Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: de Paz Letrado de General Villegas
Libro: 41– / Registro: 78
Autos: “C., E. M. C/ C., D. J. S/ ALIMENTOS, TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS”
Expte.: -88297-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintiséis días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “C., E. M. C/ C., D. J. S/ ALIMENTOS, TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS” (expte. nro. -88297-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 310, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Debe ser estimada la apelación de f. 286 contra la sentencia de fs. 277/283?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1.1. Se reclamó globalmente y sin distinción alguna al progenitor y abuelos paternos de la menor una cuota alimentaria de $ 1.100 en abril de 2011.
Se alegó que el progenitor hacía 8 meses que se había desentendido de los alimentos de la niña y que los gastos respecto de ella eran de entidad (vgr. se adujo pagar un alquiler mensual de $ 1600 por la vivienda que habitan la menor y su madre, la obra social IOMA voluntario para la menor, inglés de la niña, además de los gastos de vestimenta y alimentos propiamente dichos).
Se indicó que su progenitor y abuelo son plomeros y gasistas de profesión y su abuela jubilada con dos cargos.
1.2. La sentencia de fs. 277/283, determinó una cuota alimentaria mensual a cargo de D. J. C., y a favor de su hija que a la fecha cuenta con siete años y ocho meses de edad de $ 600 mensuales.
Para ello tuvo en cuenta los ingresos declarados del padre ($ 24.000 anuales); el ofrecimiento de éste de $ 400 mensuales y que la actividad por él desplegada es rentable, con mucha demanda por la instalación del servicio de gas por red en Gral. Villegas, Piedritas y Bunge, ciudades en donde el alimentante se desempeña por gasista y plomero.
A la par rechazó la pretensión alimentaria subsidiaria interpuesta contra los abuelos por entender que no se ha probado en autos el incumplimiento o imposibilidad de los obligados principales, lo que obstaculiza -según la jueza aquo– dirigir la acción contra los obligados subsidiarios.
Y en lo demás que interesa impuso las costas en un 70% al alimentante y en el 30% restante a la actora.
2. La resolución fue apelada por la parte actora, quien centró sus agravios en el monto de la cuota -la que considera insuficiente para satisfacer las necesidades de su hija- y en el rechazo de la pretensión subsidiaria a cargo de los abuelos.
Solicita, en suma, la revocación del decisorio en estos aspectos y que se carguen las costas a la parte demandada (v.fs. 300/303).
No apeló el accionado D. J. C., la cuota alimentaria a su cargo, con lo cual los $ 600 impuestos constituyen el piso de la misma a su respecto.
Entonces cabe analizar si la cuota fijada es o no exigua, si los abuelos deben afrontar también una cuota y en qué medida; y lo atiente a la imposición de costas.
3.1. Veamos el quantum de la obligación paterna consentida es de $ 600.
La progenitora la considera exigua en función de los gastos fijos alegados, en algunos casos probados y otros verosímiles que reproduce a fs. 302 vta., último párrafo de su memorial los que casi rondan los $ 3000 mensuales, sin haber adicionado allí el alquiler del local comercial fuente de los ingresos de la madre ($ 1920, v.f. 267), y sin tener en cuenta vestimenta, útiles escolares y alimentos propiamente dichos de la niña.
Si bien al contestar demanda se desconoce que la niña y su madre estén alquilando un inmueble y por la suma allí indicada ($ 1600), lo cierto es que no fue alegado por los accionados que aquellas vivieran en un inmueble suministrado por alguno de ellos o prestado por un tercero y por ende que ese gasto no se estuviera afrontando por la progenitora como parte de su contribución en especie a los alimentos de su hija. Tampoco se dijo allí que los valores de los alquileres en la ciudad de Gral. Villegas no tuvieran la entidad que alegó la actora al demandar.
Corroboran los dichos de la actora, la factura de suministro de energía eléctrica de f. 14 y la de gas de f. 12, las que se corresponden con el domicilio real denunciado por ella y no desconocido por los accionados; y se advierte en dichos documentos incuestionados, que el titular del servicio es coincidente con la persona que firma los recibos de alquiler de fs. 8 y 9 relativos al mismo inmueble. Así, aún cuando los recibos de alquiler fueron desconocidos, los mismos cobran credibilidad al vincularlos con los datos indicados precedentemente y no desvirtuados (art. 384, cód. proc.).
De ello colijo que el rubro vivienda está siendo afrontado en exclusividad por la progenitora; y a falta de todo otro elemento que desvirtúe el monto indicado en demanda y siendo éste razonable, he de tenerlo por configurado en ese quantum (arg. art. 163.5. párrafo 2do., cód. proc.).
Fue desconocido al contestar demanda que la niña cuente con la obra social IOMA abonada por la madre. Si así no fuera -como aducen los accionados- ello torna la situación aún más gravosa para la menor, pues no es ajeno al curso natural y ordinario de las cosas que los niños aún de mediana edad como la alimentada deban ser controlados periódicamente y como rutina por un médico, además de los gastos comunes y corrientes de salud que todo niño: a título de ejemplo tomo el contenido de los tickets de fs. 6 y 7 los que refieren a Ibupirac suspensión al 2% y Reliverán niños. Ellos responden a medicación para niños de uso generalizado, los que si no son soportados en alguna medida por una obra social, lo mismo que la concurrencia a un médico, implican costos adicionales de no poca entidad y que a esta altura también soporta exclusivamente la madre.
3.2. Ya fueron indicados en 1. los elementos considerados en la instancia de origen para fijar la cuota.
Pero advierto que no se tuvo en cuenta que D. C., -según informe de ANSES de f. 225- posee aportes en relación de dependencia -circunstancia que, a falta de toda explicación de su parte, la que bien pudo dar para esclarecer el tema- hace presumir que tiene o ha tenido otros ingresos además de los declarados por su actividad autónoma (ver f. 64, párrafo 2do., donde reconoce que trabajó para contratistas; aclaro que la inexistencia de aportes no implica como correlato que indefectiblemente no cuente con ingresos dependientes; art. 163.5, párrafo 2do., y 163.6, párrafo 2do. cód. proc.).
Desde otro ángulo, preguntada la testigo C., acerca de cómo sabe que el progenitor de la niña y su abuelo pueden aportar más dinero para la cuota alimentaria de la menor, la misma responde que lo sabe porque trabajan y además el padre de la testigo trabaja en el mismo rubro y sabe los ingresos que pueden tener (v. f. 182in fine/182vta.).
En suma, queda claro que los gastos de alimentación propiamente dichos, vestimenta, educación, recreación, etc. (art. 267, cód. civil), quedan insatisfechos con la cuota de $ 600 fijada, como fuera adelantado.
Haciendo un análisis comparativo entre la cuota fijada y sólo una de las necesidades de la niña (vivienda), téngase en cuenta que la cuota fijada a cargo del padre ni siquiera cubre el 50% del alquiler del inmueble donde habita la menor con su madre; es decir que sólo en alguna medida el progenitor estaría aportando únicamente una parte de uno de los componentes de la obligación alimentaria (el de habitación); y nada de los restantes contenidos en el artículo 267 del código civil.
Por otra parte, si tomamos como referencia -sólo como referencia- para partir de un número, que cuando a la fecha de la demanda se reclamó una cantidad de $ 1100 por mes, la canasta básica total para una niña de 7 años equivalía a $ 301,89; esta cantidad surge de multiplicar la canasta básica total para un adulto ($ 419,30) por un coeficiente igual a 0,72% resultante de una tabla de equivalencias de necesidades energéticas entre adultos y niñas de diferentes edades (ver www.indec.gov.arhttp://www.indec.gov.ar).
Advertimos que $ 301,89 representan apenas algo más de $ 10 por día para alimentarse, suma que no necesita explicación alguna para ser tenida como por demás exigua si se piensa que sólo un litro de leche en sachet ronda -según las marcas- en promedio los $ 6, llegando algunas a valer $ 7, bastando concurrir a cualquier supermercado para constatarlo.
Por debajo de la canasta básica ya se ingresa en la línea de pobreza e indigencia, y no pareciera que esa hubiera sido la realidad de la niña de autos, la que según reconocen tanto su progenitor, como sus abuelos co-demandados mientras estuvo conviviendo con sus padres le brindaron a la menor una buena calidad de vida, sin privaciones (ver respuestas décimo primera de f. 169 a igual posición de pliego de f. 168; e iguales respuestas a fs. 171 vta. y 172 vta. de pliego de fs. 170/vta.; art. 421, proemio, cód. proc.).
Pero aquella vida sin privaciones ni angustias no parece ser la actual situación de la menor, pues preguntadas las testigos P., y L., acerca de si C., sufre todos los meses para cubrir los gastos de su vida cotidiana, éstas manifiestan que está siempre al límite (v. f. 176, respuesta 24ta.) y que suele andar muy preocupada (v. fs. 177vta./178); y no se advierten como desatinadas las apreciaciones de las testigos si tenemos en cuenta que es actualmente la progenitora la única persona que se está haciendo cargo practicamente en exclusividad de la atención sino afectiva, al menos económica de la menor.
Por otra parte, no aducen ni el progenitor ni los abuelos que la madre llevara hoy con la niña una vida de lujos que no fueran acordes a la situación previa a la separación y que fuera esa vida de gastos desmedidos los que no pudieran hoy ser solventados con una cuota de $ 400 como la originalmente ofrecida por el padre (arg. arts. 375 y 384, cód. proc.).
En todo caso sólo hablan de un problema de financiación del negocio de la madre y que el quantum de la cuota respondería a ello (ver fs. 62 vta. in fine/63). Sin embargo, además de no haber sido ello probado (art. 375, cód. proc.), si así fuera, la necesidad de financiar el negocio materno responde a la correlativa necesidad de mantener la única fuente alegada y probada de ingresos de la progenitora con lo cual si ello no fuera posible, desaparecería la posibilidad materna de solventar los restantes gastos de la niña que el padre no cubre.
De todos modos, no parece ni resulta razonable ser esa la razón del caudal de la cuota si tenemos en cuenta los valores de los alquileres, de la comida en general y de la vestimenta a la que no somos ajenos ninguno de nosotros, bastando sólo con concurrir a un almacén o supermercado para saber cuánto cuesta comer por día o concurrir a un negocio de indumentaria para advertir cuánto cuesta vestirse sin demasiado lujo.
Son hechos por todos conocidos.
Y también no necesita demasiada explicación que un negocio de venta de ropa de marca de costo intermedio -como la que se dice posee la madre de la alimentada- no se financia con $ 1.100 mensuales. Y si así fuera en alguna medida, siendo el dinero un bien fungible, si en algún momento el dinero de la cuota se aplica a la fuente de trabajo de la madre, en otro momento el dinero proveniente de la fuente de ingresos de ésta será aportado para cancelar los gastos de alimentos de la menor.
Así, a fin de fijar el quantum de la cuota a cargo del padre, este tribunal ha tenido oportunidad de señalar que “… el carácter asistencial de los alimentos adquiere mayor expresión cuando se trata de la obligación alimentaria entre los padres y sus hijos menores de edad, cuyo alcance se encuentra determinado en el artículo 267 del Código Civil, y que la obligación materna de contribuir al mantenimiento de éstos se encuentra cubierta, en importante medida, por el mayor cuidado y dedicación que aquélla les imparte, así como por los diversos gastos que cotidianamente debe efectuar quien detenta la tenencia de los hijos” (esta Cámara, 3-9-91, “S., H. L. s/ Incidente: reducción de cuota alimentaria”, L. 20, Reg. 105; ídem, 11-5-95, G., V. T. s/ Incidente Reducción de Cuota Alimentaria”, L. 24, Reg. 80; arg. arts. 375, 641 y concs. Cód. Proc.).
Pero también se señaló, que no puede soslayarse que “(…) la cuota alimentaria, atento su carácter personal, debe ser establecida en base a los dos factores objetivos de ponderación que contribuyen a determinarla: el caudal económico del obligado y las necesidades del beneficiario (esta Cám., 19-12-91, `D., E.J. s/ Incidente Alimentos en autos: G., V.T. c/ D., E.J. s/ Divorcio vincular’, L.20, Reg. 169).
En autos puede verse que las necesidades de la niña apenas son cubiertas en una escaza medida por la cuota fijada a cargo de su progenitor y que éste además de los ingresos tenidos en cuenta por la jueza de la instancia de origen, tendría otros que no declara ni explica con demasiada claridad (se limitó a decir que en algunas oportunidades trabajó para contratistas -ver f. 64, párrafo 2do.) lo que hace suponer que estaría en condiciones de afrontar una cuota mayor para cubrir las necesidades de la menor, por no ser sus ingresos como trabajador autónomo los únicos que tendría.
Además, no soslayo que la única prueba de sus ingresos es la por él mismo autogenerada, ya que se trata de su declaración jurada de ingresos y de la categoría en la que el mismo progenitor se ha inscripto para pagar los tributos correspondientes ante la AFIP, pero no aporta prueba alguna que corrobore que esas manifestaciones ante la autoridad fiscal respondan exactamente con la realidad. Ni que la propia autoridad fiscal hubiera corroborado sus dichos de algún modo.
Por otra parte, la falta de prueba de esos ingresos adicionales no es algo de lo que el alimentante pudiera extraer ninguna ventaja, habida cuenta que nadie está en mejor situación que él para informar minuciosamente sobre eso.
Por el contrario, el comportamiento procesal parco, evasivo o reticente del accionado, que, antes que guardar silencio, debía hablar sobre el punto y debía hacerlo claramente, vale como indicio en su contra (arg. arts. 34.5.d, 163.5 párrafo 2° y 384 cód. proc.).
Así, tenemos por sus propios dichos -pero no por prueba fehaciente- que gana $ 2.000 mensuales y que en función de ello podía -según él- aportar $ 400, sin embargo consintió una cuota de $ 600.
También tenemos que tendría otros ingresos adicionales cuyo monto se desconoce, los que podrían cuanto menos no ser inferiores al salario mínimo vital y móvil (art. 384, cód. proc.).
Retomando aquella canasta básica, esa cantidad supra indicada, $ 301,89, a su vez equivalía al 13,12% del salario mínimo, vital y móvil vigente en marzo de 2011, que ascendía a $ 2.300 (ver Res. N° 2/11 y 3/11 del CNEPYSMVYM, en BO 30/8/11 y 19/9/11, cits. en www.estudioeic.com.ar).
En fin, valorando y apreciando las alternativas reseñadas, concluyo que la cuota alimentaria debería ser fijada en una cantidad menor que la reclamada en demanda ($ 1.100), pero mayor que la fijada en sentencia que no tuvo en cuenta otros ingresos presumibles del alimentante. Así si el progenitor sin tener en cuenta otros ingresos que los declarados consintió una cuota de $ 600 que apenas cubre una parte del gasto de vivienda, estimo adecuado que contribuya en la medida de $ 400 con los restantes componentes de la cuota alimentaria (art. 267, cód. civil), pues ello ni siquiera alcanza al 20% del salario mínimo vital y móvil vigente a la fecha de la demanda, el que a falta de toda otra aclaración y prueba de su parte es presumible que posea (arts. 165, 384 y 641 párrafo 2° cód. proc.).
De tal suerte, la cuota alimentaria a cargo del progenitor queda fijada en la suma de $ 1.000 mensuales.
4. En cuanto a los abuelos, se probó que el grupo familiar por ellos compuesto tienen un ingreso global fehaciente de $ 7757,24 (ver ingresos detallados supra), sin contar con los eventuales que pudiera adicionar el abuelo por su actividad profesional de plomero y gasista (ver testimonio de C., supra cit.); y aun cuando tuvieran que afrontar créditos por la refacción de su vivienda, los mismos no llegan al 20% de su ingreso, dejando libre un margen para cubrir la alimentación de su nieta que al menos el abuelo reconoció al absolver posiciones podría ascender a $ 600 (ver primera ampliación de letrada Hilbert a f. 172 vta.).
De todos modos, surge que la codemandada E. H.A., en su propia confesional admitió gastos realizados en beneficio de la menor, como por ejemplo un televisor o un aire acondicionado (fs. 171/vta. respuesta a la octava posic.), y el coaccionado U. B. C., reconoció que con posterioridad a la audiencia conciliatoria, que se ofreció a la actora, por intermedio de la abogada Sendón, aumentar la cuota alimentaria a $600 (v. fs. 172/vta., ver respuesta a la primera posic. ampliatoria; art. 421 proemio, cód. proc.).
Ello implica reconocer tácitamente la obligación alimentaria frente a su nieta; admite en concreto la necesidad actual de su aporte más allá de la naturaleza subsidiaria de la obligación y que el importe de $ 600 no desborda sus posibilidades económicas (arg. arts. 917, 918 y 1146 cód. civ.; art. 163.5 párrafo 2° cód. proc.; ver esta cám.: expte. 88094 29-5-12 “B., M. c/ P., C.A. s. alimentos” L. 43 Reg. 157, fallo éste proporcionado por Secretaría).
Entonces, se propone hacer lugar a la apelación en cuanto pretende se condene a los abuelos paternos al pago de los alimentos de su nieta que deberán pagar éstos a menos que se acredite su pago por su padre y hasta la suma ofrecida de $ 600 indicada supra (arts. 367.1 y 372 cód. civ.; arts. 34.4 y concs. cód. proc.).
5. Por último, y a fin de aventar toda duda respecto del alcance y funcionamiento de la subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos -en el sentido de que a falta de acreditación del pago de la cuota por el padre, éstos deberán abonar la fijada a su respecto- traigo a colación lo dicho por el Juez Sosa en el sentido de que “si se cree que los abuelos están obligados en subsidio, esa subsidiariedad debe entenderse sólo como relativa, no como absoluta.
O sea que la obligación alimentaria quedaría a cargo de los abuelos ante el incumplimiento por los obligados principales (los padres) sin necesidad de exigirse el agotamiento de las posibilidades de obtener coactivamente la prestación de los deudores principales.
Es decir que ante el mero incumplimiento de los padres, los alimentos deben ser aportados por los abuelos.
No existe precepto legal alguno que obligue al menor alimentado a excutir los bienes de sus padres, como si los abuelos fueran fiadores simples; y la índole de la prestación alimentaria no consiente dilaciones: la obligación alimentaria de los abuelos se torna inmediatamente exigible, total o parcialmente, ante el incumplimiento total o parcial del alimentante principal.
Entendiendo por inmediatamente exigible que si el obligado principal no acredita el cumplimiento de la cuota alimentaria dentro del plazo acordado a tal fin, o cuanto menos no alega y justifica dentro del mismo plazo el obstáculo que legítimamente considere le asista para no cumplir, queda habilitada para el alimentado la chance de requerir en el expediente a los abuelos el cumplimiento de la obligación subsidiaria.
Con nada más decir que la obligación alimentaria de los abuelos es subsidiaria, o que los abuelos están obligados en subsidio, no se resolvería con precisión y en concreto cuándo y cómo se activa esa obligación, dejando abierto un espacio de incertidumbre y potencial controversia que -otra vez- resultaría incompatible con la inmediata satisfacción que requiere la prestación alimentaria (arg. art. 163 inc. 6 1er. párrafo cód. proc.).
5.2. Que los padres sean obligados preferentes respecto de los abuelos según el art. 367 del Código Civil, no significa que deba justificarse más que lo que señala el art. 370 CC, esto es, que deba acreditarse más que al menor (no a sus padres) le faltan los medios para alimentarse y que a él (no a sus padres) no le es posible adquirirlos con su trabajo, cualquiera sea la causa que lo hubiera reducido a tal estado: precisamente, pienso que una de las circunstancias que pueden reducir al menor al estado de no tener medios para alimentarse es porque sus padres no cumplen (cualquiera sea la explicación, porque no pueden o porque no quieren) su obligación alimentaria.
Lo que todo lo más puede entenderse, sin agregar a la ley en perjuicio del menor recaudos que la ley no establece, es que debe constar en el proceso la falta de medios del propio menor para alimentarse y su imposibilidad de conseguirlos con su trabajo. Falta de medios que, como en el sub lite, puede presumirse iuris tantum debido a la escasa edad de la menor” (en nuestro caso apenas supera los siete años, ver certificado de nacimiento a f. 4; arts. 163 inc. 5° párrafo 2° y 384 cód. proc.).
“La ley no exige que deba acreditarse la imposibilidad o insuficiencia de los recursos de los obligados preferentes, esto es, de los padres: es más, repito, el solo incumplimiento de los obligados preferentes constituye uno de los motivos posibles por los cuales el menor puede hallarse reducido al estado de no tener medios para alimentarse. … ”
“Cierto es que las obligaciones alimentarias del padre y de los abuelos tienen causa distinta. Ello reposa en la circunstancia de que, aunque con sustento ambas en la ley (art. 499 cód. civ.), se trata de obligaciones de distinto origen: en el caso de los abuelos, la ley halla fundamento en el concepto de la solidaridad familiar, pero cuando se trata de los padres, la ley se funda específicamente en los deberes de asistencia atinentes a la patria potestad y que se originan con la procreación.
Y no menos cierto es que, si bien el objeto de las obligaciones alimentarias que se están comparando es por principio igual, respecto de la obligación alimentaria del padre jurisprudencialmente se ha elaborado la concepción -no aplicable a los abuelos- según la cual, pese a ser magros sus ingresos, es su deber procurar los medios necesarios para que su familia no pase privaciones, debiendo realizar los esfuerzos necesarios para cumplir adecuadamente con su obligación y es sobre dicha base que corresponde fijar la cuota alimentaria.
De modo que cuando se trata de determinar el quantum de la obligación alimentaria siempre ha de contemplarse la condición socio-económica de los alimentados y de los alimentantes (doct. arts. 207, 265 y 372 cód. civ.), máxime en el caso de los abuelos (arg. a símili art. 207 incs. 1, 3 y 5 cód. civ.), merituando que es a los padres -y no a los abuelos- a los que compete, en caso de no contar en principio con recursos suficientes, realizar los esfuerzos necesarios para procurarlos en beneficio de sus hijos (ver mi voto en “FAGIOLI, JOSE PACIFICO Y OTRA s/ Incidente de Reducción de Cuota Alimentaria”, del 16-12-2003).” (ver voto in extenso “R., M. F. c/ C., D. A. S/ Alimentos, Tenencia y Régimen de visitas”, sent. del 29/6/04, Libro 33, Registrada bajo el Nro.156.
6. En cuanto a las costas de primera y segunda instancia, dado el carácter asistencial que revisten los alimentos deben ser impuestas a cargo de los alimentantes en la medida en que la acción prospera (art. 68 del cpcc; esta cám. 17-06-10, “Z., A.E. c/ C., O.A. s/ Alimentos, Tenencia y Régimen de visitas”, L. 41 R. 185; 6-7-10 “C., S. c/ P., M.G. s/ Fijación de Alimentos y Regimen de Visitas” L. 41 Reg. 208, entre muchos otros fallos proporcionados por Secretaría).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- En su “contesta demanda”, el demandado:
(i) Ha reconocido que es plomero y gasista, aunque no matriculado -dijo- (f. 63 vta. in fine); le incumbía probar la falta de “matrícula”, en tanto hecho independiente que adujo para reducir las expectativas sobre sus ingresos (art. 422.1 cód. proc.), bastándole v.gr. con un informe de la entidad regente de esa “matrícula”, lo que se abstuvo de hacer (art. 375 cód. proc.).
(ii) Ha admitido ejercer su oficio en al menos tres localidades (Villegas, Bunge y Piedritas) y que “hay mayor prestación de servicios” en invierno que en verano (f. 63 vta. in fine).
Y prácticamente no nos ha dicho nada más sobre su forma de ganarse la vida.
En esta materia alimentaria y siendo cuentapropista, era más que su carga, era su deber procesal hablar y hablar claramente sobre su situación económica (art. 34.5.d cód. proc.). Empero, en vez de cumplir con ese deber procesal explayándose sobre su situación patrimonial, sólo se apontocó en su unilateral encuadre fiscal, no necesariamente representativo fiel de la realidad de sus recursos, y, desde allí, formal y matemáticamente ofreció un 20% de “sus ingresos”, léase, de los ingresos que le dice unidireccionalmente al Fisco que él tiene (también así en la audiencia conciliatoria, f. 25). Según el viejo canon “nemo propria manu sibi debitorem adscribit”, no está permitido procurarse un medio de prueba unilateralmente, salvo excepciones legales (como la de los comerciantes inscriptos, que tienen el privilegio de que sus libros merezcan fe como justificación de los contratos comerciales y de que, regularmente llevados, hagan prueba a su favor), entre las que no encaja la situación del demandado, quien, por eso, no convence que sólo gane un promedio de $ 2.000 por mes sólo porque él se hubiera inscripto en la AFIP como monotributista.
En ningún momento de su “contesta de demanda” expuso que, pese a toda su humana disposición, su trabajo fuera escaso o que no fuera rentable, ni ha producido prueba al respecto (antes bien, ver Pappalardo -resp. a preg. 19, f. 176-), todo lo cual constituye incumplimiento de lo que podía esperarse de él como comportamiento procesalmente adecuado y leal, ya que nadie en mejor situación que él para ilustrar sobre su propia condición económica (arts. 34.5.d y 375 cód. proc.).
(iii) Los incumplimientos procesales referidos en (i) y (ii) autorizan a presumir que D. J. C., ha ocultado sus verdaderos ingresos, para conseguir una cuota judicial alimentaria menor que la que realmente puede solventar (art. 163.5 párrafo 2° cód. proc.), en el mejor de los casos reservándose la potestad de aportar algo más sólo si quisiera y no como obligación judicialmente exigible con consecuencias jurídicas desfavorables en caso de falta de pago (art. 645 cód. proc.; ley 13944; ley 13.074, decreto n° 304/04 y Ac. 3151/04 SCBA).
2- Además, se han colectado pruebas que permiten creer que la capacidad de pago del padre de la alimentista es mayor que la unilateralmente denunciada por aquél: su propia madre -A.,- ha manifestado que la actividad de su hijo D.J.C., es rentable (absol. a posic. 6, f. 171 vta.) y ha sido acompañada en esa apreciación por la testigo C., hija también de un gasista/plomero y por eso conocedora de la potencialidad del oficio (resp. a repreg. 10, fs. 182/vta.; arts. 384 y 456 cód. proc.).
En cambio, no puede sostenerse que se haya probado que D.J. Carpinelli trabaje en relación de dependencia desde 2002 hasta ahora, porque, según el informe de f. 225 a la luz de la planilla anexa de f. 221, no registra aportes en ese carácter desde el período 06 del año 2001 (véanse, a f. 221, las tres primeras filas: en la columna “D.D.J.J. EMPLEADOR” no hay remuneraciones percibidas y, si hay aportes en la columna “TRANSFERENCIAS”, han sido hechos por D.J.Carpinelli según su propio CUIT, cuando las anteriores a 06/2001 fueron hechos por un empleador; arts. 384, 394 y 401 cód. proc.).
3- Si, mientras los padres de la niña alimentista convivían, le daban una buena calidad de vida, sin lujos pero sin privaciones, (absol. de D.J.Carpinelli a posic. 11, f. 169 vta.; declaraciones de A., -absol. a posic. 11, f. 171 vta.-, U.B.C., -absol. a posic. 11, f. 172 vta.-; arts. 421 y 456 cód. proc.) y si ahora la madre tiene que lidiar frecuentemente sola para que no le falte nada a la menor (absol. de D.J. C., a posic. 4 y 5, f. 169; declaraciones de A., -absol. a posic. 2, 4 y 5, fs. 171/vta.-, de U.B.Carpinelli -absol. a posic. 4 y 5, f. 172 vta.-, de P., -resp. a pregs. 16, 18, 21 y 24, fs. 175 vta./176-, de L., -resp. a preg. 10, 11, 18, 21 y 24, f. 177 vta.-, de C., -resp. a pregs. 10, 11, 16, 18, 21 y 24, f. 179 vta.- y de C., -resp. a preg. 10, 11, 18, 21 y 24, fs. 181/vta.-; arts. 421 y 456 cód. proc.), es justo que el padre sea condenado a realizar también ahora un aporte que equilibre relativamente los esfuerzos de ambos, ungiendo con mayor equidad toda la situación (art. 641 párrafo 2° cód. proc.), máxime que no ha alegado ni probado D. J. C., que durante la convivencia C., hubiera sido el único sostén del hogar, que él en ese interín no hubiera aportado nada o hubiera aportado menos para brindarle a la menor una buena calidad de vida, o que luego de la separación su situación laboral hubiera empeorado tanto que ya no pudiera seguir aportando para contribuir al mantenimiento de esa buena calidad de vida anterior a la separación (arts. 34.4 y 375 cód. proc.).
4- En resumidas cuentas, me parece ecuánime una cuota alimentaria de $ 900 por mes a cargo de D. J. C., y a favor de su hija L, un 50% mayor que la determinada por el juzgado y tres veces mayor que la canasta básica total para una niña de 7 años en la actualidad -5 años al momento de la demanda, ver fs. 5 y 18 vta. in fine– según lo ha explicado en su voto la jueza Scelzo (arts. 265 y 267 cód. civ.).
5- Ambas partes coinciden en que la obligación alimentaria de los abuelos es subsidiaria (ver fs. 16.II y 65 párrafo 3°).
Como lo explica la jueza Scelzo en su voto, transcribiendo un precedente de esta cámara, se trataría en todo caso de una subsidiariedad relativa, activable ante el mero incumplimiento de los padres, sin necesidad de exigirse a la alimentista el agotamiento de las posibilidades de obtener coactivamente la prestación de los deudores principales.
Desde ese enfoque, son los padres quienes en primer grado deben enfrentar las necesidades de su hija, como es de lógica natural (ver A. -absol. a posic. 10, f. 171 vta.- y P. -resp. a preg. 19, f. 176-).
Pero resulta que, en el caso, no hay incumplimiento de la obligación alimentaria principal, sino en todo caso hasta ahora ha habido falta de contribución suficiente del padre para con la madre, lo cual constituye cuestión -de contribución, insisto- entre co-obligados principales que no configura incumplimiento de la obligación principal para con la hija de ambos.
En efecto, se ha probado que C., como buena madre que todos han reconocido que es y con loable esfuerzo, satisface las necesidades suyas y las de la alimentista, con el producido de un negocio de su propiedad en el que comercializa ropas de calidad (absol. de C., -posic. 1 y 5, fs. 188/189-; absol. de D.J.C., -posic. 4 y 5, f. 169-, de A. -posic. 4 y 5, f. 171 vta.- y de U.B.C. -posic. 4 y 5, f. 172 vta.-; testimonios de P., L., C., y C., -resp. a preg. 5, 8, 10, 18 y 24, y repreg. 2, a fs. 175/182 vta.; arts. 421 y 456 cód. proc.).
Así que, según las circunstancias alegadas y probadas en la causa, por aplicación del art. 370 del Código Civil no corresponde hacer lugar a la demanda contra los abuelos, allende su situación económica y sin mengua de la colaboración que esa situación les permitiera proporcionar si así lo desearan para el mayor bienestar posible de su nieta (ver Arrieta -absol. a posic. 8, f. 171 vta.-; arts. 34.4 y 266 cód. proc.).
6- Por lo tanto, corresponde:
a- desestimar la apelación tendiente a que se condene también a los abuelos paternos, con costas a la apelante vencida (art. 68 cód. proc.);
b- estimar la apelación con relación al monto de la cuota alimentaria a cargo de D. J. C., y a favor de su hija L, la que se incrementa fijándosela en $ 900 mensuales, con costas al apelado alimentante (art. 68 cód. proc.);
c- diferir la resolución sobre honorarios en cámara (art. 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Adhiero a lo expuesto en los puntos uno a cuatro del voto en segundo término.
Tocante al punto cinco, recuerdo que en los autos “R., M.F. c/ C., D.A. s/ alimentos, tenencia y régimen de visitas” (sent. del 29-604, L. 33, Reg. 156), que cita la jueza Scelzo en su voto inicial, dejé dicho lo siguiente, en cuanto importa destacar para la especie: “Tocante a quiénes están obligados a prestar alimentos, luego de la reforma del artículo 367 del Código Civil por la ley 23.264, sigue vigente el concepto de la subsidiariedad de la obligación alimentaria entre parientes. Y esta subsidiariedad, denominada también sucesividad, consiste en que para peticionar alimentos a un pariente más lejano, es preciso recurrir previamente al más cercano. Justamente, ese caracter subsidiario armoniza con la ordinalidad a la cual la ley recurre, para fijar y determinar cómo los parientes por consanguinidad se deben alimentos (art. 367 del Código Civil). Es decir que si bien la prestación alimentaria se halla en la obligación potencial de todos y cada uno de los parientes determinados por la ley, no afloraría simultáneamente en ellos. De manera que la obligación alimentaria a un pariente sólo sería exigible, si es el primero en el orden legal. En caso contrario, sólo se podría exigir en el orden sucesivo a falta de obligados o a falta de cumplimiento de la prestación de alimentos (López del Carril, J.J., op. cit. pág. 135).La doctrina nacional y la extranjera han aceptado ese principio y carácter (Borda, G., op. cit. pág. 324; Llambías J.J., “Código…”, t. 1 pág. 1089, Belluscio – Zannoni, op. cit. pág. 269 número 3). Nuestra jurisprudencia también se ha pronunciado en el mismo sentido: “La obligación de pasar alimentos es sucesiva (art. 367 del CC ley 23264), y el pariente mas cercano está más obligado que el de un grado posterior. Es decir, el orden legal de los parientes obligados al pago de alimentos es subsidiario y no simultáneo…” (Cám. Apel. Civ. y Com., 1, sala 1, de Mar del Plata, 17-10-02, sistema JUBA7 sumario B1351536; Cám. Apel. Civ. y Com. de San Nicolás, 26-12-96, sistema JUBA7, sumario B854724) Sin embargo, se ha dicho, la observancia de ese orden sucesivo no debe llevarse a extremos demasiado rigurosos (Borda G., op. cit. pág. 325 número 1203). Dentro de este orden de ideas, esta Cámara -con diferente integración- tuvo oportunidad de expresar que: “Si bien es verdad que rige en materia de alimentos el principio de sucesividad o subsidiariedad que traduce el artículo 367 del Código Civil en la versión de la ley 23.264, no lo es menos que tal precepto regula un ordenamiento de preferencia que no marca un escalonamiento tan rígido…”, y que “…si bien la obligación alimentaria de los padres con los hijos viene impuesta por los artículos 265, 267 y conc. del Código Civil, es claro que se puede solicitar alimentos a otros parientes cuando el padre pone de manifiesto una conducta esquiva al cumplimiento de tal deber, evitando tener bienes registrables a su nombre, cediendo los adquiridos por herencia, desarrollando actividades que le reportan ingresos pero cuyo desempeño autónomo lo pone a cubierto de toda medida de ejecución, y desoyendo la intimación que se le cursaba en este proceso para que afrontara el pago de las sumas fijadas en el juicio en concepto de alimentos provisorios”. En ese fallo, que data del 7 de diciembre de 1989, se autorizó la vía de los hijos del matrimonio para exigir alimentos a la abuela paterna, sin necesidad de nuevo juicio, a fin de que ésta asumiera con su patrimonio y en su medida la obligación que el progenitor dejó incumplida, colocándose en posición tal que no le pudiera ser eficazmente exigida (causa “D. B., M.A. c/ C., H.O. y otra s/ alimentos y litis expensas”, L. 18 Reg. 155: voto del doctor Casarini, sin disidencias). Más recientemente, y haciendo gala de tal antecedente, este mismo tribunal, el 10 de octubre de 2002, en otro caso, igualmente convalidó la extensión de la obligación alimentaria del padre a la abuela paterna (causa “M., M.E. c/ G. de N., M. N. s/ alimentos”, L. 31 Reg. 285)”.
En resumen, mantener esa misma línea de pensamiento, me lleva en esta causa a estar más cerca de la solución que sobre el tema del alcance y funcionamiento de la subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos postula el juez Sosa. Y con este alcance adhiero a lo que él expone en el punto cinco de su voto, a tenor de como fue formulada la petición inicial (arg. arts. 34 inc.4 y 163 inc.6 del Cód. Proc.).
Por consiguiente, con el alcance que resulta de lo anterior, adhiero al voto del juez Sosa.
ASI LO VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde:
a- Por mayoría, desestimar la apelación tendiente a que se condene también a los abuelos paternos, con costas a la apelante vencida (art. 68 cód. proc.);
b- Por unanimidad, estimar la apelación con relación al monto de la cuota alimentaria a cargo de D. J. C., y a favor de su hija L, la que se incrementa, por mayoría, a la suma de $ 900 mensuales, con costas al apelado alimentante (art. 68 cód. proc.);
c- diferir la resolución sobre honorarios en cámara (art. 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
a- Por mayoría, desestimar la apelación tendiente a que se condene también a los abuelos paternos, con costas a la apelante vencida.
b- Por unanimidad, estimar la apelación con relación al monto de la cuota alimentaria a cargo de D. J. C., y a favor de su hija L, la que se incrementa, por mayoría, a la suma de $ 900 mensuales, con costas al apelado alimentante.
c- Diferir la resolución sobre honorarios en cámara.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría
