Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Civil y Comercial 1
Libro: 41– / Registro: 75
Autos: “G., E. A. C/ G., C. F. S/ FILIACION”
Expte.: -88158-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los dieciocho días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “G., E. A. C/ G., C. F. S/ FILIACION” (expte. nro. -88158-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 118, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es procedente la apelación de foja 100 contra la sentencia de fojas 97/98?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. En torno a la impugnación del reconocimiento de la paternidad por el mismo reconociente, como en este caso, se encuentran registrados en el sistema informático de jurisprudencia Juba, tres fallos de la Suprema Corte de Justicia Provincial (fs. 8/12 vta.).
2. El primero de ellos fue dictado el 7 de noviembre de 1995 para resolver sobre recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado contra una sentencia de la Cámara Primera Civil y Comercial de Lomas de Zamora, a su vez confirmatoria de un fallo de primera instancia que había hecho lugar a la excepción de prescripción opuesta por la demandada y, en consecuencia, había rechazado la demanda de impugnación de paternidad (S.C.B.A., Ac. 51322, “R., R. c/ D., d. R., M. D. s/ Divorcio e impugnación de paternidad” ).
En lo que interesa destacar, el tribunal de apelación confirmó la sentencia original por entender que no había existido una aplicación retroactiva de la ley 23.264; y en cuanto a la falta de coincidencia del nexo biológico con el reconocimiento efectuado -expresó el fallo- se trataba de una alegación que, como el resto de las consideraciones integrantes del recurso, quedaba diluida ante el principio de irrevocabilidad del reconocimiento (art. 249 de la ley 23.264). Añadió a lo expuesto que el art. 1047 del Código Civil consagra el principio en virtud del cual queda vedado solicitar la nulidad a quien ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, fundado en el principio que impide alegar la propia torpeza. Y finalizó la sentencia puntualizando que el reconocimiento del hijo nacido fuera del matrimonio, como acto jurídico, es unilateral del reconociente y produce, sin más, el emplazamiento en el estado de familia, aun cuando no corresponda a la realidad biológica.
La Casación Provincial consideró insuficiente el recurso extraordinario en cuestión para rebatir los argumentos en que fundó sus conclusiones el fallo impugnado, pero predicó también que era la tesis predominante en doctrina que el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya que si éste es válido asume el carácter de irrevocable. Ello no impide, aclaró, que pudiera accionar por nulidad del reconocimiento, pero en tal caso debería acreditar la existencia de algún vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido o que fue compelido por violencia o intimidación (Bossert-Zannoni; “Régimen legal de filiación y patria potestad ley 23.264”; 2ª reimpr., art. 263, párr. 5, pág. 248 y nota 9).
Aunque, de cualquier manera, sostuvo que el reconocimiento del hijo era ya irrevocable de acuerdo con lo dispuesto por el art. 2º de la ley 14.367 y el padre o la madre que lo habían formulado voluntariamente no podían volver sobre su manifestación. A juicio de la Suprema Corte, ello era nítida consecuencia de la inalienabilidad del estado de familia, cuya subsistencia no puede quedar supeditada a la voluntad de sus titulares.
Se desprende del resumen precedente, que la falta de coincidencia del nexo biológico con el reconocimiento efectuado, fue un componente alegado.
No obstante, debe hacerse hincapié en que el juez Negri, al fundar su opinión personal, dijo algo que observado desde esta coyuntura, adquiere relevancia. Concretamente puntualizó que no se encontraba acreditado en aquellos autos “…en forma irrefutable e inequívoca…” la inexistencia del vínculo biológico entre el actor y los menores a quienes se demandaba.
Textualmente se lee en su voto: “La prueba agregada a fs. 97/119, que expresamente menciona, debe ser juzgada en coherencia con las demás constancias de autos. Entre ellas, con el reconocimiento expresamente formulado de paternidad y con el comportamiento posterior del recurrente. De todo ello no emerge una certeza tal que pueda hacer pensar que se presenta en autos una discordancia entre la verdad real y la verdad jurídicamente reconocida” (ver Ac. 51.322 citado en primer término).
3. El segundo precedente es del 24 de octubre de 2004, en que se alude a un fallo de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Dolores, confirmatoria de la sentencia de origen que había rechazado la acción deducida (S.C.B.A., Ac. 86638, “P., O.M. c/ A., D.H y otro s/ Acción de impugnación de paternidad”).
