Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Carlos Casares
Libro: 46– / Registro: 104
Autos: “G., P. B. S/ DENUNCIA POR PRESUNTA VIOLENCIA FAMILIAR (LEY 12.569)”
Expte.: -89315-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los quince días del mes de abril de dos mil quince, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “G., P. B. S/ DENUNCIA POR PRESUNTA VIOLENCIA FAMILIAR (LEY 12.569)” (expte. nro. -89315-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 153, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son procedentes las apelaciones de f. 127 1.a y 1.b?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1.1. La actora se presenta a fs. 67/73 vta. y plantea la nulidad de todo lo actuado a partir de f. 10, argumentando, en síntesis, que no fue correcto el procedimiento llevado a cabo por el Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos del Niño que terminó plasmado en las actas de fs. 13/16 y el informe de fs. 18/20, y que en definitiva desembocó en la no restitución del menor Lázaro a su madre.
Aclaro que luego del procedimiento de mención, el Servicio de Promoción y Protección de Derechos del Niño efectúa la presentación de fs. 18/20 mencionada, que lleva a la magistrada a dejar en suspenso -transitoriamente- hasta no contar con los informes sugeridos por el Servicio, la restitución del menor a su madre. Restitución que de todos modos aquí no ha de ser en principio definitiva, pues se hallaría tramitando un proceso de tenencia respecto del niño.
1.2. Al rechazar la nulidad de lo actuado, la jueza sostuvo que la nulidad por la nulidad misma no procede, máxime si se atacan las actas producidas por el Servicio Local o Zonal por ser instrumentos públicos, en tanto cumplimenten las formalidades prescriptas por el Ministerio de Desarrollo Humano (f. 120). Y aunque no se haya dicho explícitamente, cierto es que las actas, en tanto instrumentos públicos hacen plena fe de lo allí manifestado mientras no hubieran sido argüidas de falsas (arts. 993, 994, 995 y concs. cód. civil y 393, cód. proc.).
Es que, además explícitamente así lo indican las normas que rigen la cuestión: en tanto confeccionadas por funcionario del servicio local obrando dentro de sus atribuciones y competencia, las actas son instrumentos públicos en los términos del artículo 979 del código civil, con los efectos previstos en los artículos 994 y 995 del mismo cuerpo normativo; no bastando entonces la simple discrepancia con todo o parte de su contenido para hacerlas caer (art. 37.2 del dec. 300 reglamentario de la ley 13298). Desde esta perspectiva la nulidad no procede.
Pero una cosa son las nulidades procesales por vicios o irregularidades propias del procedimiento judicial regladas por los artículos 169 y siguientes del ritual y otra distinta la nulidad de un acto jurídico nacido o gestado y concretado fuera del proceso, y luego incorporado a éste, cuya validez no se encuentra reglada por normas procesales, sino fondales (arts. 979.2., 993 y concs. cód. civil).
Así, si el planteo se encaminó hacia un vicio formal, es decir si se trató de una nulidad procesal, tal como lo dijo la jueza a quo, no procede la nulidad por la nulidad misma, debiendo quien invoca la nulidad alegar y demostrar que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, que no puede ser subsanado sino con el acogimiento de la sanción. No es suficiente la invocación genérica de haberse quebrantado las formas del juicio; debe existir y demostrarse agravio concreto y de entidad. Y ello no se advierte que se hubiera consolidado pues no hay una decisión de la magistrada en torno a la situación del menor Lázaro, sino sólo la suspensión de una decisión, hasta tanto se contara con mayores elementos. Elementos que están siendo recolectados (ver resolución de f. 25 y sus antecedentes).
1.3. De todos modos no es de soslayar que la progenitora se presenta a f. 34, luego de las diligencias y actos cuya nulidad pretende con asistencia letrada peticionando un régimen provisorio de visitas respecto de su hijo. Tal proceder, no puede concebirse sino reconociendo y consintiendo la situación de hecho existente (restitución no concretada y menor con su padre) y las circunstancias previas que llevaron a ello, en las cuales ahora pretende sostener la nulidad de lo actuado (art. 170, párrafo 1ro., cód. proc.).
Es decir que si algún vicio hubo, fue consentido.
En función de lo dicho, estimo corresponde desestimar el recurso con costas a la recurrente vencida (art. 69, cód. proc.).
2. Desde otro ángulo, a fin de evitar el mantenimiento o la reiteración de hechos como los enumerados a fs. 71vta., pto. III, ap. a), b), d), e), deberá darse inmediata respuesta al pedido de la progenitora de f. 34, a fin de realizar todas las acciones posibles tendientes a restablecer el vínculo entre madre e hijo, siempre teniendo en cuenta el superior interés del menor (arts. 3, 4, 8.1., 9.3. y concs. Conv. Dchos. del Niño).
3. Respecto de la intervención tardía del Asesor de Menores en la resolución apelada se sostuvo que ello no trae aparejada la nulidad de lo actuado desde que ello puede ser saneado o confirmado, más aún cuanto se trata de medidas cautelares (v. f. 120 último párrafo).
Y frente a tales razonamientos, no fue abordada una crítica puntual y motivada como lo requieren los artículos 260 y 261 del cód. procesal, lo que torna inatendible la nulidad pretendida.
4. Por último resta señalar que la omisión de adjuntar las copias del informe psicológico de fs. 121/123 sustanciado a f. 125 puede ser subsanada a través de la obtención de fotocopias o el préstamo del expediente, a fin de no ver las partes afectado su derecho de defensa. Es la solución que a mi juicio mejor se condice con la economía procesal (arts. 18 Const. Nac, 15 Const. Prov. Bs. As. y 34 inc. 5 ap. “e” cód. proc ).
5. Por todo lo anteriormente expuesto corresponde desestimar la apelación de fs. 127/vta. contra las resoluciones de fs. 120 y 125, con costas a la actora (art. 69, cód. proc.).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Dado que el padre abonaba una cuota alimentaria mensual, se infiere que la tenencia era ejercida por la madre (ver denuncia ap. IV a f. 3/vta.; acta de entrevista al padre a f. 14).
Al parecer, retirado el infante por su padre para ejercer su derecho de visitas, no volvió con su madre, es así que ésta, en el marco de una denuncia de violencia familiar, obtuvo la orden de restitución de f. 7 ap. 1°, suspendida más tarde a f. 25.
Esa suspensión de la orden de restitución ciertamente importó un provisorio cambio en la tenencia del niño (arg. art. 7.g ley 12569).
Para hacer caer la suspensión de f. 25 y reflotar así la orden de restitución de f. 7, la madre a fs. 67/73 vta. y 94/97 vta., articuló la nulidad de todo lo actuado a partir de f. 10, lo que fue desestimado a f. 120 generando la apelación de f. 127.1.a., de la que me ocuparé en los considerandos 2- y 3-.
Por fin, la madre también apeló a f. 127.1.b el traslado del dictamen pericial psicológico, corrido a f. 125; abordaré la cuestión en el considerando 4-.
2- La madre fue notificada de la suspensión de la orden de restitución a través de la policía, mediante el acta de f. 31 no redargüida de falsa (art. 163 Const. Pcia. Bs.As.; arts. 979.2, 993 y concs. cód. civ.; art. 393 cód. civ.).
No sólo no apeló esa decisión de f. 25 -consintiéndola así tácitamente-, sino que además: a- no planteó tempestivamente la nulidad de los elementos de juicio que, directa o indirectamente referidos en esa decisión, constituyeron el basamento de ésta (art. 170 párrafo 2° cód. proc.); b- no formuló respecto de esos elementos de juicio ninguna redargución de falsedad (art. 37.2 d.300/2005 arts. 979.2, 993 y concs. cód. civ.; art. 393 cód. civ.).
Además, reiteró el consentimiento tácito de esa decisión de f. 25 -y ratificó el saneamiento de cualquier vicio de las actuaciones que la precedieron, arg. arts. 169 párrafo 3° y 170 párrafo 2° cód. proc.- al requerir un régimen de visitas a su favor (f. 34), lo que no habría requerido sin asumir que se había operado ya un efectivo cambio en la tenencia de su hijo (arts. 914, 915, 918 y concs. cód. civ.).
3- Lo expuesto en el considerando anterior es suficiente argumento para desestimar la pretendida nulidad de todo lo actuado desde la foja 10 en adelante, entablada a fs.67/73 vta. y 94/97 vta..
Además, si en particular los vicios acusados son la falta de previa intervención del ministerio pupilar y de previa audición del niño por la jueza (f. 96 vta. último párrafo y 118), cabe agregar que:
a- en todo caso esos mismos vicios manifiestamente también afectaron a la decisión de f. 7, así que, si se declarara la nulidad de la decisión de f. 25 tal y como lo pide la madre (v.gr. nula de nulidad absoluta), aequo animo no podría sino de oficio procederse igual con relación a la decisión de f. 7 (arg. arts 34.5.c, 34.5.d y 172 2ª parte cód. proc.);
b- comoquiera que fuese todos esos vicios fueron purgados a través de hechos anteriores e incluso posteriores respecto de la decisión apelada de f. 120, como son la vista de todo lo actuado a la asesora de incapaces ad hoc sin que planteara ninguna nulidad (fs. 112, 113, 115 y 116; art. 170 párrafo 2° cód. proc.) y la audiencia de f. 126 en la que el niño se hizo presente ante la jueza (arg. arts. 163.6 párrafo 2° y 169 párrafo 3° cód. proc.).
Obiter dictum señalo que no se trata de una injustificada no devolución del niño por el padre a la madre, sino antes bien del deseo del niño de estar con su padre y no con su madre, lo cual ha sido recogido sin fisuras por varias fuentes: a- acta de fs. 15/vta.; b- informe socio-ambiental a fs. 36/44, en especial a f. 41; c- dictamen psicológico a fs. 121/123; d- audiencia judicial a f. 126 (art. 27.b ley 26061).
4- Es inadmisible la apelación orientada contra la resolución de f. 125, que nada más corre traslado del dictamen pericial, ya que se trata de una providencia simple que no causa gravamen irreparable (art. 242.3 cód. proc.).
Por otro lado, si lo que falta es una copia de ese dictamen, el defecto no anida en la resolución apelada sino en una omisión del perito anterior a ella, otra razón adicional para juzgar que no da en el blanco y hace agua el recurso sub examine ya que en realidad persigue impugnar una omisión previa a la resolución recurrida.
A mayor abundamiento, si bien es cierto que el específico art. 472 CPCC edicta que el perito debe acompañar copias de su dictamen para las partes, no es menos cierto que no prevé ninguna consecuencia jurídica similar a la del art. 120 CPCC, precepto éste que como principio debería ser reservado para la relación procesal entre las partes.
Sin perjuicio de las consecuencias desfavorables que pudiera sufrir el perito negligente que fuera intimado para acompañar copias y no lo hiciera (ver, por caso, los arts. 468 y 473 párrafo 2° cód. proc.), la situación de relativa indefensión provocada por la falta de las copias podría encontrar bálsamo a partir de alguna decisión complementaria del juzgado (arg. arts. 34.5 proemio y 36.1 cód. proc.), como v.gr. la suspensión del curso del plazo para responder el traslado del dictamen hasta tanto las copias se tornaren asequibles (arg. art. 157 párrafo 3° cód. proc.) o como p.ej. la ampliación del plazo para responder el traslado (arg. a simili art. 121 cód. proc.), etc.
5- Ya fuera de los límites ortodoxos de la congruencia propia de esta segunda instancia (arts. 34.4 y 266 cód. proc.) aunque ejerciendo esta cámara jurisdicción preventiva, no resultaría inoficioso instar al juzgado a fin de que, en modo de acompañamiento connatural a la materia de que se trata, adopte inmediata y sostenidamente las decisiones necesarias en procura de restablecer el normal funcionamiento del vínculo entre la madre y su hijo, más allá de lo que pudiera decidirse oportunamente sobre tenencia o sobre visitas, aquí o en otro(s) proceso(s) (art. 15 Const.Pcia.Bs.As: art. 7 incs. m y n ley 12569).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en segundo término.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, corresponde:
a- desestimar la apelación de f. 127.1.a;
b- declarar inadmisible la apelación de f. 127.1.b;
c- imponer las costas de segunda instancia a cargo de la apelante infructuosa (arts. 69 y 77 párrafo 2° cód. proc.);
d- instar al juzgado en los términos del considerando 5- del voto emitido en segundo término.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, la Cámara RESUELVE:
a- Desestimar la apelación de f. 127.1.a.
b- Declarar inadmisible la apelación de f. 127.1.b.
c- Imponer las costas de segunda instancia a cargo de la apelante infructuosa.
d- instar al juzgado en los términos del considerando 5- del voto emitido en segundo término.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
