Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial n°2
Autos: “RODRIGUEZ MARIANELA C/ GUERINEAU JOSE LUIS Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.RESP.PROFESIONAL (EXCLUIDO ESTADO)”
Expte.: -95075-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Andrés Antonio Soto y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “RODRIGUEZ MARIANELA C/ GUERINEAU JOSE LUIS Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.RESP.PROFESIONAL (EXCLUIDO ESTADO)” (expte. nro. -95075-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 28/5/2025, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundado el recurso de apelación interpuesto el 1/7/2024, contra la sentencia definitiva del 24/6/2024?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. Marianela Rodríguez demando por daños y perjuicios a José Luis Guerineau y a Clínica del Oeste S.A., citando en garantía a ‘TPC Compañía de seguros S.A.’.
Dijo que el 22/4/2018, una caída en la vía pública le causó una fractura en el dedo anular de la mano izquierda, que se constató el 22 y 24 de abril de 2018 por sendas radiografías, con motivo de lo cual el médico demandado le inmoviliza el dedo, siendo operada en aquella Clínica el 11 de mayo del mismo año. Debiéndose la demora a que el profesional solicitó un set de placas y de tornillos a su obra social del personal de farmacia, los que luego no utilizó.
Sostuvo que firmó ‘en blanco’ el consentimiento informado. Que el 12 de mayo la ve una médica en la Clínica y el 16 la ve el demandado. El 24 le quita los puntos y cuando le retira el vendaje, advierte una lesión de quemadura de unos cuatro centímetros, en el dorso de la mano afectada, que el médico le dijo era una llaga por el vendaje, insistiendo de su parte que era una quemadura, ante lo que recibió la misma respuesta.
Adujo que luego de tres semanas la retiran las clavijas y el 31 se le realiza otra radiografía, ante su insistencia de que el dedo se la caía, que no podía sostenerlo y le entorpecía los movimientos de los otros dedos de la mano impidiéndole realizar las mínimas tareas cotidianas.
Relató que al no obtener respuesta, pues le decía que hiciera kinesiología, que ya se iba a acomodar el dedo, decide buscar otra por medio de la obra social, consiguiendo el Hospital Británico, donde la evalúan y le indican amputarle el dedo. Ante lo cual decide una nueva consulta, esta vez en la Clínica de la Mano, en la ciudad de La Plata, donde la atiende el médico Dadora el 5 de julio de 2018, quien le extiende la historia clínica el 6 de agosto de 2018, en la que expone que asistía por primera oportunidad por deformidad del cuarto dedo de la mano izquierda, presentando al examen lo que describe a fojas 44, parte final, y 44/vta., primer párrafo.
Continuó exponiendo, que se le recomendó cirugía en dos tiempos, fijándose fecha para el 31 de julio de 2018. El especialista pidió a su obra social, dos microtornillos importados. Comentando la técnica utilizada en la cirugía, según el protocolo quirúrgico del 31 de julio de 2018, del que surge padece fractura inestable de falange. Lo que quiere decir que el demandado, retirar las clavijas a las tres semanas de haberla operado, no tuvo en cuenta que la fractura no se había consolidado, siendo por ello que el dedo se le caía y no era una sensación como le señalaba.
Continuó explicando que el 12 de diciembre de 2018 se le realiza la segunda operación, donde se visualizo consolidación ósea. Y que como consecuencia de las cirugías reconstructoras perdió un centímetro de dedo. Y también la despiden del trabajo donde tenia ocho años de antigüedad, con motivo de las faltas a pesar de haberlas justificado.
Manifestó que la mala praxis del demandado, no sólo afecto su estado físico, emocional y psicológico, sino su vida de relación. Intentó buscar trabajo pero fue rechazada por tener la mano así. Actualmente trabaja en un mercado, sin registrar, siendo madre de una adolescente de quince años.
Seguidamente se ocupó de comentar lo tramitado en la medida preliminar articulada previamente a la demanda. Y más adelante se refirió a la salud, como bien jurídico privado, a la responsabilidad médica, a la causa de un daño, y a que no surgía del consentimiento que se le hizo firmar, la explicación de la realización de la técnica a utilizar por parte del médico, ni las consecuencias de la misma (fs. 46 y vta. y 47 primer párrafo).
En otro tramo, opinó que el médico responde si decide tratar o someter al paciente a una terapia riesgosa, equivocando culposamente el balance riesgo-beneficio o no obteniendo un consentimiento informado, cumpliéndose ambos en este caso.
Respecto del consentimiento informado, detalló que la Clínica la hizo suscribir el que resulta de la diligencia preliminar, en el cual no se detalle el profesional que realizará la operación, como tampoco el tipo de técnica que iba a utilizar, que no le fue informada, como el tipo de complicaciones de las mismas y los demás datos que indica a fojas 47/vta., tercer párrafo. El demandado jamás le hizo firmar consentimiento alguno.
Tocante a los perjuicios, se refirió al daño a la persona, al psíquico, a la incapacidad sobreviniente, estimado en $9.797.962,72, al daño moral, valuado en $500.000, daño psicológico ponderado en $288.000, al daño a la vida de relación, por el que pidió $750.000, y al estético, que concretó en $1.000.000. Solicitando por gastos médicos y farmacéuticos $5.300 (fs. 57 y vta.).
1.1. Respondió el demandado con el escrito del 12/10/2020. Puntualizó que de acuerdo a la ficha de paciente de su consultorio (prueba de la demandante), ésta era paciente de antigua data. Lo consultó: 26/8/2010 por traumatismo de pie izquierdo; y el 23/4/2018 por fractura oblicua primera falange dedo anular izquierdo.
Asimismo, que era la actora una paciente con antecedentes de diabetes, insulino-dependiente, con mano reumática y poli-artritis interfalángica generalizada. Padecimientos a ser sopesados en oportunidad de evaluar el resultado de la cirugía objeto del proceso.
Además, que en el resumen de historia clínica de la enfermedad actual constaba que se le brindaron a la demandante complicaciones generadas por la demora en la entrega del material de osteosíntesis para la cirugía. Desde la consulta (23/4/2018) a la operación (11/5/2018) transcurrieron casi 20 días, en los que la actora conoció y aceptó todo cuanto era necesario informarle. Por lo demás, consideró que el consentimiento informado senatorial que ella suscribió indica claramente que se le informan aquellos extremos, y no se le aseguraron resultados en razón de no constituir la medicina una ciencia exacta, por lo que ninguna influencia tienen en el sub lite los espacios que quedaron en blanco; dicho de otro modo, no importan los déficits señalados en demanda hechos, actos u omisiones con eficacia causal en el resultado; falta entonces uno de los presupuestos de la responsabilidad civil que se le endilga.
Explicó que el tratamiento quirúrgico se le indicó por el diagnóstico de desplazamiento de la fractura y la inestabilidad de la misma. Considerándose el uso de la fijación de la fractura con clavija de Kirschner en el acto quirúrgico el más adecuado dada su patología de base, por cuanto permitía un menor desbridamiento de los tejidos, disminuyendo el riesgo de futuras adherencias y rigideces. La técnica empleada fue la avalada según la bibliografía médica (“Cirugía de la mano”, Green-Hotchkiss-Wolfe, Ed. Marban, volumen I, pág. 317; ver adjunto).
La intervención transcurrió de acuerdo a lo previsto, resolviéndose con la técnica preindicada, cerrándose la incisión y procediendo al vendaje e inmovilización del dedo operado. Cuando salió de la anestesia la paciente fue derivada a una habitación de internación, transcurriendo el día 11/5/2018 sin complicaciones, bajo su control. Al día siguiente (12/5/2018) la paciente presentó buen estado general, afebril, sin referir dolor y con buena circulación de sangre en dedo intervenido, por lo que se otorgó el alta sanatorial, prescribiéndole control por consultorio externo. Indicando que todo ello resultaba de la historia clínica sanatorial.
El retiro del material de osteosíntesis (clavija de Kirschner) se efectuó a las cuatro semanas de la cirugía, por presentar infección periclavo y aflojamiento del mismo, complicaciones contempladas en la literatura médica. No -como se sostiene en demanda- porque se haya considerado consolidada la fractura. En dicha oportunidad se le indicó el uso de una férula de inmovilización, con articulación interfalángica libre para la rehabilitación kinesiológica.
Declaró que no le consta si cumplió con dichas indicaciones (uso de férula y rehabilitación) toda vez que dejó de asistir a la consulta con él y, seguramente- abandonó el tratamiento prescripto; y como figura en la demanda, ocurrió a otros profesionales.
1.2. De su parte, la Clínica accionada, planteó que la fractura presentada por la actora era compleja y que -por lo tanto- el tratamiento requerido no se encontraba exento de complicaciones. Como tales se podían mencionar: el desplazamiento del material de osteosíntesis, rigideces, pseudoartrosis y necrosis óseas, isquemias musculares y fibrosis, o infecciones, sin que ello implicara un mal accionar por parte del profesional actuante.
Consideró falso que el demandado Guerineau, al retirar las clavijas, no tuviera en cuenta que la quebradura no había consolidado y que luego perdiera un centímetro de dedo. En realidad, el hecho de que la paciente presentase un foco fracturario inestable fue consecuencia del cuadro de pseudoartrosis presentado y no de un retiro prematuro de las clavijas colocadas en la primera intervención quirúrgica. En esa línea, concluyo que las fracturas de la diálisis, como la presentada por la actora, eran las que más riesgo de pseudoartrosis presentan, por sus características anatómicas y por estar sometidas a mayores cargas que otras zonas. De hecho, su complicación más frecuente era la mala consolidación y mala reducción articular con la subsiguiente deformidad y alteración del arco de movilidad articular.
En rigor, que el retardo de la consolidación de las fracturas de la falange distal es una complicación que puede verse frecuentemente en el tipo de fracturas como la presentada por la actora, y su abordaje y decisión terapéutica es complejo, sin que ello haya implicado un mal accionar del profesional actuante.
Afirmó que no era cierto que haya existido deficiente atención (por negligencia y/o imprudencia y/o impericia y/o incumplimiento de reglamentos y/o deberes) a la paciente Marianela Rodríguez durante su evaluación en el consultorio particular del galeno, ni luego en la admisión, internación y/o intervención quirúrgica en Clínica del Oeste S.A..
1.3. TPC Compañía de Seguro S.A., respondió con el escrito del 24/6/2021. En apretada síntesis, adhirió a la contestación de la Clínica (v. providencia del 7/7/2021).
Admitió que, mediante la emisión de la póliza de ‘Responsabilidad Civil Médica – Clínicas, Sanatorios y/o Centros Médicos Con y Sin Internación e Instituciones de Salud’, número 94.358, vigente entre el 1/12/2018 y el 1/12/2019, se obligó a mantener indemne el patrimonio de su asegurado, la Clínica del Oeste S.A. (tomador Asociación mutual argentina salud y responsabilidad profesional), hasta el límite máximo de la suma asegurada de $500.000, proporcionando cobertura en las condiciones que indica y por los riesgos que indica.
Negó que en momento alguno recibiera la denuncia de siniestro, a que obligan los arts. 46 y 115 de la ley 17.418 -congruente ello, con la actitud de su asegurada de considerar que no se había producido la circunstancia siniestral-, desconociendo también que la atención brindada por la Clínica o sus dependientes, pueda ser reprochada como negligente, imprudente, imperita o inobservante de las reglas y el arte de curar, de manera que la conducta profesional o prestaciones asistenciales brindadas se tipifiquen como culpables y, por ende, que se deba responder y, menos aún en el marco jurídico que propone la contraparte. Adhiriendo a los términos del responder que presentara su asegurada.
Sin perjuicio de ello, se refirió al marco fáctico propuesto por la actora, a la secuencia de la prestación médica, según la historia clínica, y expuso las principales afirmaciones y reproches formulados por la parte actora respecto de la atención médica, efectuando, para cada caso, las correspondientes consideraciones médico legales (a/h).
Igualmente, realizó algunas precisiones en cuanto al reclamo patrimonial que se articula, el que desde ya se consideró a todas luces excesivo, infundado e irrazonable. Negando que la actora quedara con las secuelas que pretende y, a todo evento, que éstas pudieran vincularse causalmente con la atención médica brindada por los accionados y, en particular, con la clínica que aseguramos o sus dependientes. Y rechazando toda pretensión de que se actualice el monto pretendido con posterioridad al 31 de marzo de 1991.
Solicitó se intimara al codemandado, José Luis Guerinau, a denunciar si al momento de los hechos contaba con una cobertura asegurativa que amparara su eventual responsabilidad civil por el evento debatido, reservando el derecho de citar a la/la compañía/s que se denuncie/n en garantía en los términos del art. 118 de la 17.418.
1.4. En la audiencia de vista de causa, la parte actora desistió de los testigos Belen Abanz, Yanina Vanesa Antonio y Natalia Leiva, oportunamente ofrecidos. Y se desestimaron las declaraciones prestadas por los testigos Celinda García y Osvaldo Rodríguez, por lo que no se adjuntaron al acta (v. diligencia del 28/4/2022).
2. La sentencia emitida el 24/6/2024, rechazó la demanda. Y para así decidir, en lo interesante, se apreció que encontrándose en el campo de la responsabilidad profesional, la Suprema Corte tenía dicho que la misma es aquélla en la que incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ésta le impone, requiriendo para su configuración, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable.
En seguida, se consignó que surgía de la foja 24 del expediente vinculado de diligencias preliminares, que la actora prestó su consentimiento informado, en los términos de los puntos uno y cinco. Y que se estaba frente a una obligación de medios y la existencia de la actividad dañosa, en tanto subjetiva, que había de ser probada por la actora. Frente a lo cual, cobraba relevancia el dictamen médico obrante en autos, que luego se transcribe en lo pertinente.
Al respecto, entendió el juez que de la lectura de las conclusiones periciales surgía sin lugar a dudas que el procedimiento realizado por el galeno demandado había sido el correcto para el tipo de patología que presentaba la actora y que actuó dentro de los parámetros esperados, y con la diligencia suficiente para llevar adelante la cirugía y diagnóstico que fueron realizados.
En referencia al dictamen pericial de autos y más allá de su impugnación, reparó en que no cabía apartarse de sus conclusiones en tanto no se ha siquiera intentado demostrar a través de aquella su falta de precisión o error a través de dictamen, al menos, de algún otro profesional médico; y por tanto su impugnación no habían de enervar las conclusiones que allí se determinaron. Finalmente, no hallando negligencia o impericia en su actuar ni que fuera contrario al arte de curar, la imputación y acción en contra del demandado se rechazaba.
3. Apeló la actora (v. escrito del 6/11/20224). Destinó la primera parte de su expresión de agravios en fundar el pedido de nulidad del pronunciamiento. Pues a su juicio se encontraba huérfana de justificación. Concretamente, en lo que puede considerarse el quid de su planteo, señaló: ‘(…) que el magistrado se limitó en primer lugar a transcribir normas y jurisprudencia, y en segundo lugar realizó un “copy and paste” de la pericial médica para concluir en que “… no encuentro negligencia o impericia en su actuar ni que fuera contrario al arte de curar (arts. 375, 384 y 474 CPCC) y la imputación y acción en contra del demandado ha de ser rechazada….”, sin valorar la prueba, ni argumentar de modo alguno su decisión, violando de ese modo el art. 3 del CCyCN, el art. 163 incs. 3, 4, 5 y 6 del CPCC, art. 15 Const. Pcial. (…)’ . Aclarando que no se habían considerado que resultaban determinantes para sentenciar de forma diametralmente opuesta a lo resuelto. Y ampliando luego, con argumentos que rondan, con otros aportes, aquel párrafo basilar de su petición.
En la segunda parte, aborda la crítica del fallo, destacando los errores que atribuye a las motivaciones básicas del fallo.
Apunta a que las fotografías de su mano e informes médicos adunados en autos muestran a las claras la mala praxis demandada. Reitera que el juzgador transcribió una ‘recortada pericial médica’, y ello no constituye justificación alguna de la decisión, máxime cuando no valora las explicaciones vertidas por el mismo perito, las que dan más luz a la palmaria mala praxis, tiñendo así de parcialidad su decisión.
Circunscribiendo su reproche, indica que no se encuentra en discusión el diagnóstico previo a la intervención quirúrgica realizada por el demandado, tampoco que de su parte padecía diabetes y artritis -punto II Examen físico de la pericia médica de fecha 6/9/2022-, tampoco se discute que de acuerdo a la bibliografía médica la pseudoartrosis es una complicación que puede presentarse en el tratamiento de las fracturas de falange, como la padecida por ella, en aproximadamente un 5-10 % de los casos, precisamente en pacientes con diabetes y artritis, y, finalmente, que no se encuentra en disputa que la padeció luego de la intervención del Guerineau una pseudoartrosis del dedo anular de la mano izquierda.
Pero, siendo así, debió el profesional con su atención incrementar los esfuerzos para evitar el desenlace del que la propia bibliografía médica daba cuenta. En tal sentido, si al haber quitado semanas después de la cirugía el material de osteosíntesis, debido a una infección y aflojamiento, en ese momento en lugar de reajustar el tratamiento postquirúrgico de acuerdo a la mala evolución de su paciente, ya que se estaba cumpliendo lo profetizado por la bibliografía, sólo le mandó a tomar sesiones con el kinesiólogo, como se señalara en demanda, ni le indicó ‘…el uso de una férula de inmovilización…’ como sostuvo mendazmente al contestar demanda, ni ninguna otra directiva para tratar de evitar la pseudoartrosis. Agregando que el perito médico al brindar las explicaciones requeridas por el propio demandado reafirmó que no existía ninguna atestación en la historia clínica que diera cuenta de tratamiento postoperatorio, ni siquiera un seguimiento.
En suma, colige que debió tener un seguimiento más profundo y particularizado de acuerdo a sus circunstancias personales luego de la intervención quirúrgica y más aún después de la extracción del material de osteosíntesis infectado, seguimiento que no se cumplió, sino que el demandado se desentendió, se olvidó de las patologías de base que acarreaba la suscripta o vaya uno a saber porque no reajustó el tratamiento postquirúrgico ya que este caso era más complejo que los ordinarios, mereciendo otro tipo de atención y dedicación médica. Y esto constituye la violación de la regla del arte de curar, no se trató de un error de diagnóstico, sino de la falta de atención posterior a la operación, lo que acarreó que no se advirtiera a tiempo la evolución de la pseudoartrosis que estaba avanzando en el dedo anular de la mano izquierda, que se agravara por la falta de tratamiento y que motivara luego la intervención posterior del médico Daroda con todas las consecuencias que ello acarreó.
3.1. Respondió el demandado con el escrito del 6/12/2024.Comenzó precisando que la nulidad de una sentencia solo procede cuando la misma adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional, es decir cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva, pero no en hipótesis de errores in iudicando, que de existir, podían ser reparados por medio del recurso de apelación. Y que el pronunciamiento se asentaba en las conclusiones de la prueba pericial médica producida y estaba fundada en ley, a saber: art. 375 CPCC que contempla y regula el ‘onus probandi’, art. 384 CPCC que manda apreciar la prueba rendida con las reglas de la sana crítica y art. 474 CPCC que consagra el valor probatorio de la prueba pericial.
Agregando que, los vicios nulidificantes no habían sido explicitados, como tampoco que existiera omisión de tratamiento de cuestiones esenciales que provocarían la nulidad de la sentencia.
Concerniente a lo demás, opuso que la expresión de agravios se ha limitado a expresar un disenso, digamos generalizado e impreciso, con los fundamentos consignados por el sentenciante para desestimar la demanda. Dicho de otro modo, la actora solo formula una mera opinión discrepante con el juzgador que de modo alguno constituye la crítica concreta y razonada que requiere la norma prementada. La mera disconformidad no constituye técnicamente agravio.
En otro orden, aseveró que el juez no encontró negligencia o impericia en el actuar de su parte, ni que su accionar fuera contrario al arte de curar, a la luz de los arts. 375 CPCC que contempla y regula el “onus probandi”, del art. 384 CPCC que manda apreciar la prueba rendida según las reglas de la sana crítica y del art. 474 CPCC que consagra el valor probatorio de la prueba pericial, por cuya virtud desestimó la demanda. Y paralelamente, la actora no rindió prueba alguna que pudiera oponerse a dicha conclusión. En la audiencia preliminar la accionante desistió de la confesional de los demandados, y en la audiencia de vista de causa desistió de los testimonios de Abanz, Antonio y Leiva. Su única testigo Alonso evidenció una amistad muy cercana con la actora a la vez que deslizó un comentario descalificante para con el demandado. Sí admite que por disconformidad con el referido médico dejó de atenderse con el mismo y recurrió a profesionales de Buenos Aires y La Plata. Esto es que abandonó el control post-operatorio con el médico demandado, desistiendo de seguir siendo tratada por éste.
Seguidamente, detalló los aspectos de la información pericial que hacen a su interés. Subrayando que ninguna de esas conclusiones periciales, ni tampoco cuanto resulta de la prueba documental tenida en cuenta por el experto, fueron debida y eficazmente impugnadas por la actora, quien no solicitó aclaraciones o explicaciones ni pidió la realización de una nueva pericia.
4. Completada la evocación de los antecedentes relevantes de la causa, es el momento de emprender la tarea revisora, haciendo escala, primeramente, en el planteo de nulidad desarrollado por la actora.
Como esta alzada ha venido diciendo, con ajuste a la doctrina de la Suprema Corte, el derecho a la tutela judicial efectiva impone al órgano jurisdiccional interviniente que produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo. No alcanza con que se adjudique la razón de cualquier manera. Ha de hacerse mediante desarrollos argumentales precisos que permitan comprender cómo y porqué han sido dados por probados o no demostrados los hechos conducentes y ha sido aplicada la norma que rige el caso. Se requiere la inclusión del mecanismo mismo elaborado sobre la base de la lógica y del derecho, exhibido en sus elementos esenciales, extrovirtiendo el eje, la base, el hilo conductor, aunque se omitan los detalles. Son exigencias estrictamente constitucionales y convencionales (arts. 18 Constitución nacional, 10, 15, 171 Constitución provincial; 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos). No otra cosa impone el art. 3 del nuevo Código Civil y Comercial: el juez debe resolver mediante una decisión razonablemente fundada (SCBA LP A 75524 RSD-83-21 S 26/5/2021, ‘A., E. E. c/ Hospital Ciudad de Boulogne y otros s/ Pretensión Indemnizatoria. Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley’, en Juba fallo completo).
Y cuando ello no ocurre y aparecen errores propios de la sentencia, como si no se ha cumplido con alguno de los requisitos formales extrínsecos que señala el artículo 163 del cód. proc., en sus primeros incisos, o no precisó los fundamentos de la decisión adoptada, violó el principio de congruencia, etc.., por principio, es el campo de aplicación del recurso de nulidad implícito en la apelación (art. 253 del cód. proc.).
Más, igualmente a señalado en varias oportunidades, que no cuadra adoptar la solución desvaliosa de declarar la ineficacia de un pronunciamiento, cuando el pretenso defecto o vicio es en rigor subsanable a través del propio recurso de apelación (arg. art. 172 del Cód. Proc.; Cam.Civ. y Com., 0201 de La Plata, causa 74402 RSD-313-92, sent. del 17/09/1992, ‘Vicini, Beatriz c/Daniel Ricardo s/Reivindicación’, en Juba sumario B250780; fs. 208, párrafo final, 209/210vta.).
En esta ocasión, como fuente de la nulidad, lo alegado por la actora ha sido la arbitrariedad; esa figura, elaborada por una compleja familia de fallos de la Corte Suprema de la Nación, que en su originaria versión estuvo centrada en aquellos pronunciamientos que carecían de fundamentos, o eran los expuestos sólo aparentes, apoyándose la decisión en conclusiones dogmáticas, o en la sola voluntad del juez (v. Carrió, Genaro, ‘El recurso extraordinario por sentencia arbitraria’, Abeledo-Perrot, 1978, pág. 27 y 229).
Sin embargo, un examen detenido, deja ver que, si se distingue adecuadamente, por un lado, el binomio arbitrariedad-nulidad, como lo ha enlazado la apelante, y por el otro error in judicando-apelación, podrá notarse que la decisión de que se trata, no admite ni aquella calificación que se le adjudica, ni la solución que la accionante le ha destinado.
En efecto, observada la sentencia en su unidad lógico jurídica, se advierte que, partiendo del marco teórico conformado por diversos fallos, enseguida se definió la prestación del médico como de medios y que el factor de atribución subjetivo, ponía la carga de la prueba del lado de la actora. Frente a lo cual, cobró relevancia, a criterio del juzgador, la prueba pericial médica, ofrecida por ambas partes.
A continuación, no sólo transcribió un tramo importante de la pericia médica, sino que a ello sucedió su apreciación, que se concretó en aquilatar el valor probatorio de ese medio en materia de responsabilidad médica, del cuyas conclusiones no cabía apartarse, en tanto brindadas por el experto, no se había siquiera intentado demostrar la falta de precisión o error a través del dictamen de algún otro profesional médico, dejando así su impugnación insuficiente para enervar las conclusiones que allí se determinaron (v. sentencia del 24/6/2024, 2.2. y 2.3.).
Claro, que despuntó la queja de la actora acerca de que el juzgador no hizo expresa referencia a las explicaciones que el propio perito brindó con fecha 26/9/2022.
Pero la observación es insustancial. Porque en esa fecha, el perito médico, antes que ampliar su informe, sólo lo ratificó, es decir que no hizo nuevos aportes a lo ya expresado en el dictamen del 6/9/2022, que debieran apreciarse junto con éste (arg art. 284 y 474 del cód. proc.).
Aparte que, así se hubiera incurrido en una valoración de la prueba equivocada o incompleta, tal proceder no equivale a desentenderse de las pruebas, ni dar un fundamento sólo aparente o dogmático, sino -en todo caso- hacer de ellas una apreciación errónea. Y ante tal situación, no aplica el concepto de arbitrariedad, ni procede el recurso de nulidad, en cuanto es la falta susceptible de repararse mediante el recurso de apelación que aquel alberga (v. C.S., 1986,’SELSA S.A.’, Fallos: 308:1921; Carrió, Genaro, ‘El recurso extraordinario por sentencia arbitraria’, Abeledo-Perrot, 1978, pág. 28, citando a ‘Rey c/ Rocha’, en Fallos: 112:384, y 229, reparando en los que allí analiza el autor; Arazi, Roland y coautores, ‘Código Procesal Civil y Comercial…’, Rubinzal-Culzoni Editores, 2024, t. I, pág. 695 y fallos allí citados; art. arts. 34.4, 163.6 y 253 del cód. proc).
En suma, al cabo del precedente análisis, resulta que lo expuesto por la apelante no denota falencias del pronunciamiento de grado que lo descalifiquen como acto jurisdiccional válido, siendo consecuencia de ello que el recurso de nulidad se torne inadmisible, sin perjuicio de lo que pueda resolverse seguidamente, al tratarse la materia propia del recurso de apelación, al que -como fue dicho- aquel viene imbricado (art. 253 del cód. proc.).
5. Yendo a ese medio recursivo, por lo pronto, no basta para componer un agravio, en el sentido del artículo 260 del cód. proc., declamar, con énfasis, que: ‘Las fotografías de mi mano e informes médicos adunados en autos muestran a las claras la mala praxis demandada’. Porque es un ejemplo de una afirmación dogmática de hecho, en la medida que no aparece acompañada de un desarrollo técnico-científico que la avale, ni siquiera del señalamiento de las opiniones vertidas en tales informes que, a criterio de la interesada, estarían respaldando la conclusión que propicia (Carrió, Genaro, op. cit., y los fallos que analiza en págs. 240 a 244).
Vale decir, se comete un salto causal inexplicado, al pretender pasar de la imagen de un dedo de la mano, afectado, dañado, distorsionado, a la confirmación que el médico que la intervino es responsable por impericia, culpa o negligencia. Cuando, justamente, el elemento decisivo del injusto hecho, reside en el desvalor de la acción –lo que es carga acreditar- y no meramente en el desvalor del resultado (Lorenzetti, Ricardo L., ‘Responsabilidad civil de los médicos’, Rubinzal-Culzoni Editores, 1986, pág. 209, citando a Hans Welser).
En este sentido, es apropiado recordar, que la responsabilidad profesional se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general y es aquella en la que incurre el que ejerce una profesión al faltar a los deberes especiales que esta le impone, requiriendo para su configuración de los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. De modo que cuando se imputa responsabilidad médica, la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del médico que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria, pero no solamente sobre el resultado negativo del tratamiento pues, aunque ese resultado no fuere el esperado, no compromete responsabilidad alguna si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente (SCBA LP C 123265 S 30/12/2020, ‘C., M. G. c/ Sanatorio Modelo Burzaco S.A. Clínica Privada y otros s/ Daños y perjuicios’, en Juba fallo completo;CC0203 LP 120534 RSD-165bis-16 S 27/10/2016, ‘Juanena, Blanca Gladys c/ Rondina Aminta Sara s/ Daños y perjuicios -resp. profesional-‘, en Juba sumario B355770; Trigo Represas-López Mesa, ‘Tratado de la responsabilidad civil’’, La Ley, 2004, t. II, pág. 353; arts. 1724, 1736, 1768 del CCyC).
Avanzando, a renglón seguido, en las restantes cuestiones sometidas a este tribunal, la apelante ha imputado al demandado que, si se encontró ante una paciente con riesgo cierto de pseudoartrosis por sus antecedentes médicos, debió con su atención incrementar los esfuerzos para evitar el desenlace del que la propia bibliografía médica daba cuenta, ya que, siendo un especialista en traumatología, debía conocer las consecuencias de su proceder y obviamente las de su no proceder.
Más, en contraste, recuérdese que sostuvo el demandado en su responde, que: ‘El uso de la fijación de la fractura con clavija de Kirschner en el acto quirúrgico se consideró el mas adecuado dada su patología de base (diabética y poliartrítica, como se viera), por cuanto permite un menor desbridamiento de los tejidos, disminuyendo el riesgo de futuras adherencias y rigideces. La técnica empleada es avalada según la bibliografía médica (“Cirugía de la mano”, Green-Hotchkiss-Wolfe, Ed. Marban, volumen I, pág. 317; ver adjunto) (v. escrito del 17/10/2020, II. 3, párrafo siete). Y el perito médico, antes que marcar aquella falta que la apelante sugiere, asevero, -requerido acerca de si las prácticas y tratamientos que se realizaron a la paciente se encontraban dentro de los protocolos aprobados dada la patología del mismo-, que: ‘Según consta en el expediente, los tratamientos realizados son los indicados’. En cuanto a si la técnica aplicada, se condice con la patología que presentaba la actora, que: ‘La técnica aplicada condice con la patología que presentaba la actora’.
Sumado a que para la consolidación en los casos de fractura de falange era la realización de reducción y osteosíntesis, de uso habitual en la actualidad; que las secuelas que presentaba eran las descriptas como posibles en la literatura especializada; que los aflojamientos de implantes, retardo de consolidación, pseudoartrosis, rigidez articular, consolidación viciosa y distrofia simpático refleja, constituían complicaciones de dicha reducción; y que el retiro del material de osteosíntesis ante un cuadro infeccioso y de aflojamiento del implante resultaba una decisión médica correcta (v. dictamen del 6/9/2022: II, 8, 9, 10, 12, 13, 39, 49, 59, 69, 89, 99; arts. 384 y 474 del cód. proc.).
Es de observarse, además, que el médico al que luego la paciente decidió consultar, empleó la misma técnica: para un diagnóstico de fractura inestable de falange, de una persona con patología de diebetes, insulina dependiente, propuso ‘reducción y osteosíntesis’. Práctica acorde a la que consta en el protocolo quirúrgico del 11/5/2018, suscripto por el demandado, como materia de la intervención (v. fs. 25 de la causa ‘Rodríguez, Mariela s/ diligencias preliminares’; fs. 13, 16, 18, 20, de la causa, en formato papel).
En punto a la prescripción de kinesiología, dispuesta por el demandado y que la paciente al parecer descartó al inclinarse por indagar ‘otra respuesta’, guarda relación con las sesiones de ‘terapia ocupacional’, que recomendó el médico Sergio Daroda, las que, en esta ocasión, sí cumplimentó (v. fs. 30, 32, 33, 35, 36, de la causa,, en formato papel). A la postre, dos disciplinas de rehabilitación.
Para más, el perito de autos consideró que sí resultaba correcta la indicación de tratamiento de rehabilitación kinesiológica precoz, posterior a la cirugía, para evitar rigidez articular. Que, vale repetir, por propia opción, Rodríguez desestimó (fs. 44, tercer párrafo, de la causa en formato papel; pericia del 6/9/2022, 79; escrito del 6/11/2024, 2, párrafo doce).
Finalmente, la apelante hace hincapié en la falta de seguimiento postoperatorio: ‘(…)más aún después de la extracción del material de osteosíntesis infectado, seguimiento que no se cumplió, sino que el Dr. Guerineau lisa y llanamente se desentendió, se olvidó de las patologías de base que acarreaba la suscripta o vaya uno a saber porque no reajustó el tratamiento postquirúrgico ya este caso era más complejo que los casos ordinarios, mereciendo otra tipo de atención y dedicación médica(…)’ (v. escrito citado, 2, párrafo quince).
Este capítulo de la responsabilidad atribuida al médico, no aparece revelado de ese modo en la demanda. Pues allí relata que: ‘(…) Al no obtener respuestas por parte del demandado, toda vez que me decía que hiciera kinesiología, que ya se iba a acomodar el dedo, decido buscar otra respuesta, para ello (….)consigo ir al Hospital Británico (…) totalmente angustiada, decido nueva consulta esta vez en la Clínica de la Mano, en la ciudad de La Plata…’ (v. fs. 44, tercer párrafo, de la causa en formato papel; arts. 34-4 y 163.6 del cód. proc.).
No obstante, que el médico le haya prescripto la rehabilitación kinesiológica -bien indicada, como se viera-, no equivale a no haber tenido respuesta del facultativo. Por más que la paciente no la hubiera considerado satisfactoria. Eligiendo a partir de ahí, interrumpir su vínculo con el demandado, dejando incumplido los deberes que le incumbían.
Esto así, porque a la par de la exigencia que recae sobre el médico de efectuar el seguimiento de su paciente con posterioridad a un acto o a una práctica realizada, está la disposición de éste de someterse disciplinadamente a observar el tratamiento post operatorio. Antes que recurrir, por decisión unilateral, pasado aproximadamente un mes de la última radiografía ordenada por el demandado el 31/5/2018, a la consulta primero del Hospital Británico y luego, el 5/7/2018, de otro profesional de la medicina, en búsqueda de soluciones inmediatas (Trigo Represas-López Mesa, op. cit., pág. 352, nota 568, Cám. 5a. CC Córdoba, 30/5/84, “Pauleti, Maria I. c. Clínica San Ramón y otros”, LLC, 985-509).
Dado que cuando el enfermo, por si solo, realiza el incumplimiento o abandono del tratamiento instituido por el médico que lo asistía -validado como correcto-, estaría violando su deber de colaboración para con aquél. Puesto que con su conducta negativa impide al facultativo observar la evolución de la dolencia tratada, obstruyéndose realizar en plenitud el normal desempeño de su profesión (Fumarola, Luis Alejandro, ‘Eximentes de responsabilidad civil médica’, en Bueres-Highton, ‘Código Civil…’, hammurabi, 2003, t. 4B, págs. 282 y 283; docrt. art. 1729 del CCyC).
Como se explica: ‘En cirugía el deber es recíproco: ni el médico puede sin causa justificada abandonar al paciente, ni puede éste hacerlo con el profesional, con la misma salvedad, pues de lo contrario el uno incurre en culpa (negligencia médica), y el otro puede desligar al profesional de la responsabilidad por la no curación o agravamiento del mal’ (v. Trigo Represas-López Mesa, op. cit., pág. 352; Cam. Nac. Civ., Sala E, 20-9-85, Páez Tezanos Pinto, Ana M. c/Otermin Aguirre, Julio, ED. 117-243; JA, 1986-III-335; v. también, Mosset Iturraspe, Jorge, ‘Responsabilidad por daños’, ‘Responsabilidad de los profesionales’, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, t. VIII, pág. 318).
Así, se ha sostenido: ‘La conducta del paciente es trascendente para el logro de la eficacia del tratamiento médico; de allí que ella adquiera tanta importancia como los deberes a los que debe atenerse el médico. El abandono del tratamiento por parte del paciente y el acudir a la asistencia de otros profesionales implica la eximición del primer médico tratante ya que la conducta del paciente es la que ha impedido al médico el cumplimiento de su obligación’ (Cam. Nac. Apel, Civ, Sala J, Capital Federal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 15/12/1992, ‘Chelini, Reinaldo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario’, Id SAIJ: SUC0020125).
Tal el criterio que aplica en este caso a la conducta de la actora ya descripta. Y que no suma a la procedencia de su reclamo, sino que, por el contrario, lo ha tornado inadmisible.
Por fin, concerniente a la obligación de seguridad de la Clínica, que la apelante deja caer en un párrafo de sus agravios, ha dicho el juez Genoud:: ‘(…)Siendo que el reproche fue efectuado sobre la base de alegados incumplimientos de actos médicos, si no media culpa en el médico interviniente no cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con base en su ‘obligación de seguridad’ porque la existencia de aquélla (la culpa del médico) es la demostración de la violación de ese deber de seguridad” (conf. Ac. 76.152, sent. del 17-XII-2003; Ac. 82.488, sent. del 3-VIII-2005; C. 105.772, sent. del 9-VI-2010)’ (su voto en: SCBA LP C 111812 S 27/06/2012, ‘Molleker de Balsamello, Rosa Elvira c/Asociación Hospital Italiano Regional del Sur y otro s/Daños y perjuicios’, en Juba fallo completo’; v. escrito del 6/11/2024, 2, párrafo seis). Pertinente al caso.
En conclusión, a tenor del alcance dado al recurso, que marca el limite de la competencia revisora de esta alzada, a tenor de lo precedentemente expuesto la apelación no puede prosperar (art. arts. 260, 261, y 266 del cód. proc.).
VOTO POR LA NEGATIVA.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOTO DIJO:
Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 del cód. proc.).
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde:
1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto el 1/7/2024, contra la sentencia definitiva del 24/6/2024.
2. Imponer las costas a la apelante vencida y diferimiento de la resolución sobre honorarios (arts. 68 cód. proc., 31 y 51 ley 14.967).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOTO DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto el 1/7/2024, contra la sentencia definitiva del 24/6/2024.
2. Imponer las costas a la apelante vencida y diferimiento de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado Civil y Comercial n°2 y devuélvase el expediente en soporte papel.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 06/06/2025 10:09:12 – SOTO Andres Antonio – JUEZ
Funcionario Firmante: 06/06/2025 11:08:11 – LETTIERI Carlos Alberto – JUEZ
Funcionario Firmante: 06/06/2025 11:29:36 – QUINTANA Maria Del Valle – AUXILIAR LETRADO
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249800774003815984
CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – TRENQUE LAUQUEN
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS
Registrado en REGISTRO DE SENTENCIAS el 06/06/2025 11:30:03 hs. bajo el número RS-35-2025 por TL\mariadelvalleccivil.