Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Familia N° 1
Libro: 49- / Registro: 245
Autos: “R.D.S/ NULIDAD DEL ACTO”
Expte.: -90781-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los quince días del mes de agosto de dos mil dieciocho, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “R.D. S/ NULIDAD DEL ACTO” (expte. nro. -90781-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 13 de agosto, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son fundadas las apelaciones de fs. 308, 310 y 313 contra la resolución de fs. 303/306 vta.?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en “Fornerón e hija vs Argentina” (sent. del 22/8/2013) y en la Opinión Consultiva 17/2002 ha establecido que los niños tienen derecho a vivir con su familia biológica y que separarlos de ésta es una medida excepcional, en lo posible temporal, sólo justificada en el interés superior de ellos.
A su vez, la familia biológica es aquella sobre la que pesa prioritariamente la satisfacción de los derechos del niño/a, debiendo el Estado desplegar políticas públicas para su protección y apoyo (arts. 14 bis y 75.23 CN; art 7 ley 26061).
Pero si median circunstancias graves que perjudiquen o amenacen perjudicar la salud física o mental del niño/a y esas circunstancias no pueden ser removidas por el Estado, el interés superior del niño puede exigir la no permanencia del niño/a en su familia biológica (art. 39 d.415/2006 –reglamentario de la ley 26061-). Si la familia biológica no puede satisfacer las necesidades afectivas y materiales del niño/a –cabe aclarar que el adoptando no siempre es un niño/a pues puede ser un adulto cuando v.gr. se adopta al hijo del cónyuge o conviviente, art. 597 CCyC- pese al apoyo del Estado, el niño/a tiene derecho a una familia adoptiva que sí las satisfaga (art. 594 CCyC).
El derecho del niño/a a la vida familiar forma parte de su superior interés (art. 3.c ley 26061) y la adopción tiene carácter subsidiario cuando la familia biológica de origen no puede satisfacer las necesidades afectivas y materiales del niño/a (art. 594 CCyC).
La adopción, entonces, tiene como fin último la realización del derecho del niño/a a la vida familiar.
A la adopción se llega a través de una sentencia judicial previo proceso que según el CCyC (arts. 607 a 618) consta de 3 etapas, con plazos precisos –aunque no siempre tan precisos, ver el concepto indeterminado “inmediatamente” en el art. 612 CCyC- para la realización de cada una:
a- declaración de estado de adoptabilidad;
b- guarda con fines adoptivos;
c- juicio de adopción propiamente dicho.
2- En autos está en trámite un pedido de declaración de estado de adoptabilidad realizado por el asesor de incapaces del niño (fs. 122/124 vta.), que se sustancia a través de proceso sumario (f. 125.3), que fue contestado por la madre del niño D. R. (fs. 218/221 vta. y 230 párrafo 2°) y del cual se ha dado vista a la curadora de la nombrada en autos “R., D.N.í s/ Inhabilitación” y a su asesora de incapaces (f.230 párrafo 4° y 260; ver fs. 266/272 y fs. 278/287). Está lejos de ser sentenciado aún (f. 205.II). En ese ámbito, no se ha privado a la asesora de incapaces de D.R. –dicho sea de paso, ni a ésta ni a su curadora- de la chance de ser oida ni de ofrecer prueba ni de ninguno de los otros condimentos de un proceso justo o debido proceso (ver v.gr. recusación a f. 222/223; para más, si se quiere, remito a mi “Derecho al debido proceso, ¿qué incluye?, en El Derecho del 13/6/2015), haya o no aprovechado esa chance la funcionaria al expedirse a fs. 266/272.
3- La decisión de otorgar la guarda provisoria al matrimonio C-U (fs.135/136), propiciada por el mismo juzgado (fs. 125 vta./126), avalada por el asesor de incapaces del niño (fs. 127/128 vta.) y solicitada por los nombrados (fs. 131/134 vta.), fue apelada por la madre del niño patrocinada por la defensoría oficial (f. 221 vta. 5). Esa apelación, fue fundada a fs. 233/238, fue contestada a fs. 241/255 y fue sustanciada con la asesora de incapaces de la madre del niño, B.R. (fs. 230 párrafo 4°, 260 y 266/272) y con su curadora en autos “R., D. N. s/ Inhabilitación” (fs. 230 párrafo 4°, 260, 203/204 vta. y fs. 278/287). Todavía no ha sido resuelta.
Así como D.R. con el patrocinio de la defensoría oficial lo hizo, su asesora de incapaces pudo apelar la decisión sobre guarda provisoria una vez que se le hizo efectiva la vista dispuesta a fs. 230 párrafo 4° y 260; y también pudo expedirse sobre el mérito de la apelación de D.R.en esa misma ocasión, al presentar su escrito de fs. 266/272, como lo hizo su curadora a f. 287 último párrafo. Hasta allí, el derecho de defensa de la asesora de incapaces de D.R. –dicho sea de paso, también el de ésta y el de su curadora- quedó a salvo (ver f. 293 vta. ap. II párrafo 3°).
Pero, ¿debió ser oída la asesora de incapaces de D.R. antes de ser otorgada la guarda provisoria apelada? Si se respondiera que sí, entonces podría haber allí un vicio de procedimiento pues esa vista previa no le fue conferida.
Y bien, no es tan claro que hubiera tenido que ser oída antes, desde que la guarda provisoria, bien o mal otorgada –reitero, hay una apelación pendiente-, pudo tener un cariz cautelar meramente protectorio (art. 611 último párrafo CCyC, arts. 198 párrafo 1° y 232 cód. proc.).
Y si se cree que debió ser oída antes, al articular la nulidad debió indicar qué planteos en concreto estaba en condiciones de postular y no pudo formular en razón de la falta de vista previa (ver f. 294 párrafo 2°; art. 172 cód. proc.).
Es más, en todo caso debió articular la nulidad dentro del plazo de 5 días de tomar conocimiento de la falta de vista previa, cosa que no hizo en razón de que, al realizar su primera intervención a fs. 266/272, hizo nada más reserva de expedirse más tarde (fs. 270 vta. anteúltimo párrafo, 271 párrafo 1° y 293 vta. II anteúltimo párrafo), recién esgrimiendo clara y concretamente la nulidad procesal más de dos meses después (fs. 293/296; art. 170 párrafo 2° cód. proc.).
4- Los mismos argumentos vertidos en los dos últimos párrafos del considerando 3- , relativos al principio de trascendencia y a la tempestividad, caben para desmerecer la argución de nulidad procesal en función del ámbito procedimental previo a otras decisiones del juzgado diferentes de la guarda provisoria y también anteriores a la intervención de la asesora de incapaces de la madre del niño (v.gr. legalidad del abrigo, prueba de ADN, ver f. 295 vta. párrafo 4°; art. 34.4 cód. proc.).
5- Por fin, siendo relativa la nulidad procesal aducida en función de la falta de intervención de la asesora de incapaces de D.R. en el caso (ver fs. 269 párrafo 2°, 269 vta. párrafo 3°, 270 último párrafo y 270 vta. párrafo 1°), era incumbencia de esa funcionara entablarla y manifiestamente no de la nombrada R. (f. 221.1), ni de su curadora en autos “R., D.N. s/ Inhabilitación” (fs. 286 in fine y 287 párrafo 1°; art. 103.a CCyC; arts. 169, 172, 173 y concs. cód. proc.).
Respecto del pedido de nulidad de la curadora, agrego que lo introdujo precisa, concreta y claramente sólo respecto de ese motivo -falta de intervención de la asesora de incapaces de D.E.- a fs. 286 in fine y 287 párrafo 1°, restringiendo así el espacio de conocimiento posible de la alzada (ver f. 318; arts. 34.4 y 266 cód. proc.); sin perjuicio de otras peticiones aparentemente pendientes de decisión en 1ª instancia, también deslizadas a f. 287 párrafo 1°.
VOTO QUE NO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde desestimar las apelaciones de fs. 308, 310 y 313 contra la resolución de fs. 303/306 vta.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar las apelaciones de fs. 308, 310 y 313 contra la resolución de fs. 303/306 vta.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. La jueza Silvia E. Scelzo no firma por encontrarse con pedido de licencia médica.