En lo que resulta aquí relevante, evoca la Suprema Corte provincial que aquella alzada liminarmente había descartado, conforme los hechos relatados y la prueba examinada, que la resolución comprometiera el superior interés del menor en determinar su verdadero nexo biológico, ciñendo su decisión a la aptitud legal del actor para desconocer o revocar el reconocimiento de filiación efectuado. Dijo así que no se trataba de mantener una identidad ficta, como aparentemente lo sería de atenerse a los términos de composición de la litis, sino de determinar la procedencia del desconocimiento ahora intentado y, en tal sentido, la norma contenida en el art. 249 del Código Civil vedaba expresamente tal posibilidad. Es decir, el reconocimiento era irrevocable.
Luego de otras consideraciones, advirtió que permanecía incólume el derecho del menor a la búsqueda de su verdadera identidad biológica que, por su naturaleza, es irrenunciable e imprescriptible.
En su pronunciamiento la Casación Provincial centró la cuestión en que se trataba en esos autos de la falta de legitimación del actor para accionar en la forma intentada y, en consonancia, adelantó que lo resuelto por el a quo en modo alguno configuraba las violaciones denunciadas por el recurrente (a la sazón, de los arts. 16 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 1, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 1, 17 y 24 del Pacto de San José de Costa Rica -Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención sobre los Derechos del Niño).
Expresó, asimismo, que el reconocimiento efectuado por la actora había emplazado al menor en el estado de hijo extramatrimonial, constituyendo un verdadero título de estado de familia y que el mismo era irrevocable (con cita de los arts. 248 y 249, Código Civil). Y agregó en lo pertinente: “Por lo demás, como lo destaca el señor Subprocurador General, respecto a la defensa que intenta sobre los derechos del menor resulta ser más efectista que real, desde que muestra que ha sido el recurrente quien con su comportamiento ha violentado a sabiendas el derecho a la identidad del menor, al reconocerlo y ahora al pretender que la justicia ampare su arrepentimiento”.
En definitiva, sostuvo: “La ley no puede proteger comportamientos irresponsables…”.
Con expresa mención del Acuerdo 51322 del 7 de noviembre de 1995, recordó el Tribunal, con cierto apremio indicativo: “Ha resuelto esta Corte que el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya que si éste es válido, asume el carácter de irrevocable, Ello no impide que pudiera accionar por su nulidad, pero en tal caso debería acreditar la existencia de algún vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido o que fue compelido por violencia o intimidación”. Trajo también a colación la doctrina de los actos propios.
Ciertamente que en este fallo la Suprema Corte no mencionó que se hubiera acreditado en la causa la falta de coincidencia entre el nexo biológico y el reconocimiento.
4. Tocante al último de los fallos computados, se trata del de fecha 17 de agosto de 2011 (S.C.B.A., Ac. C105879, “F.,M c/ L.G., P.A.. Nulidad de inscripción”).
Se trató de un recurso de inaplicabilidad de ley dirigido contra una sentencia de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Junín, que había confirmado el fallo de primera instancia, el cual admitía la excepción de prescripción incoada por la demandada, respecto de la acción de nulidad del reconocimiento de la paternidad, articulada por la actora. Según el recurrente, él había realizado el reconocimiento de quien creía su hijo inducido por la mentira de la demandada y que se había percatado de su error en el año 2005, hecho que fue confirmado por la demandada en el 2006.
En ese contexto, predicó la Suprema Corte -en lo que es necesario resaltar-, nuevamente con alusión a su antecedente ya examinado precedentemente, que si bien el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya que si éste es válido asume el carácter de irrevocable, ello no impide que pudiere accionar por su nulidad, pero en tal caso debería acreditar la existencia de algún vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido o que fue compelido por violencia o intimidación.
Aseveró en esa ocasión la Corte Provincial que ésa era, justamente la situación sub judice, en donde el actor demandaba por nulidad de inscripción alegando error y fraude como basamento de la acción. Pero que no se encontraba infringido el principio de congruencia en el fallo desde que la Cámara, más allá de otras apreciaciones, en definitiva resolvió que la acción de nulidad por vicios de la voluntad, contemplada en el art. 954 del Código Civil, se encontraba prescripta.
En punto al agravio que denunciaba la violación a los contenidos de orden público consagratorios del derecho a la identidad, afirmó que no tenía tampoco andamiaje, pues, se señaló, tal como lo puntualizara el Subprocurador General en su dictamen sobre el tema, el planteo resultaba más efectista que efectivo desde que “no afecta el derecho del propio interesado -o sea, el niño- de ejercer la pertinente acción de impugnación en cualquier tiempo, de arraigar en él la duda acerca de su verdadera identidad biológica”.
Finalmente, a lo señalado sumó la ausencia de ataque idóneo de los argumentos del sentenciante, lo que evidenció la insuficiencia del recurso.
5. Ahora bien, revisados aquellos tres precedentes, si la “doctrina legal” a que alude el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial es la que fluye de los fallos de la Suprema Corte de Justicia Provincial y que se establece sobre la misma o análoga situación jurídica, es forzoso concluir que aquellos fallos explorados en los puntos anteriores, por las cuestiones de hecho y de derecho abordadas, no son aplicables a las premisas que perfilan la materia implicada en la reclamación.
En efecto, una afilada percepción de la relación sustancial debatida en cada uno de los anotados, delata que en ellos la Casación Provincial no tuvo ocasión de apreciar la existencia de una propiedad relevante, que sí concurre en la especie, para tematizar la legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad extramatrimonial: la inexistencia fehacientemente comprobada de vinculo biológico entre el actor y la entonces menor reconocida (digo entonces menor, porque hoy ha arribado a su mayoría de edad, como puede apreciarse: fs. 6, 151 y 152 (arg. art. 126 del Código Civil).
Desde otra perspectiva, puede también decirse que el Alto Tribunal parece haberse expedido frente a situaciones donde estaba latente la nulidad del reconocimiento más que la impugnación del mismo por ausencia comprobada del nexo biológico, según la categorización de las acciones que postula una parte de la doctrina.
6. Al encuentro de esas propuestas, puede afirmarse -sin ambages- que, en ese entorno, el paradigma liminar tolerado es que el reconocimiento del hijo es irrevocable. Por manera que el reconociente que lo ha formulado voluntariamente no puede volver sobre ese acto jurídico unilateral. Y ello lo explican en base a que la subsistencia del estado de familia no puede dejarse expuesto a las veleidades de ninguna persona (cfrme. Belluscio-Zannoni, “Código…”, t. 2 pág. 237).
Pero a esa condición de irrevocable se le reconocen dos excepciones, cuanto menos: por un lado la nulidad del reconocimiento, que ataca su validez en cuanto al contenido de voluntad del mismo; por el otro, la impugnación, que tiene como alcance dejarlo sin efecto por estar fehacientemente demostrado que quien efectuó el reconocimiento y ahora lo impugna no tiene vínculo biológico alguno con el reconocido.
En este sentido, se distingue, entonces, entre la nulidad e impugnación del reconocimiento:
(a) la acción de nulidad ataca la validez sustancial del reconocimiento por vicios que hacen a su eficacia constitutiva como tal. De modo que procederá cuando el reconociente careciere de capacidad para reconocer a un hijo (v.gr.: por no tener la edad suficiente, ser demente declarado o sordomudo que no sepa darse a entender por escrito), o por alguna deficiencia del acto (no reunir las formas requeridas, que se refiera a una persona que ya fue reconocida como hijo por otra, por mediar alguna circunstancia que torne imposible el acto como que el reconocido sea de mayor edad que el reconociente), o por algún vicio de la voluntad. Esta acción de nulidad no controvierte el vínculo biológico entre reconociente y reconocido, sino que acomete contra la validez sustancial del acto. No está contemplada en la ley como acción de filiación, sino que surge de una construcción doctrinaria jurisprudencial aplicando, con sumo cuidado, los principios generales de los actos jurídicos. La anulación del reconocimiento por esta razón no impediría en el futuro uno nuevo, mediante acto válido (ver Zannoni, E.A., “Derecho de Familia”, t. II pág. 444 y stes);
(b) la acción de impugnación del reconocimiento, en cambio, intenta derribar el contenido del mismo o, lo que es igual, el presupuesto biológico que lo implica; el nexo biológico determinado por la procreación entre reconociente y reconocido. Se define como la acción de estado de desplazamiento por la cual se niega que el reconociente sea la madre o el padre del reconocido y que, de prosperar, deja sin efecto el título de estado que mediante el reconocimiento se obtuvo y hace imposible su reiteración (Zannoni, E.A., op. citada en el párrafo anterior, mismo tomo, pág. 443).
7.1 Ahora bien, ¿quiénes son titulares de esas acciones?. De la respuesta a la pregunta, depende, en alto grado, la suerte de este pleito.
Con relación a la acción de nulidad del reconocimiento, de considerársela relativa, podrá ejercerla aquel en cuyo beneficio la estableció la ley. Por consecuencia, no podrá pedir la nulidad por razón de incapacidad la parte capaz, ni por violencia, intimidación o dolo, el mismo que lo causó, porque sería invocar la propia torpeza. Tocante al error, sólo tiene acción el que lo ha padecido al celebrar el acto y no el que lo ocasionó (arg. arts. 1048, 1049, 1158 y 1164 del Código Civil).
En punto a la impugnación, la cuestión es más problemática, porque el artículo 263 del Código Civil prescribe: “El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento”.
Partiendo de ese texto, se ha llegado a distinguir entre el autor del reconocimiento y los demás interesados, incluso, el propio hijo. A éstos les basta probar la inexactitud de la pretendida filiación. Pero, al primero, se le exige demostrar algo más: la existencia de un vicio del consentimiento.
Dicho con mayor crudeza: al autor del reconocimiento no se le permite impugnarlo, sino sólo demandar su nulidad.
Y se viene otra pregunta: ¿pero por qué algunos pueden quebrar la irrevocabilidad del reconocimiento demostrando la inexistencia del vínculo biológico y no se le permite hacerlo al reconociente?.
Una de las razones estaría dada porque autorizarle la prueba de que la filiación no es verdadera, sin invocar simultáneamente ningún vicio de la voluntad, sería tanto como abrir paso a la revocación del reconocimiento que él mismo ha consumado.
Sin embargo, la respuesta dista de ser convincente.
En efecto, el principio de irrevocabilidad del reconocimiento, que no es sino un principio, una regla, pero no un postulado absoluto, significa que el estado de hijo no puede estar sujeto al capricho o a la libre voluntad del reconociente y que una vez admitida la relación de filiación, no se puede volver sobre esa declaración. Pero, va de suyo, todo ello ha de suponer, que la relación de filiación existe realmente (Borda, G.H. “Tratado… Familia”, t. II pág. 58).
Dicho de otro modo, la voluntad del reconociente no puede modificarse, por manera que realizado el reconocimiento tiene impedido retractarse por aplicación del carácter irrevocable de la decisión. Pero la irrevocabilidad a que alude la norma no debiera obstaculizar la acción de impugnación. Porque aquélla sólo protege al reconocimiento de un acto de voluntad contraria, pero ello no impide desconocer la paternidad cuando, fuera de todo comporTamiento veleidoso, se acredita que no existe realmente nexo familiar (Bueres-Highton-Grosman, “Código…” t. 1B pág. 358).
No se concibe que un padre pueda desactivar el reconocimiento de quien biológicamente es su hijo extramatrimonial porque medió dolo, si comprueba que fue inducido a reconocerlo haciéndole creer que podría obtener de ello algún beneficio, pero que no pueda impugnarlo aun cuando pruebe acabadamente que no hay entre ellos nexo biológico alguno, si no logra parejamente acreditar alguna causa de nulidad del reconocimiento.
Por el contrario, el principio de igualdad de las filiaciones torna discreto reconocerle esa posibilidad, que no es manifiestamente incompatible con las normas en juego. Pues si el marido puede impugnar su paternidad, no debe negarse el mismo derecho al padre extramatrimonial si tomó conocimiento y acreditó que no es padre biológico del reconocido. Por cierto que si el reconocimiento lo hizo a sabiendas que no era el padre natural, su conducta podrá importar la consumación de un delito del derecho penal. Pero de ninguna manera impedir la posibilidad de desandar el reconocimiento así formulado. Tal que mantenerlo, no obstante ser delito, sería tanto como contribuir a que la acción delictiva rindiera sus frutos, en definitiva (arg. arts 258 y concs. del Código Civil; cfrme. Bueres-Highton-Grosman, op. cit. supra, pág. 358).
En suma, en este orden de ideas lo más razonable es inclinarse por admitir que la impugnación del reconocimiento por inexistencia del vínculo biológico es de legitimación activa omnicompresiva, correspondiendo a todos los que tengan interés en accionar, sea su interés patrimonial y moral, o solamente moral o solamente patrimonial. Y esta concepción se compadece con la naturaleza declarativa del reconocimiento, cuyo sustrato -como quedó dicho- no puede ser sino la realidad biológica. El nexo natural es excluyente de manera que si falta, el reconocimiento cae a pesar de que se hayan satisfecho todos los requisitos negociales; y si verdaderamente está, priva sobre todos los defectos que la acción de reconocimiento pueda tener (Méndez Costa, M.J., su comentario al artículo 263 en el “Código…” de Ferrer-Medina-Méndez Costa, t. I, pág. 576).
Concretando: la irrevocabilidad a que alude la norma glosada no obstaculiza la acción de impugnación del reconociente, porque aquélla sólo se refiere a un acto de voluntad contraria pero no impide desconocer la paternidad cuando no existe nexo familiar (Bossert-Zannoni, “Dos cuestiones relativas al reconocimiento del hijo y la presunción de paternidad”, en La Ley, t. 1986-D, pág. 1083).
7.2 Se ha dicho, que la falta de legitimación del progenitor extramatrimonial reconociente para impulsar la acción de impugnación de filiación tiende a proteger el interés superior del niño y que dicha limitación cedería solo si aquél demuestra el interés que el art. 263 del Código Civil requiere para deducir la pretensión (Otero, Mariano “Impugnación de paternidad extramatrimonial. Legitimación del reconociente y plazo de caducidad de la acción”, VI, en Revista La Ley del 13 de junio de 2011; Cám. Civ. y Com. de Dolores, sent. del 4-12-2008, “A. A., M. c/ S.A.”, en la Revista La Ley Buenos Aires, año 2009, pág. 85 y stes.).
No obstante, se ha dejado a salvo que cuando se hubieran acompañado con el ejercicio de la pretensión impugnativa elementos de prueba que evidencien la inexistencia de nexo biológico, el actor tendrá legitimación suficiente para incoar la acción de impugnación de paternidad (del voto del juez Hankovits, en el fallo citado inmediatamente antes de la Cám. Civ. y Com. de Dolores).
Esto así, porque ni la seguridad jurídica puede tener como soporte una ficción, ni la paz familiar asentarse más que en la verdad, ni el interés superior de un niño quedar firmemente resguardado, ni al amparo de las secuelas que la existencia de los hechos, más temprano que tarde, habrá de suscitar, si se lo deja definitivamente anclado a una identidad falsa.
Acaso ¿tanto el derecho a la identidad biológica -derivado del artículo 8 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño- o el interés superior del niño -expresamente consagrado como pauta suprema de interpretación en el art. 3 de la misma Convención- quedan resguardados con el recurso de desconocerse o ignorarse la prueba biológica que da por excluida con fehaciencia la paternidad del reconociente?.
Claramente no.
La opción ha de ser por la verdad como correlato del juicio con la realidad existencial, que debe primar sobre la formal representada en la especie por los principios clásicos del derecho de familia. Como afirma Ibarlucía, el interés superior del niño se traduce en no permanecer con una identidad apócrifa; la autenticidad debe primar ante todo (predica el citado doctrinario con cierto apremio indicativo) aún cuando ello pueda aparejar una pérdida de sostén económico (Ibarlucía, Emilio A., “La impugnación de paternidad por el padre reconociente. A la luz de los nuevos paradigmas constitucionales de la identidad biológica y del interés superior del niño”, nota a fallo, en La Ley t. 2000-F págs. 761 y stes.).
Podrá decirse -continúa ese autor- que el emplazamiento derivado del reconocimiento que no armoniza con la prueba biológica no es definitivo, pues el hijo en cualquier tiempo puede impugnarlo, pero es que el interés superior del niño, si de eso se trata, debe concretarse en tiempo presente, mientras se es niño, crece y se desarrolla. Es en ese período de su vida en que debe formarse su verdadera identidad (aut. cit., lug. cit.; votos en disidencia, C.S.N., sent. del 1-11-99, “D.P.V., A c/ O., G.H., en La ley t. 1999-F págs. 570 y stes.).
7.3 Finalmente, no puede anteponerse el principio de que el reconociente que impugna el reconocimiento y prueba la falta de vínculo biológico fehacientemente, estaría invocando su propia torpeza, ni que estaría yendo contra los propios actos. Pues lo que debe primar es el esclarecimiento de la identidad, alcanzando la mayor concordancia posible científicamente, entre la realidad biológica y el estado de familia, aprovechando que las nuevas técnicas de evaluación otorgan un elevado grado de certeza y un mínimo porcentaje de error. Lo que conduce a la eliminación de las trabas generadas a partir de interpretaciones normativas, a la posibilidad de adecuar cada emplazamiento a la realidad material.
La consagración del derecho a la identidad se encuentra en los artículos 33 y 43 tercer párrafo de la Constitución Nacional, en los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Pero, como sea, para la puesta en práctica de tal derecho debe reconocerse a la persona la prerrogativa de consolidarse en el estado de familia que condice con su relación de sangre y a contar, para ello, con las acciones pertinentes, tanto para obtener un emplazamiento que alcance la debida concordancia con aquella, como para destruir un emplazamiento que, se sabe, no se ajusta a dicho vínculo (Picasso, S., “La preeminencia del derecho a la identidad y de la realidad biológica en un interesante precedente”, en La Ley t. 2004-B págs. 970 y stes.).
Es que -como explica Carlos Fernández Sessarego-, la identidad es lo que uno es, frente a sí mismo y frente a los demás. Es una situación jurídica subjetiva por la cual el sujeto tiene derecho a ser representado fielmente en su proyección social; tiene derecho a que se le conozca y defina en su verdad personal, tal cual es, sin alteraciones, desfiguraciones, falseamientos, distorsiones o desnaturalizaciones de sus atributos, tanto estáticos como dinámicos, que lo distinguen de los demás en cuanto lo hacen ser el mismo y no otro. Ante el derecho de la persona se yergue el deber de los demás de respetar la verdad que cada cual proyecta, de modo objetivo, en su vida de relación social (ver autor citado, “Derecho a la identidad personal”, pág. 115; cit. por Cám. 2da. de Apel. en lo Civ. y Com., Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, causa 46.661/05.35.738, sent. del 25-8-2011, “D., B.D. c/ P. L., T s/ Impugnación de la filiación-nulidad de reconocimiento”).
El derecho a conocer la verdad biológica, se dejó dicho en el fallo mencionado, es un componente del derecho a la identidad personal, va unido al derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación entre quienes están unidos por lazos biológicos y al derecho a probar el verdadero estado de familia. Por manera que la norma que impidiera impugnar la paternidad extramatrimonial de quien se encuentra emplazado actualmente como padre de la demandada, con motivo que la reconoció como su hija, de cara a una realidad biológica que revela precisamente lo contrario, implica una restricción irrazonable que lesiona esos derechos fundamentales y también patrimoniales, pues se deja sujeto injustamente al reconociente, padre no natural, y a la propia interesada reconocida como hija, a consecuencias de esa índole.
8. En fin, se desprende de lo expresado hasta aquí, que el reconociente, padre no biológico, ha gozado de legitimación para accionar como lo hizo.
Es más, se tornaría claramente injusto desconocerle la posibilidad de impugnar la paternidad al propio padre reconociente cuando la prueba biológica rendida en autos descarta que lo fuera. Y en esto es crucial -cabe reiterarlo- el grado de adelanto de la ciencia que permiten arribar a la exclusión de la paternidad con un grado casi absoluto de certeza (ver en este expediente, pericia de fs. 73/74, que descarta al actor como padre biológico de la demandada).
En este marco, la atribución de un hijo a quien se tiene la seguridad de que no es el padre, por apego a la interpretación de una norma, la tornaría irrazonable en su aplicación al caso concreto.
Por consiguiente, es de concluirse en la especie, que el reconociente ha estado legitimado para proponer la demanda de impugnación del reconocimiento y que comprobado la falta de nexo biológico entre él y quien fuera reconocida como hija, debe prosperar (arg. arts. 263 del Código Civil).
9. En lo que atañe a la pretensión de la accionada de conservar el apellido del reconociente a pesar de la revocación que se propicia, como lo expresara a fojas 26/31 p. VI, su representante legal y a fojas 124/vta. y 142 vta., la propia hija, no carece de sustento legal.
En el derecho positivo, el artículo 4 de la ley 18.242 dentro de la órbita de la filiación matrimonial, así como el artículo 5 de la misma norma, con las salvedades preceptuadas para los diversos casos relaciones con situaciones concernientes a la filiación extramatrimonial, estatuye principios de perdurabilidad y transmisión del apellido paterno, en los términos, modalidades y alcances allí establecidos.
En ese marco, pues, rige el principio de la adquisición del apellido paterno, o sea que existe una ligazón legalmente establecida entre la condición de padre y el apellido del hijo.
No obstante, si en el supuesto de revocación o nulidad de la adopción, aunque la consecuencia legal es que el adoptado pierde el apellido de adopción, si fuese públicamente conocido por ese apellido podrá ser autorizado por el juez a conservarlo, salvo que la causa de la revocación fuese imputable al adoptado, por analogía puede seguirse la misma solución legal para el caso en que prospera la impugnación del reconocimiento por inexistencia de vínculo biológico entre reconociente y reconocido.
Es oportuno señalar que ni el artículo 335 del Código Civil, que regula la revocación de la adopción simple, ni el artículo 337 del mismo ordenamiento, que hace lo propio con la nulidad de ambos tipos de adopciones, no reglamentan expresamente los efectos de estas figuras con relación al apellido del adoptado, por lo que puede entenderse que continúa vigente el artículo 14 de la ley 18.248 (Bueres-Highton, op. cit. t. 1B pág. 724 y 7A pág. 167).
Las situaciones guardan suficiente similitud como para que la solución pueda ser similar.
En un caso, la revocación o nulidad de la adopción deja al adoptante y al adoptado, fuera de esa condición y sin embargo la norma deja abierta la posibilidad de continuar con el uso del apellido del adoptante, que dejó de serlo, si es públicamente conocido por ese apellido.
En la contingencia, en que lo que se remueve es el reconocimiento, reconociente y reconocido dejan de ser respectivamente padre e hijo. ¿Por qué no permitir, entonces, la continuidad del apellido del reconociente si el reconocido, por su edad, va de suyo que debe ser públicamente conocido por ese apellido?.
No se percibe un elemento relevante que justifique una respuesta diferente (arg. art. 16 del Código Civil).
Como se sabe la analogía es un procedimiento de integración del derecho por el cual se aplican a un caso, la solución que las normas prevén para otro, a condición que se den los siguientes elementos: similitud de situaciones y similitud de razón legal. Todo lo cual descansa en un juicio de valor realizado por el juez.
Bien puede afirmarse que concurre en este supuesto el grado de semejanza de los elementos esenciales de ambas hipótesis y es, además discreto, que sendas situaciones adquieran soluciones semejantes, en la medida en que existe también similitud en los motivos o la finalidad de la norma: preservar la identidad de la persona, derecho que, como ya expusiera antes, encuentra basamento en los artículos 33 y 43 tercer párrafo de la Constitución Nacional y en el artículo 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, entre los que ahora es pertinente citar.
En definitiva, la posibilidad de continuar con el uso del apellido que se alienta, no es extraña a la regulación referida al nombre cuando se trata del hijo extramatrimonial, cuando el reconocimiento del padre es posterior al de la madre (arg. art. 5, segundo párrafo, de la ley 18.248).
Por conclusión, teniendo en cuenta la edad de la joven demandada, dieciocho años (fs. 6), lo que torna notorio que sea públicamente conocida por el apellido actual tanto en sus actividades escolares como sociales en general, las cuales ya se desarrollan ampliamente con esa edad en estos tiempos, se autoriza a continuar usando el apellido del actor, en las circunstancias actuales.
10. En cuanto a las costas de ambas instancias, tópico sobre el que debe expedirse el tribunal ahora (arg. art. 274 Cód. Proc.), creo que es justo imponerlas por su orden en ambas instancias, ya que si bien triunfa el actor en cuanto se admite la revocación de su paternidad (ver punto 8 de este voto), también resulta gananciosa la demandada en punto a la conservación del apellido por el que fuera hasta ahora conocida (ver punto 9), pretensión ésta que fuera expresamente resistida por García a foja 92 (arg. arts. 68 2do. párrafo y 71, CPCC).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde estimar la apelación de foja 100 contra la sentencia de fojas 97/98 y, en consecuencia, estimar la demanda de impugnación de reconocimiento de fojas 8/11 vta., dejando a salvo del derecho de la demandada a conservar el apellido del reconociente.
Con costas de ambas instancias en el orden causado (arg. arts. 68 2do. párr., 71 y 274 Cód. Proc.) y diferimiento de la resolución sobre honorarios aquí.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar la apelación de foja 100 contra la sentencia de fojas 97/98 y, en consecuencia, estimar la demanda de impugnación de reconocimiento de fojas 8/11 vta., dejando a salvo del derecho de la demandada a conservar el apellido del reconociente.
Con costas de ambas instancias en el orden causado y diferimiento de la resolución sobre honorarios aquí.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría