Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Civil y Comercial 1
Libro: 42– / Registro: 55
Autos: “VIÑOLO, FRANCISCO Y OTRA C/ RETA, LUIS Y/U OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
Expte.: -88508-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los ocho días del mes de julio de dos mil trece, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “VIÑOLO, FRANCISCO Y OTRA C/ RETA, LUIS Y/U OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (expte. nro. -88508-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 532, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Son fundadas las apelaciones de fojas 483 y 488?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. Por lo pronto es necesario puntualizar que no valerse de los cinturones inerciales por parte de quien acompaña al conductor de un automóvil -parejamente a lo que se ha dicho con relación a la falta de uso del casco protector en el motociclista-, si bien constituye una infracción a una norma de tránsito, por sí mismo no es determinante de responsabilidad. Sin perjuicio que la omisión pueda incidir sobre la magnitud de las lesiones sufridas, pero fuera de su repercusión en la provocación del hecho (arg. arts. 901, 906, 1111, 1113 segunda parte “in fine” del Código Civil).
Tal violación, entonces, no aporta una concausa al accidente, sino que se aprecia como una falta al deber que pesa sobre el perjudicado, de mitigar los daños. Obligación que nace para la hipotética víctima desde el momento en que es previsible la producción misma del perjuicio, lo cual ocurre -en caso de los automotores- ni bien se asciende para circular, dado el riesgo que denota un automóvil en movimiento, ya sea para quienes lo ocupan o para los demás. Al menos en aquellos supuestos en que el resultado de la reducción del daño puede obtenerse adoptando medidas que no entrañan para el perjudicado, sacrificios colosales ni le colocan ante nuevos peligros (Diez-Picazo y Ponce de León, “Derecho de daños”, pág. 322, número 322).
Despejado aquello, resulta que no tener colocado el cinturón de seguridad por parte de Andrea Paola Viñolo quien viajaba en el auto conducido por Luis Reta, fue un reproche que se le formuló ya al tiempo de contestarse la demanda, no sólo por los demandados sino también por la citada en garantía (fs. 46, cuarto párrafo, 84/vta., 8 y 85).
Ese regaño, relacionado con un dato subyacente introducido por la demandada y la aseguradora pero no atendido en la demanda (que el automóvil contaba con tales dispositivos), pudo ser tomado como un nuevo hecho que activara para el actor la posibilidad de ampliar su prueba, regulada por el artículo 484, tercer párrafo, del Cód. Proc., dejándolo habilitado para acreditar que el automóvil empleado en el accidente carecía acaso de aquellas bandoleras sujetadoras y disolver la recriminación que se dirigía contra la acompañante accidentada. No obstante, resignó esa posibilidad (fs. 56, 91, 94/96).
Y con esa falta facilitó que se construyera la presunción -consignada en la sentencia- que el automóvil Fiat 147 modelo 1994, estaba provisto de tales accesorios, cuya obligatoria utilización se había impuesto a partir del primero de julio de 1992 -según dice el juez, no desmentido en esa afirmación-, luego recogida en el artículo 64 inciso 1 de la ley 11.430, vigente al momento del hecho (fs. 472). Presunción que avala el perito Gosso, cuando asegura que dicho vehículo Fiat 147, venía dotado con cinturones de seguridad para conductor y acompañante (fs. 405, 409/410; arg. arts. 384 y 474 del Cód. Proc.).
Claro que ahora, en los agravios, se intenta derrumbar ese presupuesto. Sin embargo, ausente la prueba salvadora, tal efecto no se consigue con la simple duda acerca de si el Fiat los tenía y en condiciones de funcionar al momento de ocurrido el siniestro, todo lo cual debió ser materia de comprobación oportuna.
Luego, tocante a si el uso de cinturones de seguridad es una directiva que comprende a los ocupantes del vehículo, basta referirse a lo normado en el artículo 64 inc. 1 de la ley 11.430 -cuya aplicación al caso admite la apelante- y que extiende la prescripción del empleo de aquel correaje, expresamente a todos ellos.
De todas maneras, lo que se ha dicho no oculta que dentro de las condiciones para circular es requisito que los ocupantes usen los correajes de seguridad, tal como lo menciona la demandada recurrente y lo prescribe el artículo 47 inc. 9 de la ley 11.430. Es decir que sin ese recaudo cumplido, quien conduce no debe iniciar la marcha. Por consiguiente, según el talante de la formulación legal, fue ineludible que al tiempo de calibrar la incidencia que la falta de uso de aquellos cintos por parte de la damnificada tuvo en la configuración del daño sufrido, se contemplara que, además de la imprudencia propia por no haberse sujetado convenientemente usando los cinturones inerciales, afloraba parejamente una falla en el conductor, que debió verificar su empleo por aquella antes de emprender la partida o no arrancar, sin asegurarse que la señalada exigencia de la circulación estaba abastecida (fs. 190 y 215).
Esta interpretación si bien no es suficiente para disculpar totalmente la negligencia de la víctima, si lo es para atenuarla.
En consonancia, la participación de la damnificada en la provocación del propio daño debido al incumplimiento del deber de mitigarlo, debe reducirse a la mitad, o sea que su incidencia será del veinte por ciento.
Los agravios de la actora, progresan en este tramo, con ese alcance.
2. En punto al rubro “incapacidad permanente”, la sentencia concedió la suma de $ 7.000, ponderando sólo la generada por la pérdida de tres piezas dentales, descartando la que la actora relacionó con la herida cortante a nivel del arco superciliar derechos, traumatismo maxilofacial, traumatismo contuso en el dedo pulgar derecho, hombro y muñeca derechos, con fractura de pulgar, fractura de radio derecho y deformación permanente del rostro (fs. 26/vta., V. VI.I, 27, 469/vta.).
La decisión despertó quejas de ambas partes apelantes (fs. 508/509 vta., 620 y vta.).
La actora concentra su crítica en que no se valoró correctamente la entidad del perjuicio, refiriéndose a su correspondencia con la pérdida de cinco piezas dentales y al hecho que la víctima deba vivir permanentemente con prótesis e implantes en su boca y que en el futuro debiera someterse a más tratamientos y prácticas. Asimismo destaca que la incapacidad a tener en cuenta no es solo la laboral sino la genérica sufrida por las actividades de la persona. En su fase final, cita fallos de esta alzada, referidos a otros supuestos.
De su lado, la demandada postula su rechazo, por razón de haberse admitido el gasto en odontología por implantes dentales (fs. 520/vta.).
La perito odontóloga, que revisó a la damnificada, da cuenta de que presenta la totalidad de las piezas dentales permanentes, a excepción de las tres avulsionadas en el accidente, en perfecto estado de higiene y salud, detectándose sólo una pieza tratada y rehabilitada con porcelana. Porta una prótesis parcial removible de acrílico que repone las tres piezas perdidas (fs. 209). En suma, las piezas perdidas con motivo del accidente fueron tres y no cinco (arg. art. 384 y 474 del Cód. Proc.).
Al tiempo de fijar la incapacidad derivada de esas lesiones, dice la experta: “…La paciente al perder esas piezas dentarias ha perdido, por ende, superficie masticatoria, se le dificulta la expresión oral y estéticamente se encuentra afectada. La incapacidad será permanente, ya que la única opción es la rehabilitación de su boca a través de prótesis dentarias”. Presenta, pues, un grado severo de incapacidad permamente. No obstante, luego agrega: “Se recomienda para una completa rehabilitación buco-dental, realizar implantes intraóseos, reponiendo así definitivamente las piezas avulsionadas…” (fs. 210). Los implantes intraóseos, sostiene finalmente, garantizan, hoy por hoy, la rehabilitación buco-dental de la paciente. Pero si las lesiones no son tratadas correctamente podrían producir en el futuro, deformación del rostro (fs. 211.9).
Justamente, en otro de los renglones indemnizados, se otorga la suma de $ 5.400 para afrontar el costo de los implantes oseointegrados (fs. 15). Es decir que, de afrontarse ese tratamiento -cuyo valor será explorado a continuación-, restableciendo concluyentemente las piezas avulsionadas, cabe suponer que -a tenor de lo que sugiere la pericia odontológica- la víctima recuperaría la superficie masticatoria, sin afectación estética ni dificultades en la expresión oral. Quedando como remanente, los cambios que por la edad ocurrirán en su organismo, modificando su salud buco-dental, generando nuevos tratamientos, cambios, renovación de coronas, que para la experta es imposible de determinar.
Es este último concepto, el que no deja de marcar una diferencia entre un ayer de normalidad, anterior al siniestro, y un después que terminó perturbando la composición anatómica de la persona, enfrentándola a la posibilidad de un desmedro funcional que deba corregirse, a pesar de la inicial recuperación orgánica y funcional con el tratamiento aconsejado. Por manera que es ese acontecer el que resulta computable como generador de algún grado de minusvalía, tomada en sentido amplio, aunque sea de mínima entidad, que habilita su indemnización (arg. art. 1086 y cncs. del Código Civil).
Ahora bien, que el perjuicio deba ser resarcido, aun en su significación reducida por causa de los tratamientos que habrán de restablecer en primer grado el quebranto originado, no conduce a que deba ser incrementada la suma concedida a tal efecto en la instancia inicial. Por el contrario, los $ 7.000 son suficientes, en cuanto comportan una cantidad adecuada al rango del perjuicio tratado que ha logrado probarse. Sin que la cita de precedentes disonantes con el contexto de la especie, pueda operar como credencial para franquear lo pretendido en la demanda (arg. art. 165 y concs. del Cód. Proc.).
En consonancia, se desestima la queja de la demandada, que pugnó por la exclusión del rubro, pero también la de la actora, que patrocinó su incremento.
3. En lo que atañe al costo de los tratamientos odontológicos que deberán efectuarse para una completa rehabilitación buco-dental -con cuyo resarcimiento se contó al tratarse la sección anterior- la actora supone que se han estimado con error, no solamente en cuanto al valor económico -cotizado a fojas 212 en $ 8.790-, sino en que las prácticas deberán repetirse en el futuro más de una vez (fs. 510).
El embate es fundado.
Por lo pronto, la sentencia equiparó el presupuesto de fojas 15, por $ 5.400, con lo cotizado por el perito a fojas 210, que asciende a $ 8.790. Y optó por el primero en razón de entender que debían retrotraerse valores a la fecha del accidente (fs. 470/vta.).
Pero varios motivos desacreditan la elección.
Por lo pronto, las dos estimaciones cotejadas no son equivalentes. En una de ellas -la de fojas 15- se valúan gastos por reponer tres piezas, implantes oseointegrados, piezas cerámicas y prótesis removible provisoria, incluyendo visitas y radiografías. En el otro -proporcionado por la experta- se incluyen los tres implantes, tres Ucla (universal castable pilar largo), tres coronas, tres hueso y una corona cerámica sobre base metal (fs. 210 “in fine”).
De otro lado, ninguna de ellas se corresponde con la fecha del accidente, o sea al 22 de diciembre de 2002. El presupuesto de fojas 15, es del 10 de abril de 2003 y el de fojas 210 es de fecha 10 de marzo de 2006.
Pero lo determinante es que el traído por la experta se corresponde con el tratamiento indicado por ella para una completa rehabilitación y que obra en consonancia con la argumentación desarrollada en su base al conocer del rubro incapacidad (fs. 210, 394, 395).
En consecuencia, es discreto tomar éste último como parámetro para fijar el importe de la práctica diagnosticada por la perito odontóloga, para un acabado restablecimiento.
Tocante a lo demás, la pericia transita por un sendero de creciente vaguedad, como para traducir una cantidad actual representativa. En efecto, habla -como se ha visto- acerca de que la edad de la paciente alienta pensar en alteraciones que modificaran su salud buco-dental, mudándose en nuevos tratamientos, cambios y renovación de coronas, reposición de nuevas piezas dentarias, pero señala que es imposible determinar ni calcular su costo a futuro sin un pronóstico cierto (fs. 210, punto 6; arg. arts. 384 y 474 del Cód. Proc.).
Por ello, privado de otro elemento de más precisión, el cómputo que se pretende no puede tener reconocimiento (arg. arts. 1068, 1086 y concs. del Código Civil; arg. arts. 375 y 384 del Cód. Proc.). Dicho esto sin perjuicio del que se hace de las circunstancias descriptas, al conocer del concepto de incapacidad permanente.
Como corolario, se admite el reclamo de la accionante sólo con el alcance de elevar el monto de los gastos en odontología a la suma de $ 8.790.
4. El siguiente extremo lleva al estudio de los gastos médicos y de traslados, que la demandada pretende se desestimen (fs. 521.b).
La víctima sufrió a raíz del accidente las siguientes lesiones, descriptas por el perito médico: herida contuso cortante en arco superciliar derecho, fractura de epífisis inferior de radio de muñeca derecha sin desplazamiento, avulsión de tres piezas dentarias, fractura de pulgar de la mano derecha, contusión del hombro, dedo pulgar y muñeca derechas (fs. 377.1). El detalle de las lesiones, se corresponde con las que pudo detectar el día del hecho, al examen clínico, el perito médico que actuó en la causa de menores (fs. 02 de los autos “Reta, Luis. Lesiones culposas. Viñolo, Andrea Paola, Vich. Lesiones culposas. G. Villegas”, número 21035).
Fue tratada en la Clínica Modelo de la ciudad de General Villegas, y dada de alta el mismo día: ingresó y egresó el 22 de diciembre de 2002 (fs. 12). No obstante continuó con controles hasta el 4 de febrero de 2003, de modo ambulatorio (fs. 13, 285/vta., primera posición ampliatoria). Aparece en la causa, un informe de la Clínica Modelo S.A. en la que adjuntan factura y recibo abonados por Luis Reta, pero que son ilegibles (fs. 170/173). También, viene inconcuso de la sentencia que los gastos ocasionados en la atención inmediata posterior al accidente, fueron cubiertos por los accionados (fs. 470). Al menos, Francisco Viñolo admite que nadie le vino a cobrar esos gastos (fs. 284, 285, posición 13). Y María Cristina Spinelli, que no los pagó (fs. 286, respuesta a la misma posición). Asimismo, que Nancy Marcos de Reta le hizo entrega de dinero (fs. 286/vta., segunda posición ampliatoria). Hay un recibo a fojas 42, acompañado por los demandados, por la suma de U$s. 300, con fecha del 3 de febrero de 2003, con firma atribuída a Andrea Paola Vignolo, cuya autenticidad no asomaría desconocida (fs. 57/vta., 102, 107; arg. art. 354 inc. 1 y 356 del Cód. Proc.).
Aparece justificada una consulta en Lincoln con el odontólogo Muñoz, quien dice haberle colocado a la paciente una prótesis provisoria que no fue abonada (fs. 398). Ahora, que haya continuado tratamientos en esa ciudad, es un dato que sólo aporta el testigo Rigonat, a la sazón amigo íntimo de la familia Viñolo, que no proporciona razón de ese conocimiento (fs. 259/vta., “in fine”; art. 384 y 456 del Cód. Proc.).
Aunque se deja incuestionado que la actora justifica gastos por la suma de $ 793,51 (fs. 470, cuarto párrafo, y 521; arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.), en un contexto como el que se compone con los datos precedentes, donde se destacan aportes dinerarios hechos por los demandados, queda endeble la presunción habitual que existan otros no compensados con las contribuciones de la contraparte, teniendo en cuenta la índole de las lesiones padecidas por la víctima (arg. art. 163 inc. 5, segundo párrafo, del Cód. Proc.).
Los indicios y presunciones son un conjunto de circunstancias graves, precisas, convergentes y concordantes, indicadores que aparecen plenamente demostrados, con ausencia cabal de contraindicios, que conducen en el único sentido de conformar la convicción de que un hecho se ha configurado, porque el raciocinio produce adecuadamente tal convencimiento, en medida tal que es la única que lógicamente puede admitirse. Pero eso no sobreviene en este caso, como ha tratado de hacerse ver.
En definitiva, se ha repetido hasta el hartazgo, que no es dable compensar daños en base a simples conjeturas o figuraciones de que pudieron haber existido. Cuando se acciona en virtud de la responsabilidad contractual o extracontractual, el perjuicio para que sea resarcible debe ser cierto, corriendo su prueba por cuenta del que lo reclama, quien debe demostrarlo de manera convincente, siendo ineficaz la mera vaporosa eventualidad de su producción Para el derecho, la prueba del daño es capital. Un daño no acreditado carece de existencia (S.C.B.A., C 111739, sent. del 19-12-2012, “Leonart, José y otro c/ Seviddio, Vicente y otro s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B3903097).
En consonancia, los agravios de la parte demandada progresan en esta parcela, por manera que los gastos por atención médica y odontológica -calculados en $ 1.000- y los gastos por traslados -cotizados en $ 300- se desestiman y excluyen del monto total de la indemnización (fs. 470).
5. La indemnización del daño moral, recibió el ataque de ambos contendientes.
La actora se queja de que la suma de $ 6.000 es ínfima, porque -dice- la víctima sufrió enormes padecimientos con motivo de las lesiones sufridas y los tratamientos consiguientes y además porque la aquejarán durante el resto de su vida. Entre lo no ponderado incluye: largo y doloroso período de convalecencia, secuelas físicas, psíquicas y estéticas (fs. 510 y vta.). Asimismo evoca precedentes de esta alzada.
La demandada, argumenta en torno a la suma pedida en la demanda a favor de la víctima y sus padres, arribando a la conclusión que pidió por aquella $ 10.000. Valorando más la incapacidad que ese agravio espiritual. Entiende que la sentencia exorbita la relación entre los distintos daños. Lo fijado no guarda proporción con la estimación que hizo la propia actora al demandar. Pide su sustancial reducción.
Por lo pronto, no es atendible la crítica que se apoya en que no se ha respetado la proporcionalidad que cada rubro peticionado en la demanda mantiene respecto de otro u otros, si la parte actora exhibió su intención de no inmovilizar el reclamo por ninguno de ellos, cuando al reclamar en su escrito inicial se lo hizo refiriendo la pretensión total “a lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse” Con lo cual se exime de incurrir al juzgador en demasía decisoria, incluso si condenara el pago de una suma mayor a la reclamada oportunamente en concepto de daño moral. Precisamente aquel designio está contenido en la demanda y cabalmente expresado en esa fórmula, que se revela reflexivamente escrita (S.C.B.A., C 110037, sent. del 11-3-2013, “Torres, Cristian Heraldo c/ Romero, Miguel Angel s/ Beneficio de litigar sin gastos. Daños y perjuicios”, en Juba sumario B22425; arg. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Cód. Proc.; fs. 25/vta., primer y segundo párrafo).
En este sentido, ninguna razón, ningún motivo, ningún fundamento podría aducir la demandada en orden a supuesta lesión a su defensa. Porque supo desde el principio que el reclamo quedaba instalado en la cauta estimativa judicial, que tendría y tendrá lugar sobre la base del mérito que arrojen las pretensiones enunciadas al trabarse el diferendo.
Superado ese trance de la cadencia con el que acomete la parte accionada, para obtener, por ese atajo, una reducción de la suma otorgada por el rubro que se trata, lo que sigue es introducirse en el escrutinio del resarcimiento en su destino reparador, observado por la actora.
De acuerdo al informe médico, el tiempo que precisó la víctima para el tratamiento de las lesiones recibidas, alcanzo unos sesenta y tres días (fs. 377.2 y vta.). Tuvo una cicatriz cutánea sin consecuencias estéticas (fs. 347/vta.4). Excluyendo la parte odontológica no existe otro tipo de incapacidad por dicho accidente. Como consecuencia del accidente, en absoluto la afectada tendrá dificultades para efectuar movimientos, practicar deportes, proseguir estudios de profesorado de educación física y gimnasia jazz, desempeñarse como profesora en las disciplinas antes mencionadas, bailar y realizar ejercicios gimnásticos (fs. 347/vta.8). En el futuro no habrá de realizarse en absoluto algún tipo de cirugía para la total curación. No presenta lesiones que signifiquen una deformación permanente del rostro (fs. 377/379; arg. arts. 384 y 474 del Cód. Proc.).
No obstante, las impugnaciones formuladas a fojas 388/389 vta., no presentan razones científicas de similar entidad a las que resultan del informe médico aludido, como para alentar que se lo deje de lado o se lo altere en sus conclusiones. Pues tal réplica no denota sino una visión propia de las lesiones y sus implicancias, sin raigambre ni sustento en teorías y cuerpos de doctrina aceptados en las ciencias médicas.
Como se ha predicado, así como el dictamen pericial no es imperativo ni obligatorio pues ello convertiría al perito -auxiliar del juez- en autoridad decisoria dentro del proceso, la obligatoriedad de dar razones suficientes para evitar que el apartamiento represente el ejercicio de su sola voluntad, constituye para el juzgador el límite a su ejercicio de ponderación de la prueba (S.C.B.A., C 99934, sent. del 9-6-2010, “Ruiz, Néstor Félix y otro c/ Hospital Interzonal General de Agudos Pedro Fiorito y otros s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B26370).
En lo que atañe a la pericia psicológica, la damnificada no concurrió a la citación del perito (fs. 224/vta.). Se fijó una nueva fecha, pero no hay datos que esa prueba se haya cumplimentado (fs. 225, 276/vta.). Se sabe que la víctima, careció de tratamiento psicológico (fs. 288/vta.).
Por consiguiente, la amonestación que construye la actora por falta de ponderación -al cotizar el daño moral- del largo y doloroso período de convalecencia, las secuelas físicas, psíquicas, psicológicas y estéticas dejadas por el siniestro, palidece por ausencia de elementos que garanticen la gravedad supina con que se presentan esos síntomas y secuelas (fs. 510/vta., segundo párrafo; arg. art. 1068 del Código Civil; arg. arts. 375, 384 y concs. del Cód. Proc.).
No obstante, queda por ver, si la suma otorgada en la sentencia es discreta para compensar el perjuicio espiritual, en cuanto cuadra entender que éste se ha producido con motivo de las lesiones físicas acreditadas, al afectarse -con alguna intensidad- un bien que, como la integridad corporal, tiene valor precipuo en la vida de una persona (arg. art. 1078 primer párrafo, del Código Civil).
En este trajín, se obtiene que, en la causa “Marino c/ Córdoba”, a la que remiten los agravios de fojas 511 (sent. del 27-05-12 Reg. 30 Libro 41), si bien se otorgó por daño moral la suma de $ 25.000, se trató de lesiones graves en una persona de ochenta y siete años, que quedó con dificultad para la marcha, incapacidad para realizar las tareas habituales, necesidad de usar un trípode para desplazarse y que nunca más pudo andar en bicicleta. Por manera que los extremos son demasiados lejanos al que compone la materia de este juicio como para encontrar similitudes que justifiquen la analogía de la solución.
Tocante al expediente “Porcel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires” (sent. del 8-05-12 Reg. 18 Libro 41), por más que no se asemeja al caso de la especie, para compensar el daño moral originado por la errónea información brindada al Banco Central de la República Argentina, por la cual se incluyó a los actores en una lista de inhabilitados para operar con cuentas corrientes bancarias, generando el cierre de sendas cuentas, desconfianza y descrédito, teniendo en cuenta que el banco incrementó el daño con un manejo desinteresado y negligente de la situación, se fijó la compensación por el perjuicio en $ 15.000 (no en $ 25.000 como figura en la apelación; fs. 511).
Acaso se halla algún precedente de este tribunal, con cierta preferencia para proyectar a las propiedades conceptuadas relevantes en este caso, con las distinciones consiguientes e inevitables, al menos para tomar como orientación en la tarea de controlar la aptitud reparatoria de una suma para compensar el daño moral derivado de las lesiones que se causaron a la damnificada. El sondeo conduce a la causa “Alenzuela c/ Nicollier” (sent. del 28-03-06 Reg.14 Libro 35), en la cual se fijó en concepto de daño moral, para una mujer jóven que había padecido escoriación en la región pretibial izquierda y fractura de la tibia, la suma de $ 7.000.
Proyectada a la especie, donde lo relevante es la pérdida de tres piezas dentarias, los tratamientos derivados y los demás menoscabos descriptos en las pericias de fojas 208/212 y 377/379, aparece discreto elevar el resarcimiento por el concepto explorado a la suma de $ 12.000.
Con esta resonancia procede la apelación de la actora, desestimándose por añadidura, los de la demandada.
6. No puede descartarse que más temprano que tarde, la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia decida ofrecer una mudanza de su doctrina legal definida en torno a la aplicación de la tasa pasiva para los intereses que devengan las indemnizaciones en supuestos de daños y perjuicios.
Pero mientras esa alteración no se concrete es constitucionalmente obligatorio para los jueces de esta Provincia el atenerse a la doctrina legal emanada de su Tribunal cimero (arg. art. 161.3.1. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
En la última versión que dejan ver los sumarios de fallos (base Juba), se obtiene que: “Corresponde rechazar el agravio que controvierte la tasa de interés aplicable al monto indemnizatorio reconocido, en tanto corresponde seguir el criterio establecido -por decisión de la mayoría- por esta Suprema Corte, en las causas C. 101.774, “Ponce” y L. 94.446, “Ginossi” (ambas sentencias del 21-X-2009), según el cual, a partir del 1° de abril de 1991, según el cual, los intereses moratorios deben ser liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Código Civil) con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (cfr. arts. 7 y 10, ley 23.928 modificada por ley 25.561; 622, Código Civil)” (S.C.B.A., C 112393, sent. del 2-5-2013, “Allamano de Rivada, Marta y otros c/ Tapia de Carrera, Alcira y otros s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B39033676).
En consonancia, sin margen para decidir de modo discordante -por lo precedentemente dicho- el agravio que pugna en esta causa por la aplicación de los intereses a la tasa activa, debe ser desestimado.
7. En cuanto a las costas, el principio sentado en el art. 68 del Cód. Proc. que establece la imposición al vencido tiende a lograr el resarcimiento de los gastos de justicia en que debió incurrir quien se vio forzado a acudir al órgano jurisdiccional en procura de la satisfacción de su derecho.
Por ello, en lo que atañe a la demanda promovida por los progenitores de la víctima -inicialmente menor de edad- y proseguida luego por ésta, la circunstancia que la exigencia resarcitoria no haya prosperado en su totalidad en razón de computarse la falta de atenuación del daño propio, la improcedencia de algunos rubros y la recepción de otros pero por una suma menor a la pedida, no quita a los demandados la calidad de vencidos frente a esta acción, pues el reconocimiento parcial no resta relevancia a la necesidad de litigar a la que se vio sometida la damnificada para obtener siquiera el resarcimiento logrado (S.C.B.A., C 89530, sent. del 25-2-2009, “Díaz, Adrián c/ Lamberti, Néstor y Empresa de Transporte 25 de mayo y otro s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B30778).
Para más, vale detenerse en que la admisión fragmentaria del reclamo, establecida en el fallo en crisis, reduce a la medida de la condena el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios (doctr. art. 23 del decreto ley 8904). Por lo cual los condenados no sufren mayor perjuicio que el que surge del grado en que responsabilidad imputada les generó el deber de indemnizar.
En este tramo, la queja fundada no habilita que esas costas se distribuyan en el orden causado (fs. 522, cuarto párrafo y siguientes).
Tiene asidero, en cambio, la que apunta al fracaso de la recompensa, que por el daño moral privativo, pidieron los padres de la accidentada. Pues se trató de una pretensión autónoma, aunque con causa en las consecuencias del mismo hecho, introducida por sujetos distintos de aquella, cuya suerte dependió de consideraciones particulares. Por manera que regida por la misma directiva procesal, corresponde imponer las costas a los postulantes del perjuicio, vencidos en el intento, tal como se lo indica a fojas 522.d, tercer párrafo (arg. art. 68 y 274 del Cód. Proc.).
8. Un resumen de los desarrollos precedentes, conduce a coronar que, tanto la apelación fundada a fojas 508/519 como la sostenida a fojas 520/522 vta., progresan en alguna medida, por manera que la sentencia en crisis debe ser modificada: (a) reduciendo al veinte por ciento el descuento en la indemnización, por estimarse en ese grado la medida en que la víctima contribuyó a la configuración del propio daño; (b) incrementando el monto del resarcimiento por el costo del tratamiento odontológico a $ 8.790: (c) elevando la indemnización por daño moral a la suma de $ 12.000; (d) desestimando la indemnización por los conceptos de gastos médicos y de traslados acordada en la instancia anterior; (e) imponiendo las costas de primera instancia a Francisco Viñolo y María Cristina Spinelli, por resultar vencidos en el pedido de resarcimiento del daño moral propio. Manteniéndola en todo lo demás que fue motivo de agravios inatendidos.
En lo que atañe a las costas de esta segunda instancia: (a) por el recurso fundado a fojas 508/519, en un cincuenta por ciento a cargo de la parte apelante y en un cincuenta por ciento a cargo de la parte apelada, por representar esas proporciones -estimativamente- el rango de éxito y fracaso del recurso (arg. art. 68, segunda parte, del Cód. Proc.); (b) por el recurso fundado a fojas 520/522vta., en un sesenta por ciento a cargo de la parte apelante y en un cuarenta por ciento a cargo de la parte apelada, por el mismo motivo expresado (arg. art. 68, segunda parte, del Cód. Proc.).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde estimar las apelaciones fundadas a fojas 508/519 y 520/522 vta., por manera que la sentencia en crisis debe ser modificada del siguiente modo: (a) reduciendo al veinte por ciento el descuento en la indemnización, por estimarse en ese grado la medida en que la víctima contribuyó a la configuración del propio daño; (b) incrementando el monto del resarcimiento por el costo del tratamiento odontológico a $ 8.790: (c) elevando la indemnización por daño moral a la suma de $ 12.000; (d) desestimando la indemnización por los conceptos de gastos médicos y de traslados acordada en la instancia anterior; (e) imponiendo las costas de primera instancia a Francisco Viñolo y María Cristina Spinelli, por resultar vencidos en el pedido de resarcimiento del daño moral propio. Manteniéndola en todo lo demás que fue motivo de agravios inatendidos.
Costas de esta segunda instancia: (a) por el recurso fundado a fojas 508/519, en un cincuenta por ciento a cargo de la parte apelante y en un cincuenta por ciento a cargo de la parte apelada, por representar esas proporciones -estimativamente- el rango de éxito y fracaso del recurso (arg. art. 68, segunda parte, del Cód. Proc.); (b) por el recurso fundado a fojas 520/522vta., en un sesenta por ciento a cargo de la parte apelante y en un cuarenta por ciento a cargo de la parte apelada, por el mismo motivo expresado (arg. art. 68, segunda parte, del Cód. Proc.), con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar las apelaciones fundadas a fojas 508/519 y 520/522 vta., por manera que la sentencia en crisis debe ser modificada del siguiente modo: (a) reduciendo al veinte por ciento el descuento en la indemnización, por estimarse en ese grado la medida en que la víctima contribuyó a la configuración del propio daño; (b) incrementando el monto del resarcimiento por el costo del tratamiento odontológico a $ 8.790: (c) elevando la indemnización por daño moral a la suma de $ 12.000; (d) desestimando la indemnización por los conceptos de gastos médicos y de traslados acordada en la instancia anterior; (e) imponiendo las costas de primera instancia a Francisco Viñolo y María Cristina Spinelli, por resultar vencidos en el pedido de resarcimiento del daño moral propio. Manteniéndola en todo lo demás que fue motivo de agravios inatendidos.
Imponer las costas de esta segunda instancia: (a) por el recurso fundado a fojas 508/519, en un cincuenta por ciento a cargo de la parte apelante y en un cincuenta por ciento a cargo de la parte apelada; (b) por el recurso fundado a fojas 520/522vta., en un sesenta por ciento a cargo de la parte apelante y en un cuarenta por ciento a cargo de la parte apelada, con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. La jueza Silvia E. Scelzo no firma la presente por encontrarse en uso de licencia.
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría