud en los hechos y en el derecho invocado, b) peligro en la demora y c) contracautela (art. 195 y cc. del CPCC).
V.- De su lado, la acción constitucional de amparo (arts. 43 CN, 20 inc. 2 CPBA) procede contra cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad pública o de persona privada, que lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales o colectivos.
VI.- Siendo ello así, efectuando el análisis provisorio que el estado de la causa permite respecto de las constancias hasta ahora acumuladas, concluyo que se encuentran reunidos los presupuestos que habilitan el dictado de la pretensión cautelar introducida con la demanda (arts. 195 y cc., 384 del CPCC).
Es que cuando se trata de cuestiones de salud como la aquí planteada, la urgencia -como requisito de la medida cautelar- cobra una relevancia superlativa que incide fuertemente y relega o solapa de alguna manera los restantes requisitos del proveimiento cautelar, máxime cuando en la especie se trata de una mujer a la que se le habría extendido un certificado de discapacidad, respecto de la cual deben adoptarse todas las medidas conducentes a fin de lograr el más alto nivel de calidad de vida y de salud posible, lo que también implica evitarle una mortificación como podría ser la negativa a brindarle una medicación que ya se le estaba otorgando (arts. 18, 33, 75 incs. 22 y 23 de la CN, 1 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 15, 36 inc. 8 de la Const. Pcial).
Ello así más allá de las constancias documentales adunadas, como las copias digitalizadas de las constancias médicas que darían cuenta de las prestaciones aconsejadas.
A lo expuesto se adiciona que -según se denunció en el escrito de demanda- la medicación que se reclama habría sido provista durante todo el año 2019.
En efecto, de dicha afirmación se desprende una conclusión con relevancia dirimente para acceder a lo peticionado: que no resulta conveniente, por las eventuales consecuencias negativas que podrían generarse, interrumpir bruscamente la provisión de los medicamentos que se vendrían utilizando durante un período prolongado de tiempo (art. 384 del CPCC).
En esa misma línea y como argumento de refuerzo, advierto también que ya se encontrarían en poder de la amparista las recetas autorizadas por la ahora demandada, lo que “prima facie” revelaría que tales provisiones se encuentran dentro de la cobertura que ofrece.
Más aún, del correo electrónico acompañado en formato pdf, se desprendería que el propio I. Salud solicitó a la accionante ciertos recaudos para acceder a su solicitud.
VII.- En síntesis, la verosimilitud de los extremos fácticos referenciados aparecen prima facie corroborados, al menos a estos propósitos cautelares, con la documental acompañada (arts. 195 y 384 del CPCC).
De esta manera, el referido cuadro de situación habla a las claras de la necesidad de una tutela urgente, toda vez que se encuentra en juego la salud (arts. 42, 43, de la Constitución Nacional; 10, 12 incs. 1 y 3, 36 inc. 8 de la Constitución provincial).-
VIII.- Sentado ello, a la luz de la duración del proceso -tránsito del trámite hasta el dictado de la sentencia definitiva- y más allá de lo sumarísimo del mismo, es dable pensar la posibilidad de que se configure un perjuicio grave e irreparable, frustrándose además el cumplimiento del mandato que pudiera dictarse (arts. 15 y 20 inc. 2 de la Constitución Provincial).-
IX.- En lo que respecta a la contracautela, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos en juego y la urgencia de su tutela, resulta prima facie suficiente en el caso la juratoria, la que además entiendo prestada con el propio pedido cautelar (art. 199 y su doctr. del CPCC).
De manera tal que corresponde disponer como medida cautelar que I. Salud –Unidad de Gestión Buenos Aires-, dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, con carácter urgente y en el plazo de 5 (cinco) días, proporcione a la Sra. M. R. G. (D.N.I. 00) de manera mensual la siguiente medicación: LOSARTAN 100 MG X 30 COMP (1 ENVASE), CARBAMAZEPINA 200 MG X 60 COMP (3 ENVASES), LEVETIRACETAM 500 MG X 60 COMP (1 ENVASE), DIAZEPAM 10 MG X 50 COMP (2 ENVASES), FENOBARBITAL 0,1 GR X 60 COMP (1 ENVASE) y METFORMINA 850 MG X 60 COMP (1 ENVASE) y/o cualquier otra prestación que requiera de acuerdo a la patología que padece.
La medida se decreta bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento de las autoridades pertinentes (ora administrativas, ora penales) y de aplicar una multa de CINCO MIL PESOS ($ 5.000) DIARIOS a favor de la amparista (art. 37, 397 del CPCC), atento a la condición de HIPERVULNERABILIDAD de la tutelada, en resguardo de los derechos fundamentales que le asisten (arts. 75 incs. 22 y 23 da la C.N., 34 inc. 5, 36 del CPCC, 182, 189, 190 y 191 Ac. 3397/08 de la SCBA).
Asimismo, se hace saber que en caso de incumplimiento, podrá disponerse el embargo de las sumas de dinero necesarias para que la accionante adquiera la referida medicación, a cuyo fin deberán -en su caso- la amparista y su letrada denunciar las cuentas bancarias correspondientes (art. 34 inc. 5 del CPCC).
Por otro lado y a fin de garantizar el cumplimiento inmediato de lo aquí ordenado, deberá la parte demandada indicar a la Sra. G. con claridad a qué farmacia deberá concurrir para obtener la medicación.
A fin de posibilitar una comunicación más fluida se pone a disposición el correo electrónico del Juzgado: juzciv10-lp@jusbuenosaires.gov.ar
Por todo ello y de conformidad con lo normado por los arts. 31, 43 y cctes. de la Constitución Nacional; 12, 36 inc. 8, y cc. de la Constitución Bonaerense; 1, 9 y cc. Ley Provincial 13.928 y modif.; y 195, 196, 199 y cc. del CPCC; RESUELVO:
1) Disponer como medida cautelar que I. Salud Unidad de Gestión Buenos Aires-, dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, con carácter urgente y en el plazo de 5 (cinco) días, proporcione a la Sra. M. R. G. (D.N.I. 00) de manera mensual la siguiente medicación: LOSARTAN 100 MG X 30 COMP (1 ENVASE), CARBAMAZEPINA 200 MG X 60 COMP (3 ENVASES), LEVETIRACETAM 500 MG X 60 COMP (1 ENVASE), DIAZEPAM 10 MG X 50 COMP (2 ENVASES), FENOBARBITAL 0,1 GR X 60 COMP (1 ENVASE) y METFORMINA 850 MG X 60 COMP (1 ENVASE) y/o cualquier otra prestación que requiera de acuerdo a la patología que padece, bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento de las autoridades pertinentes (ora administrativas, ora penales), aplicar una multa de CINCO MIL PESOS ($ 5.000) DIARIOS en favor de la amparista y -en su caso- disponer el embargo de las sumas de dinero necesarias para que la accionante adquiera la referida medicación. Asimismo y a fin de garantizar el cumplimiento inmediato de lo aquí ordenado, deberá la parte demandada indicar a la Sra. G. con claridad a qué farmacia deberá concurrir para obtener la medicación.
2) Disponer como contracautela la juratoria, la que se tiene por implícitamente prestada con el propio pedido cautelar.
Regítrese. Notifíquese a la parte actora al domicilio electrónico @NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR, lo que se efectuará en oportunidad de suscribir el presente en razón de los principios de economía y celeridad procesal, por lo que no deberá confeccionarse cédula y a la parte demandada con carácter urgente, quedando el anoticiamiento a cargo de la amparista en el domicilio electrónico ya indicado más arriba y junto con el traslado de la acción y la totalidad de lo proveído (arts. 34 inc. 5, 135, 136, 153 del CPCC).
Asimismo, preventivamente, dése vista a la Sra. Asesora de Incapaces, lo que se efectuará en oportunidad de suscribir el presente al domicilio electrónico @MPBA.GOV.AR, haciéndole saber que el escrito de inicio se encuentra vinculado a la presente resolución (art. 103 del CCyCN).

Silvina Cairo
Jueza
Firmado digitalmente
(Ac. 3886/2018 y 3975/20 SCBA
Art. 288 CCyCN)