Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial n º 1
Libro: 44- / Registro: 56
Autos: “PORTELA MARCELO Y OTRO C/ USTARROZ ABEL MARIA Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)”
Expte.: -89407-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los siete días del mes de agosto de dos mil quince, celebran Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “PORTELA MARCELO Y OTRO C/ USTARROZ ABEL MARIA Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)” (expte. nro. -89407-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 410, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Son fundadas las apelaciones de fs. 382, 383 y 384 contra la sentencia de fs. 365/373 vta.?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Hay sentencia penal firme en la causa n° 589/1720, caratulada “Ustarroz, Abel María – Villalba, Diego Hernán s/ homicidio culposo y lesiones culposas”, del juzgado correccional departamental n° 2 (ver allí fs. 193/213, 214/216 vta., 249/265, 316/318, 371/372 vta., 394 y 397).
De su análisis surge que ambos imputados fueron condenados.
Por lo tanto, el juzgado civil ha cometido infracción al art. 1102 del Código Civil al considerar totalmente culpable del hecho ilícito a Ustarroz (art. 34.4 cód. proc.).
Lo que sí cabe es distribuir culpas entre Ustarroz y Villalba -veremos seguidamente cómo y para qué-, pero de ninguna forma liberar totalmente de reproche en sede civil a alguno de los dos.
2- Es principio recibido que la autoridad de cosa juzgada que emana de la sentencia penal de condena alcanza no solamente al hecho principal, sino también a las circunstancias en que se cometió en tanto meritadas por la justicia penal, no sólo porque resulta aplicable el art. 1102 del Código Civil, sino porque debe evitarse el escándalo jurídico que se produciría si en diferentes fueros se arribara a pronunciamientos contradictorios (SCBA, 03/12/2008, “Antognozzi, Juan G. c/ Aconcagua Cía. de Seguros S.A. s/Cumplimiento de contrato”; SCBA, 18/11/2003, “Talledo, Erilda y otro c/Carpi, Juan carlos y otros s/Daños y perjuicios”; SCBA, 13/09/2000, “Garciandia, Adrián y otro c/ Di Pascua, Marta L. y otro s/ Daños y perjuicios”; cits. en JUBA online).
Y bien, de la cosa juzgada penal se desprende que:
a- el 3/5/2008, a las 2:15 hs, chocaron en la intersección de las calles Carmen Granada y Arrastúa de Trenque Lauquen, un Renault Kangoo manejado por Ustarroz y una moto Gilera Smash guiada por Villalba en la que iba también como acompañante el menor Marcelo Ezequiel Portela (ibidem, fs. 193/vta.);
b- ninguno de los dos frenó al llegar a la encrucijada y antes de chocar (ibídem, f. 193 vta.);
c- la prioridad de paso la tenía la moto, proveniente desde la derecha del conductor del Kangoo (ibidem, fs. 193 vta., 195 párrafos 1 y 2);
d- el Kangoo con el frente derecho embistió a la moto en el lateral izquierdo (ibídem f. 194 vta. párrafo 2° y 195 párrafo 2°);
e- no surgen como datos relevantes ni el lugar del impacto ni la velocidad de los móviles antes de impactar -aunque ésta no fue excesiva en el marco de la traza urbana-, pues el accidente se explica antes bien por la violación al deber objetivo de cuidado, por la falta de previsión que debieron tener ambos conductores cuando, llegando a una encrucijada, negligentemente no extremaron los recaudos para evitar una posible colisión, máxime si transitaban por calles de doble mano y desfasadas, maguer asfaltadas, en buen estado de conservación y con buena iluminación (ibídem fs. 194 anteúltimo párrafo, 207 anteúltimo párrafo, 207 in fine, 207 vta. párrafo 1°, 210 in fine y 210 vta. in capite);
f- Ustarroz, conductor del Kangoo, al llegar a la intersección “…debió disminuir la velocidad en forma suficiente como para poder advertir si por su derecha no transitaba algún vehículo, previsible al tratarse de una encrucijada, máxime que eventualmente la debía ceder el paso, conforme las reglas de prioridad de paso contenidas en la ley de tránsito, no observándose en el presente caso, la existencia de alguna situación fáctica que permita eludir esa regla de confianza.” (sic, causa penal, f. 208 vta.);
g- Villalba no vio venir al Kangoo (con ratificación aquí, absol. a posic. 8, fs. 329/330) y por eso no atinó a realizar “… ninguna maniobra ni de frenado ni de esquive, lo cual indica claramente que ingresó a la encrucijada sin tomar los recaudos para advertir que la calle estuviera despejada de tránsito, a fin de trasponerla sin riesgo para sí o para terceros…” (sic, causa penal, f. 209 in capite; ibídem f. 210/vta.);
h- haber contado con prioridad de paso no exculpa a Villalba, porque no le permitía arrasar con todo aquello que se le cruzara por la izquierda; debió haber reducido la velocidad o frenado de tal forma de poder evitar posibles cursos de colisión con otros vehículos (f. 210 vta. último párrafo).
Si ambos conductores -sin excesiva velocidad, aunque sin poder establecerse con precisión a cuánta: ver pericias en causa penal a f. 159 vta. y en causa civil a f. 294.A- encararon el cruce como venían y sin advertir al otro rodado, creo que la culpa de Ustarroz debe ser juzgada con más severidad debido a la prioridad de paso de la moto y a la condición de embistente del Kangoo (arts. 512, 901, 906 y 1109 cód. civ.; art. 66 decreto 40/07; art. 384 cód. proc.).
La presunción iuris tantum de culpa que quisiera obtenerse a partir del hecho de carecer Villalba de habilitación para conducir -hecho que, de cualquier manera, no es verdadero según informe municipal a f. 276; arts. 384, 394 y 401 cód. proc.-, quedaría desvirtuada en la medida de la culpa sostenida en las consideraciones más arriba reseñadas y atribuida a Ustarroz, sobre quien era esperable en todo caso un mayor deber de cuidado atenta su condición de conductor profesional (era remisero, causa penal, fs. 81 in fine y 214 vta.; art. 902 cód. civ.; arts. 384 y 423 cód. proc.).
En definitiva, en coherencia con lo que vengo desarrollando, creo equitativo distribuir culpas a razón de un 80% para Ustarroz y un 20% para Villaba (arts. cits. en los dos párrafos anteriores).
3- La distribución de culpas destramada en el considerando 2- no juega igual en el ámbito de las dos pretensiones resarcitorias subjetivamente acumuladas en la demanda (art. 88 cód. proc.).
Con relación al reclamo de Villalba, es nítido que la medida de su culpa reduce el espacio de la responsabilidad del demandado Ustarroz (art. 1111 cód. civ.).
Pero no es así en cuanto a la restante pretensión, la basada en el fallecimiento del menor Marcelo Ezequiel Portela -acompañante de Villalba en la moto-, fallecimiento que fue provocado por el accidente imputable -insisto- a la culpa de éste y a la de Ustarroz (cosa juzgada penal, fs. 195 último párrafo; art. 1102 cód. civ.).
Si bien por los daños causados a raíz de ese fallecimiento son responsables solidarios Ustarroz y Villalba (art. 1109 cód. civ.), debiendo cada uno el 100% de la indemnización, fue y pudo ser demandado sólo el primero (arts. 699, 701 y concs. cód. civ.).
Eso quiere decir que Ustarroz adeuda el 100% de la indemnización derivada del fallecimiento del menor Marcelo Ezequiel Portela, atento el carácter solidario de su obligación resarcitoria, sin perjuicio de poder eventualmente reclamar a Villalba el reintegro de un 20% conforme la referida distribución de culpas (arts. 717, 689.2 y 1109 párrafo 2° cód.civ.).
4- Con los considerandos 1-, 2- y 3- queda revelado el éxito parcial de la apelación de f. 383 en función de los agravios vertidos en el apartado II-a a fs. 400 vta./403. Veremos que también saldrá airosa esa misma apelación en torno al daño moral reclamado por Marcelo Portela (infra, considerando 11-).
Pero esa apelación no fue introducida por Ustarroz, sino por su aseguradora (fs. 93.III y 124.III).
El tema es: si hay intervención de la aseguradora en el proceso por daños entre el damnificado y el asegurado, y si hay sentencia de condena contra el asegurado y éste no apela, ¿puede apelar la aseguradora?; en caso afirmativo ¿qué efectos tiene la apelación exitosa nada más introducida por la aseguradora?
Varias tesis se han disputado adhesiones:
a- si la sentencia queda firme para el asegurado, es inadmisible la apelación de la aseguradora, puesto que si el asegurado ha consentido tácitamente la sentencia, entonces aquélla debe mantenerlo indemne cumpliendo la condena, no teniendo sentido que la aseguradora pudiera recurrirla si tiene que cumplirla;
b- si la aseguradora y el asegurado integran un litisconsorcio necesario, entonces aquélla puede apelar sola y su triunfo en la alzada propaga su eficacia al asegurado no apelante, porque ese tipo de litisconsorcio no tolera dos soluciones diferentes para sus integrantes;
c- si la aseguradora y el asegurado integran un litisconsorcio facultativo, dado que esta configuración sí aguanta soluciones diversas para sus partícipes, la aseguradora puede apelar por y para sí y, entonces, la victoria de la aseguradora en segunda instancia no extiende su eficacia al asegurado no apelante, porque éste al no apelar consintió la sentencia -que a su respecto queda firme por obra y gracia de su tácita voluntad, más que de su justicia- mientras que aquélla porfió, siguió peleando y al fin ganó para sólo liberarse de su responsabilidad contractual frente al asegurado.
Varias veces antes de ahora he sostenido que la solución aparece por fuera del encasillamiento de la situación de la aseguradora como litisconsorte necesaria o como litisconsorte facultativa del asegurado, porque, aplicando la noción de sustitución procesal, el solitario recurso de la aseguradora es admisible y, si es además exitoso, debe extender sus efectos al no apelante asegurado. Dado que la aseguradora actúa como sustituto procesal del asegurado, aunque se le asignara un rol procesal de tercero adhesivo simple, menor que litisconsorcial, el final feliz de su apelación debe irradiar su eficacia al asegurado. Apelando con éxito, y no sólo pagando la condena, la aseguradora puede mantener indemne a su asegurado (ver LETTIERI, Carlos A. “Efectos de la citación del asegurador”, publicado en la Revista del Colegio de Abogados de Trenque Lauquen, año III, número 5, octubre/1987).
Así es que, desde la concepción construida sobre la noción de sustitución procesal, la aseguradora puede apelar la sentencia condenatoria de primera instancia, en caso que el asegurado no lo hiciera, actuando aquélla en defensa del interés sustancial de éste, actuando aquélla como sustituto/sustituyente procesal de su asegurado, actuando aquélla en nombre propio pero por el interés sustancial de su asegurado, y, así, actuando en definitiva aquélla en beneficio de su asegurado, como si éste propiamente hubiera apelado, en caso que la apelación resultare triunfante.
Como la legitimación extraordinaria de la aseguradora para apelar sola, sin apelación del asegurado, no ha sido aquí objetada por nadie –de hecho, nadie ha contestado ninguna expresión de agravios, ver fs. 408 y 409-, no voy profundizar aquí con más consideraciones, aunque en todo caso remito complementariamente a las más minuciosas que he vertido por ejemplo en “Asegurado que consiente la sentencia condenatoria y apelación sólo de la aseguradora” (Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XIII, nº 7, julio 2011), donde explico qué es y cuántas clases hay de sustitución procesal y por qué en base a ella la aseguradora puede apelar como lo ha hecho en este proceso, extendiendo su éxito al asegurado no apelante.
5- Sobre la incapacidad física parcial permanente del demandante Villalba, hay tres cuestiones planteadas en dos de las tres apelaciones sub examine: la procedencia del rubro y la falta de justificación de los $ 15.000 otorgados como resarcimiento (aseguradora, ap.b.1 fs. 403 vta./404); la insuficiencia de esa cifra, para ser elevada al importe de $ 20.000 “reclamado en demanda” (Villalba, fs. 389/390).
5.1. Sobre la procedencia de la indemnización:
a- en la demanda, Villalba adujo que las secuelas de las lesiones físicas sufridas en el accidente provocaron una disminución permanente de sus facultades físicas que limitan su desenvolvimiento normal y habitual “sobre todo en lo laboral” (sic, f. 9 vta. B párrafo 1° in fine), estimándola en al menos el 10% “de la total vida” (sic, f. 10 párrafo 2°);
b- en la sentencia, lo primero que destacó el juzgado es que se proyecta sobre todas las esferas de la personalidad de Villalba, incluyendo la laboral (f. 367 vta. ap. 3.1.1.).
Esa amplia delimitación del daño -extendida a todas las facetas de vida y no restringida nada más a la laboral- postulada por el juzgado siguiendo la línea del demandante, no fue motivo de crítica concreta y razonada por la aseguradora apelante, quien, al agraviarse a f. 403 vta. apartado b.1. párrafo 1° en pro de la desestimación del rubro, sólo paró mientes en la falta de acreditación de la actividad laboral e ingresos de Villalba (arts. 260 y 261 cód. proc.). En otras palabras, como desde el alcance que el juzgado otorgó al detrimento cabe una indemnización sin contar con la esfera laboral de Villalba, es insuficiente la objeción que persigue la desestimación del daño sólo por la falta de prueba del trabajo y de remuneraciones percibidas, y sin refutar que la indemnización pueda concretamente corresponder en el caso por la repercusión de la incapacidad sobre otras esferas de vida allende la laboral (arts. cits. y 266 cód. proc.).
No sobra agregar que la aseguradora apelante:
a- tampoco cuestionó la incapacidad física del 10% establecida por el juzgado siguiendo al dictamen pericial, derivada de la pérdida de la fuerza motriz y de la limitación de la flexo-extensión en ciertos dedos de la mano izquierda (ver fs. 367 vta. y 368; arts. 260, 261 y 266 cód. proc.);
b- de todos modos en las posiciones 15, 16, 17, 18 y 20 admitió que Villalba trabajaba en relación de dependencia (ver fs. 329/vta.; art. 409 párrafo 2° cód. proc.).
5.2. El juzgado concedió $ 15.000 sobre la base de dos datos: incapacidad parcial y permanente del 10% y 18 años de edad (ver f. 368 párrafo 3°).
Pero, ¿cómo hizo el juez para elaborar esos datos y convertirlos en esa cifra?
Según se puede observar, el juez lo consideró justo y citó el art. 165 CPCC (otra vez, ver f. 368 párrafo 3°). O sea que el juez sí expuso cómo lo hizo: en mérito a un valor -justicia- y a una norma jurídica -art. 165 cód. proc.-, aprehendidos desde su poder de comprensión de cara a esos objetos culturales -valor y norma-.
El párrafo anterior demuestra el desacierto de la crítica de la aseguradora, la cual únicamente se quejó de la falta de indicación del modo, forma o manera tenidas en cuenta por el juzgado para cuantificar el menoscabo -lo que de por sí no es cierto, según vimos-, pero que -y esto es lo dirimente- en ningún momento sostuvo que la indemnización fuera injusta o exorbitante de la discrecional prerrogativa jurídica otorgada al juez en el párrafo 3° del art. 165 CPCC (arts.260, 261 y 266 cód. proc.).
No obstante, hay algo que me parece importante poner de relieve y es la confianza que la aseguradora parece depositar -usa letra negrita y subrayado- en las operaciones aritméticas para cuantificar justificadamente la indemnización de los perjuicios (f. 404 párrafo 1°). De ponerse en práctica operaciones aritméticas los resultados serían contraproducentes para la aseguradora, porque la indemnización resultante debería ser mayor que los $ 15.000 adjudicados por el juzgado.
Sobre la base del salario mínimo, vital y móvil vigente al momento de la sentencia apelada (13/2/2015; $ 4.716, Res. Nº 3/14 del CNEPYSMVYM, BO 2/9/2014), considerando la edad de Villalba también al momento de la sentencia (25 años, ver DNI a f. 4) y aplicando analógicamente fórmulas matemáticas concebidas para cuantificar la indemnización por incapacidades causadas por accidentes laborales (no incapacidades laborales, sino causadas por accidentes laborales), la indemnización podría trepar a $ 92.245,84 con la fórmula “Vuotto” y más aún a $ 316.087,15 con la fórmula “Méndez” (tomadas de los fallos “Vuotto c/ AEG Telefunken Argentina, Sentencia Nº 36010, Sala III de la CNAT y “Méndez Alejandro Daniel c/ MYLBA S.A. y otro s/Accidente, Sentencia Nº 89.654, Sala III de la CNAT“, según http://segurosyriesgos.com.ar/calcular-indemnizacion-con-formulas-vuotto-y-mendez/) .
Y empleando lisa y llanamente el art. 14.2.a de la ley 24.557 la cuenta daría como resultado $ 90.259 (53 x SMVM x 10% x 65 / 18, donde 18 es la edad de Villalba al momento del accidente) y nunca podría ser inferior a $ 18.000 ($ 180.000 x 10% de incapacidad).
Sin olvidar que en las posiciones 15, 16, 17, 18 y 20 la aseguradora admitió que Villalba trabajaba en relación de dependencia (ver fs. 329/vta.; art. 409 párrafo 2° cód. proc.), la utilización del salario mínimo vital y móvil se justifica a falta de demostración de que el sueldo de Villalba hubiera sido otro, mayor o menor (arts. 375 y 165 párrafo 3° cód. proc.). Recuerdo que: mínimo significa que es la menor remuneración que debe percibir en efectivo un trabajador sin cargas de familia por su jornada laboral; vital quiere decir que asegura al trabajador la satisfacción de sus necesidades básicas -alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y cobertura previsional-; y móvil importa que debe adecuarse periódicamente de acuerdo a las variaciones del costo de la vida.
5.3. Resta examinar el agravio mediante el cual Villalba fustiga la indemnización por exigua, reclamando su elevación “de acuerdo al importe reclamado en demanda por la cantidad de Pesos Veinte Mil ($ 20.000) a fin de establecer una justa indemnización por este concepto” (sic f. 390 párrafo 3°).
5.3.1. El importe de $ 20.000 reclamado en demanda no es igual que el importe de $ 20.000 que pudiera estipularse hoy; lo único que tendrían de igual esas cantidades son los signos y números usados para su expresión, pero su significado en términos de poder adquisitivo sería totalmente diferente debido a la inflación durante el proceso.
“Esos” $ 20.000 de julio de 2008 (fecha de la demanda, ver f. 14 vta.), “no son” -no equivalen a- los $ 20.000 de febrero de 2015 (fecha de la sentencia apelada, ver f. 365).
En términos de realidad económica y de justicia -y a esto último apunta el apelante cuando aboga por el establecimiento de una justa indemnización-, el importe de $ 20.000 reclamado en demanda no es igual que el montante de $ 20.000 a la época de la sentencia de primera instancia.
¿Y eso así por qué?
Es hecho notorio en nuestra sociedad que, a medida que el tiempo pasa, la moneda nacional ha venido perdiendo su poder adquisitivo: el deudor pagando nominalmente lo mismo en realidad paga menos, porque la misma cantidad cada vez sirve para adquirir menos cosas. Eso así porque en los últimos años ha venido habiendo inflación, más o menos según sea la fuente de información, pero en todo caso no tan poca como pudiera ser deseable. Lo cierto es que, habiendo inflación, una deuda dineraria en moneda nacional no vale lo mismo a lo largo del tiempo
5.3.2. ¿Cuál es el remedio para contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional?
Para responder a esa pregunta, no hay que desarrollar trabajosamente conceptos novedosos, pues basta, si no hemos perdido la memoria, con desempolvar toda la elaboración jurídica pre-convertibilidad; sin ir más lejos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando hasta el hartazgo reiteraba que el reconocimiento al acreedor del derecho a percibir su crédito actualizado en función de la depreciación monetaria no importaba desmedro patrimonial alguno para el deudor y reafirmaba la vigencia del derecho de propiedad, puesto que la actualización del monto nominal no hacía la deuda más onerosa en su origen, sino que sólo mantenía su valor económico real frente al paulatino envilecimiento de la moneda (entre muchísimos en similar sentido, ver Fallos 310- 571, .312-2141, 312- 2373, etc. etc.etc.).
El remedio no es la tasa de interés, sino la actualización monetaria. La función jurídico-económica del interés no es reajustar ni repotenciar deudas dinerarias, pero a falta de mecanismos específicos de reajuste o repotenciación, se lo ha querido usar como un mecanismo para mitigar indirectamente la desvalorización monetaria. Es como si la presión económica -generada por la ausencia de mecanismos de reajuste o repotenciación monetaria- se hubiera vuelto intolerable para nuestra conciencia jurídica y como si la tasa de interés fuera una especie de válvula de escape para nuestro consuelo. En fin, sin inflación a la vista -como durante la convertibilidad- o con inflación a la vista pero con mecanismos de reajuste o repotenciación monetaria -como antes de la convertibilidad-, la tasa de interés con toda seguridad no sería vista como mecanismo solapado tendiente a mitigar la combinación entre inflación y ausencia de revalorización monetaria (remito a SOSA, Toribio E. “¿Es la tasa de interés el verdadero tema?”, La Ley 4/12/2013).
5.3.3. Pero, ¿acaso la ley 23928 no prohíbe “toda” actualización por desvalorización monetaria? ¿es de alguna manera hoy jurídicamente viable la repotenciación monetaria?
La respuesta a esos interrogantes fue desplegada por la Corte Suprema de la Nación (en adelante, CSN).
Antes de decir dónde y cómo respondió la CSN, veamos brevemente en qué contexto lo hizo. Se trataba del monto mínimo para recurrir a través de la apelación prevista en el art. 24.6.a del d.ley 1285/58. El art. 4 de la ley 21708 había autorizado a la CSN para adecuar ese monto mínimo, pero desde el año 1991 la CSN se había abstenido de remozarlo debido a la ley 23928. Por obra del paso del tiempo desde la última actualización del monto del art. 24.6.a del d.ley 1285/58 –a través de la Resolución de la CSN n° 1360 del 12/9/91, que la lo había fijado en $ 726.523,33- y de la depreciación de la moneda, se había extendido cada vez más la competencia apelada de la CSN como resultado del creciente número de causas que cada vez iba alcanzando el piso económico para acceder al recurso de que se trata.
Y bien, ¿cómo concilió la CSN la atribución otorgada por el art. 4 de la ley 21708 con la prohibición de actualización monetaria del art. 10 de la ley 23928 -mantenida por la ley 25561-? El mismo día en que la CSN emitió sentencia en el caso “Einaudi, Sergio /c Dirección General Impositiva /s nueva reglamentación” -el 16/9/2014-, también dio a conocer el Ac. 28/2014, en el cual, haciendo uso de las atribuciones que en “Einaudi” a través de un obiter dictum consideró vigentes, adecuó el monto (lo fijó en $ 10.890.000; para más sobre el tema, ver SOSA, Toribio E. “Acordadas 27 y 28 C.S.J.N.”, en Revista Anales de Legislación Argentina, año LXXIV, n° 34, diciembre 2014) establecido en el art. 24.6.a del d.ley 1285/58..}.
¿Y cuáles fueron los fundamentos para proceder así?
Fueron:
a- en el considerando 11 de “Einaudi, Sergio /c Dirección General Impositiva /s nueva reglamentación”, expresó que una comprensión teleológica y sistemática del derecho vigente indica que el art. 10 de la ley 23.928 solo derogó el procedimiento matemático que debía seguirse para determinar la cuantía del recaudo económico relacionado con la exigencia del monto mínimo para el recurso ordinario de apelación ante la Corte -indexación semestral según la variación de los precios mayoristas no agropecuarios- pero dejó incólume la potestad de la CSN para adecuar el monto;
b- en el considerando 2 del Ac. 28/2014, manifestó que para adecuar el monto referido, la imposibilidad de usar toda fórmula matemática no eximía a la CSN “(…) de consultar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible.”
Es decir: fórmulas matemáticas para actualizar, repotenciar o indexar, no; otros métodos que consulten elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible, sí.
5.3.4. La idea desarrollada por la CSN para adecuar el monto del art. 24.6.a del d.ley 1285/58 es perfectamente trasladable a otros ámbitos jurídicos, como en el sub lite, donde, en términos de realidad económica y de justicia, debería:
a- establecerse, primeramente, a qué cantidad de dinero equivalía al momento de la sentencia apelada el importe de $ 20.000 reclamado en demanda;
b- seguidamente cuantificarse el monto de la indemnización justa conforme a las circunstancias de la causa.
Propongo usar como variable de marcha el salario mínimo, vital y móvil, teniendo en cuenta que la ley 26598 derogó el art. 141 de la ley 24013 que decía “El salario mínimo vital y móvil no podrá ser tomado como índice o base para la determinación cuantitativa del ningún otro instituto legal o convencional”, de donde se extrae que, luego de esa derogación, ese salario sí puede ser tomado como base para la determinación cuantitativa de otros institutos legales, como v.gr. indemnizaciones de daños.
El importe de $ 20.000 al tiempo de ser presentada la demanda -lo fue el 11/7/2008, ver f. 14 vta.- equivalía a 20,408 SMVM, puesto que éste era de $ 980 (Res. Nº 2/07 del CNEPYSMVYM, B.O. 13/7/2007). Si al momento de la sentencia de primera instancia el SMVM era de $ 4.716 (Res. Nº 3/14 del CNEPYSMVYM, BO 2/9/2014; dicho sea de paso, igual que hoy mismo), entonces lo reclamado en demanda al momento de la sentencia apelada importaba $ 96.244,15.
Si la aseguradora se mostró proclive al uso de operaciones aritméticas para justificar la cuantificación del daño (ver f. 404 párrafo 1°) y si, así, se pone en práctica analógicamente el art. 14.2.a de la ley 24.557, como las cuentas de ese dispositivo legal arrojan como resultado $ 90.259 (ver considerando 5.2.: 53 x SMVM x 10% x 65 / 18, donde 18 es la edad de Villalba al momento del accidente, interpretado este momento como “fecha de la primera manifestación invalidante”), se observa que éste guarismo está congruentemente dentro de lo reclamado en demanda: $ 96.244,15.
En fin, considerando que ha quedado sentado que Villalba trabajaba al suceder el accidente, que tenía 18 años y que la incapacidad parcial y permanente es del 10%, apreciando el monto reclamado en demanda y el de una indemnización justa conforme los mecanismos indicados que procuran “consultar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a resultados razonables y sostenibles” (según parámetros lingüísticos de la Corte Suprema de la Nación en “Einaudi” y en el Ac. 28/2014), me parece adecuado en el caso un monto de $ 90.259 para resarcir el menoscabo de que se trata (art. 1083 cód. civ.; art. 165.3 cód. proc.).
Recalco -para terminar- que el uso de los mecanismos de adecuación referidos se revela como necesario para evitar que el acreedor sea privado arbitrariamente de su propiedad (v.gr. art. 17.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos), sin necesidad de declarar inválidos los arts. 7 y 10 de la ley 23928 (aunque algunas leyes ya han empezado a construir excepciones a los arts. 7 y 10 de la ley 23928, como el art. 70 de la ley 26844, régimen laboral del tradicionalmente llamado “servicio doméstico”), sino tan sólo interpretándolos como lo hizo la Corte Suprema de la Nación para adecuar el monto del art. 24.6.a del d.ley 1285/58 (cfme. esta cámara: en: “CAMPELO ANA MARIA Y OTRO C/ DUFAU PABLO MARCELO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)” sent. del 21/10/14, lib. 43 reg. 66; “GUTIERREZ LILIANA ERCILIA C/ PALAZZANI MARTIN DARIO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)”, sent. del 13/5/2015, lib. 44 reg. 36; “M., S. B. C/ D., O. R. S/ ALIMENTOS”, sent. del 12/5/2015, lib. 44 reg. 126; “SPINA STELLA MARIS C/ CHILO NUÑEZ CARLOS MARIO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)”j, sent. del 19/3/2015, lib. 44 reg. 22; etc. Ver esos precedentes y más en http://blogs.scba.gov.ar/camaraciviltrenquelauquen/?s=Einaudi) .
6- En concepto de daño moral, la sentencia recurrida auspició una indemnización de $ 20.000 para Villalba, considerando sus 18 años de edad al momento del suceso, la magnitud de los daños sufridos y las facultades que otorga el art. 165 CPCC (f. 369 párrafo 1°).
Haciendo hincapié en esas mismas circunstancias, Villalba pide la elevación de esa cifra a los $ 80.000 solicitados en demanda (f. 390 vta. párrafo 3°). No puedo pasar por alto la confusa formulación del reclamo por daño moral en la demanda, en tanto se mezclan promiscuamente los padecimientos de Villalba y del menor Marcelo Ezequiel Portela y, sin mencionar los propios del co- demandante Marcelo Portela, se aboga por una única suma de $ 80.000 para “ambos accionantes” (fs. 10 vta./11 ap. F). Quiero decir que es opinable que los $ 80.000 solicitados en demanda lo hubieran sido para resarcir solamente a Villalba (arg. art. 689.3 cód. civ.).
La aseguradora recurrente insta que se desestime el rubro (ver f. 404 vta. párrafo 3° in fine) o, creyendo excesivo el monto adjudicado, se lo reduzca (fs. 404 anteúltimo párrafo y 405 párrafo 1°). Apunta que Villalba no fue intervenido quirúrgicamente, no sufrió una lesión grave, ni una fractura, ni una quebradura, ni un desgarro, ni la amputación de un miembro (f. 404 antepenúltimo párrafo), y que no es cierto que hubiera experimentado un dolor íntimo ni una lesión en sus sentimientos a raíz del siniestro, a lo que cabe agregar -dice- que la propia víctima es responsable de las lesiones sufridas (f. 404 anteúltimo párrafo).
Por lo pronto, la propia responsabilidad de la víctima ha sido ventilada en lo atinente a la causación del accidente (ver considerando 2-) y, fuera de ese terreno que ciertamente tiene incidencia sobre el quantum resarcitorio, no tiene por qué hacer mella de nuevo aquí, donde se discurre sobre la existencia y magnitud del daño moral. Acoto que Villalba llevaba puesto un casco (ver infra considerando 11-) y que, de no haber sido así, de todas formas las lesiones sufridas por él y de las que pudiera seguirse una aflicción moral no fueron en la cabeza (art. 384 cód. proc.).
Es cierto que Villalba tuvo lesiones leves según la cosa juzgada penal (esa causa, f. 215 vta. ap. I), pero también lo es que -contra lo afirmado por la aseguradora- consistieron en fracturas en dos dedos de la mano izquierda y que debió ser intervenido quirúrgicamente por eso (dictamen médico inobservado por las partes, puntos 2.D, 3.1. y 3.2., f. 304); además, registra en esa mano dolores permanentes (ese dictamen médico, punto 1.4, f. 304) y estuvo internado en observación y bajo cuidado médico desde el accidente hasta el 7/5/2008 debido a los politraumatismos ocasionados por el accidente (historia clínica a fs. 210/215 vta.).
Por otro lado, un accidente como el de marras, del que Villalba resultó lesionado y su acompañante muerto, es normal conforme el curso corriente de las cosas humanas -y no fruto de ningún exceso de susceptibilidad- que pudiera haberle provocado padecimientos, angustias, temores y en general perturbaciones anímicas negativas, inmediatamente después del hecho y durante bastante tiempo más (arts. 901 y 906 cód. civ.; art. 384 cód. proc.).
Precisamente esta cámara desde siempre ha reivindicado que el daño moral comprende las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes y que, en el supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho: dolor, ansiedad, disgusto, temor por las consecuencias definitivas sufridas, duración del tratamiento, padecimientos en las operaciones y curaciones, inquietudes que necesariamente ha tenido la víctima por no poder atender sus ocupaciones habituales y otras perturbaciones y agravios que afectan la faz moral de la personalidad (en “Desia c/ Paats de Solari”, 7/5/1998, lib. 27 reg. 80; “Lodeiro c/ Nuevas Rutas S.A.”, 7/7/1998, lib. 27 reg. 134; etc.).
Existente el daño moral, queda asignarle una significación pecuniaria, que es casi mezclar el agua con el aceite (lo material para compensar lo espiritual), para peor ante la ausencia de todo baremo normativo que permita a los jueces cuantificarlo nada más haciendo hablar a la ley. No obstante, queda, sí, la posibilidad de guardar coherencia con las cifras propiciadas en otros casos más o menos semejantes, para encontrar entre ellas la que mejor se acomode a las circunstancias del caso, en uso de la atribución conferida en el art 165 párrafo 3° CPCC.
Y bien, en “Ruiz c/ Castaño” (sent. del 20/8/2013, lib. 42 reg. 61) esta cámara concedió $ 22.000 por las lesiones de un menor de 16 años víctima de un accidente de tránsito, quien debió ser internado, operado por la rotura del bazo y cuidado luego especialmente para evitar complicaciones; todo ello guarda cierta simetría con los datos del caso que nos ocupa, por la parecida cantidad de años de Villalba (18) y porque tuvo fractura de dos dedos de la mano que dio motivo a su reducción, osteosíntesis y yeso, más tratamiento de kinesiología (dictamen médico inobjetado, f. 304; art. 474 cód. proc.).
Esos $ 22.000, al ocurrir la sentencia de cámara donde fueron consignados, el 20/8/2013, equivalían a 6,66 SMVM, dado que por ese entonces cada SMVM era de $ 3.300 (Res. Nº 04/13 del CNEPYSMVYM, B.O. 25/07/13). Así que, como al ser emitida la sentencia apelada el SMVM era de $ 4716 (igual que hoy, Res. Nº 03/14 del CNEPYSMVYM, B.O. 02/09/14), me inclino aquí por redondear un resarcimiento de $ 31.400.
7- Entremos ahora al alegado “daño psicológico”, desechado por el juzgado a f. 368 ap. 3.1.2. y sobre el que Villalba vuelve a la carga en sus agravios a fs. 390/vta.
Una cosa son las aflicciones, mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios, molestias, zozobras, incertidumbres, etc. causados por un hecho ilícito y sus consecuencias -internaciones, operaciones, tratamientos, etc.- (ya reparadas aquí a través del ítem “daño moral”) y otra cosa es el “surco neural” que el hecho ilícito pueda dejar en la persona de modo tal que se altere patológicamente su modo de relacionarse consigo misma, con los demás, con el mundo y con el futuro: lo primero es daño moral; lo segundo es un daño psíquico, una suerte de daño físico sofisticado, un daño neural (la psiquis no es el cerebro, pero ahí “se aloja”). En el caso, como lo ha puntualizado el juzgado a f. 368 ap. 3.1.2., no se ha probado que el hecho ilícito haya dejado ese “surco neural” (art. 375 cód. proc.).
A su vez, dentro del daño psicológico ha de distinguirse entre: a- el que es susceptible de ser remitido a través del respectivo tratamiento; b- el que, pese al tratamiento, va a permanecer indeleble.
El referido primer tramo es resarcible a través del reconocimiento del importe del tratamiento, acerca de cuya necesidad nada se ha adverado en el sub lite (art. 375 cód. proc.); el segundo, en tanto se traduzca en trastorno mental irreversible que restrinja el espacio de posibilidades de acción del sujeto, es una variante de incapacidad sobreviniente permanente, que aquí ha sido ya tratada más arriba, aunque sin incluir un daño psicológico permanente e irrecuperable que no se ha acreditado (art. 375 cód. proc.).
Es más, el juzgado fue muy específico y contundente al marcar que, debido a la falta de producción de prueba pericial psicológica, no podía más que abarracar en el dictamen médico, del cual se infería la ausencia de signos y síntomas de síndrome postraumático de Pierre Marie -que había sido aducido en demanda, ver f. 9 vta.-; ante ello, el apelante ensayó apreciaciones subjetivas diversas pero ninguna clase de refutación parejamente puntual y categórica indicando de qué elementos de convicción adquiridos por el proceso pudiera creerse que sí lo aquejan los signos y síntomas de ese síndrome (arts. 260 y 261 cód. proc.).
8- En relación al “daño estético” acusado por Villalba, su apelación es deficitaria: si el juzgado le dice que no queda demostrado con la única prueba pertinente producida –el dictamen médico de f. 304-, no pudo limitarse el apelante a argüir que ese dictamen sí lo demuestra (ver f. 390 vta.; arts. 260 y 261 cód. proc.).
De hecho, de la simple lectura de ese dictamen se desprenden muchas cosas, pero ni siquiera se menciona en él nada relativo a ninguna consecuencia estética del ilícito en perjuicio de Villalba (arts. 375 y 474 cód. proc.).
9- En cuanto a la tasa de interés apetecida por Villalba (la activa), su postulación es infructuosa, porque el problema central a cuya solución apunta ha sido encarado aquí al dar respuesta a sus agravios en derredor de la incapacidad parcial permanente y del daño moral, a través de la adopción de un mecanismo de actualización sin indexación que procura -según fórmula acuñada por la CSN- “computar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a resultados razonables y sostenibles” (ver considerando 5-; art. 34.4 cód. proc.).
Y, en todo caso, corresponde también rechazar el agravio atenta la todavía vigente doctrina legal según la que, en casos como el de marras, deben contabilizarse intereses a tasa pasiva (ver fallos de la SCBA rescatados en JUBA online con las “voces interés tasa pasiva”; art. 279.1 cód. proc.)
10- Es verdad que en la demanda Villalba no relata haber sido tratado médicamente en otro centro que no fuera el hospital público municipal de Trenque Lauquen (ver f. 9 vta.), pero esa circunstancia no excluye la necesidad de un tratamiento kinesiológico que no aparece incluido en la historia clínica de ese hospital (ver fs. 209/217) y que –sin recibir ningún reparo oportunamente- fue apoyado por el perito médico quien además lo tasó en $ 2.000 (dictamen, puntos 1.8, 2.D y 3.5; art. 474 cód. proc.), todo lo cual conduce a confirmar la sentencia en este cuadrante.
Por otra parte, tiene decidido este tribunal que, aunque la víctima se hubiera hecho atender en un establecimiento asistencial público y maguer contara con cobertura de obra social, ello no obsta su derecho al resarcimiento de otras erogaciones, adicionales y generalmente de poca entidad, en pos de una reparación integral, ya que no toda la atención es gratuita y siempre, según el curso ordinario de las cosas, suelen existir gastos que debe solventar el paciente, salvo -claro está- que se hubiese demostrado que el damnificado recibió toda la atención médica y farmacéutica sin costo alguno, carga probatoria que la aseguradora apelante a f. 405 ap. b.3. no alega concretamente y razonadamente haber satisfecho en el sub lite (arts. 163. 5 párrafo 2°, 375 y 384 cód. proc.; arg. arts. 901, 906 y 1083 cód. civ.; esta cámara: “Díaz c/ Villalobo”, sent. del 5/10/89 lib. 18 reg. 126; “Monzón c/ Pastorino”, sent. del 23/3/2006, lib. 35 reg. 13; etc.). En fin, bajo las circunstancias del caso no es verosímil que Villalba haya tenido que enjugar algún gasto extra para recibir atención médica y farmacéutica más allá del alcance de la brindada por el hospital -o por la ART, ver tenor de la posic. 17 a f. 329 vta.- y, en todo caso, no existe ninguna probanza -v.gr. hubiera bastado un punto específico en la pericia médica- que posibilite alentar la idea de la falta de necesidad o del quantum desajustado de los desembolsos admitidos por el juzgado, todo lo cual, en aras de un resarcimiento integral, lleva a mantener la sentencia también en este tópico (arts. 1083 y 1086 cód. civ.; arts. 375 y 474 cód. proc.).
11- El juzgado mandó resarcir con $ 150.000 el daño moral del demandante Marcelo Portela, por el fallecimiento de su hijo Marcelo Ezequiel Portela (fs. 371/vta., ap. 3.2.1.).
El reclamo apenas si había sido idóneamente hecho en la demanda, en tanto allí se mezclan confusamente los padecimientos de Villalba y del propio menor Marcelo Ezequiel Portela y, sin mencionar los propios del demandante Marcelo Portela, se concluye con una suma requerida de $ 80.000 para “ambos accionantes” (fs. 10 vta./11 ap. F). Con las palabras usadas (“Por todo lo expuesto, es que se reclama en este rubro la suma de Pesos Ochenta Mil ($80.000) sujeto al elevado criterio de S.S. que sabrá justipreciarlo adecuadamente para ambos accionantes.”, sic f. 10 vta. in fine y 11 in capite) se advierte que no quedó bien perfilado si se reclamaron $ 80.000 para cada uno de los dos demandantes (sendas sumas) o si $ 80.000 repartidos entre los dos demandantes (única suma para dos).
Comoquiera que sea, no está en tela de juicio que el fallecimiento del menor Marcelo Ezequiel Portela, con apenas 15 años de edad, debió mortificar moralmente en grado sumo a su padre, como bien lo explica el juzgado a f. 371 in fine.
Que el padre supiera y permitiera que su hijo anduviese en moto con amigos (absol. a posic. 3, 4 y 6, fs. 238/239) de ningún modo fue en concreto causa del accidente ni de los daños consecuentes que desembocaron en la muerte del niño (arts. 901 y 906 cód. civ.; art. 384 cód. proc.).
Pero el incumplimiento del deber de llevar el casco puesto (art. 67.j decreto 40/07), en cambio, aunque no pudo ser de ninguna forma concausa del accidente, sí lo fue de las lesiones en la cabeza que llevaron a la muerte del niño que acompañaba al conductor de la motocicleta (arts. 901 y 906 cód. civ.; art. 384 cód. proc.).
En efecto, de la causa penal se extrae que sólo uno de los dos tripulantes de la moto llevaba el casco puesto y que ese era su conductor Villalba (declaración del art. 308 CPP a f. 116 y veredicto a fs. 196, 199 vta., 200 y 201 vta.; arts. 374, 384, 456 y concs. cód. proc.), lo cual por otro lado tiene pleno sentido si se compara: ambos protagonizaron el mismo accidente y muy probablemente semejantes golpes, pero mientras Villalba -con casco- no tuvo lesiones destacables en la cabeza, Marcelo Ezequiel Portela -sin casco- en vez sí las tuvo y tanto que lo llevaron al luctuoso desenlace de su muerte (veredicto en causa penal a f. 195 párrafo 3°; art. 1102 cód. civ.; arts. 163.5 párrafo 2°, 374 y 384 cód. proc.).
No habiéndose probado que el uso de casco hubiera excluido absolutamente toda posibilidad de daño en la zona recubierta y consecuentemente de muerte, debe aceptarse que, aún con el casco, el menor Portela habría podido recibir lesiones severas pero de cierta menor entidad que las que presentó debido a su falta de uso aunque sin poder descartarse -a falta de prueba- el fatal resultado de su muerte. Si las lesiones derivadas del infortunio que fundamentalmente llevaron a su deceso estaban localizadas en la cabeza, corresponde considerar a la víctima co-autora de ellas en alguna medida, por haber omitido protegerse como era obligatorio (art. 1111 cód. civ.).
De manera que sin posibilidad ni ánimo de ninguna certeza matemática, es posible columbrar que, en términos aproximados, el uso del casco pudo haber llegado a mitigar las lesiones e incluso posiblemente a evitar la muerte, pareciéndome discreto por ello reducir la responsabilidad de los demandados en un 50%, tal como ya lo resolviera esta cámara en otros precedentes (“Cappanera c/ Municipalidad de Adolfo Alsina”, sent. del 2/11/06, lib.35 reg.46; “Ibañez c/ Empresa Pullman General Belgrano”, sent. del 6/3/2008, lib. 37 reg. 107).
Así que, no habiendo apelación del padre en pos del aumento de la indemnización (sus agravios están sólo direccionados al “valor vida”, ver fs. 406/407 vta.), ni habiendo tampoco resistido los de la aseguradora relativos a la falta de casco insertos a f. 405 vta., corresponde reducir a la mitad la indemnización concedida por el juzgado, llevándola entonces a $ 75.000 por este rubro (art. 1078 cód.civ.; art. 165 párrafo 3° cód. proc.).
No puedo cerrar este capítulo sin dejar sentado que esos $ 75.000 a valores vigentes al momento de la sentencia apelada representan 15,90 SMVM (cada uno = $ 4.716), mientras que $ 40.000 al momento de la demanda (en la interpretación más favorable a la aseguradora apelante, ver párrafo 2° de este mismo considerando 11-) importaban 40,81 SMVM (cada uno = 980), por manera que hago notar que la solución final pudiera parecer incongruente por ultrapetita sólo numéricamente (que si bien se mira ni siquiera eso, atenta la expresión “y/o lo que en más o en menos…”, ver f. 12 in fine), pero nunca en términos jurídicos de realidad económica y justicia (ver mutatis mutandis considerando 5-).
Tampoco quiero abandonar este segmento sin dejar constancia que no hubo agravio de la aseguradora tendiente a reducir el monto indemnizatorio en razón de haber sido otorgado nada más en beneficio del padre, atenta la presencia en autos también de la madre (arts. 34.4 y 266 cód. proc.; ver más abajo los párrafos 2° y 3° del considerando 13-).
12- Lo que el juzgado buscó indemnizar bajo el rótulo “valor vida” es la pérdida de la chance del padre demandante de recibir algún tipo de ayuda o cooperación económica en el futuro como consecuencia de la prematura muerte de su hijo de 15 años (ver f. 371 vta. ap. 3.2.2.) y bajo esa consigna aprobó una reparación de $ 10.000 (ver f. 372 vta. párrafo 2°).
No constituye crítica concreta y razonada la objeción de la aseguradora en procura de la desestimación de este apartado, en el sentido que no se probaron ni la actividad laboral ni los ingresos del niño al momento del accidente (ver f. 405 vta. b.5.), siendo que el juez explicó que precisamente esa ayuda o cooperación era esperable en el futuro e incluso cuando el hijo hubiera alcanzado cierta madurez que más o menos ubicó en los 40 años de edad (ver f. 372). No hace falta explicar que seguramente ninguna relación podrían tener el trabajo y los ingresos del menor a los 15 años –en etapa de formación- y más tarde ya hombre a los 40 años -potencialmente en su plenitud como fuente de ingresos- (art. 384 cód. proc.).
13- No he de salir del capítulo “valor vida” que empecé a tratar en 12-, pero ahora lo voy a hacer desde la apelación de los padres de Marcelo Ezequiel Portela.
La representación procesal de la madre del menor, Mónica Teresa Pallero, al apelar y al expresar agravios (fs. 384 y 406/407 vta.), sumado a algunos otros indicios (el adverbio “únicamente” a f. 407 vta. párrafo 3°; la mención de que “los progenitores” pierden la posibilidad de ayuda y apoyo a f. 406 vta. párrafo 2°; la alusión a la pobreza de la “familia” del fallecido, a f. 406 vta. último párrafo), me obligan a analizar si la nombrada pudo recurrir la sentencia.
Respondo: bien que mal fue tenida por parte (ver fs. 17 y 139), incluso para la aseguradora que le hizo absolver posiciones (fs. 238 y 240). Pero ser parte no significa ser demandante si se lo pudo ser y se dejó pasar la ocasión procesal (arg. arts. 90.2 y 91 párrafo 2° cód. proc.), como lo entendió finalmente el juzgado según lo expuesto a fs. 371 vta. párrafo 2° -a donde remite a f. 372 párrafo 2°-. Así que pudo apelar, pero no para conseguir una condena a su favor en este proceso –en el que no fue demandante- sino todo lo más para evitar la firmeza de una sentencia adversa e injusta que hubiera podido serle oponible –porque fue tenida por parte en este proceso, insisto- acaso en otro juicio posterior que ella hubiese decidido instar (art. 96 párrafo 1° cód. proc.). Claro que, con ese solo alcance posible, su apelación habría tenido mucho más sentido si el padre no hubiera apelado o si tal vez si ella hubiera apelado en forma paralela pero separada para cubrir los eventuales huecos de la apelación del padre, pero no apelando junto al padre propugnando exactamente los mismos agravios.
La procedencia misma del detrimento, reconocida en la sentencia, no ha sido confutada victoriosamente (ver considerando 12-), de modo que lo que acá queda es discernir si es “ínfima” (f. 406.II párrafo 2°) la indemnización de $ 10.000 conferida por el juzgado.
En mi apreciación lo es, si se la coteja con las cifras propiciadas en otros casos más o menos semejantes, y si, en coherencia, se quiere encontrar entre ellas la que mejor se acomode a las circunstancias del caso en el marco de las falencias probatorias bien señaladas por el juzgado a f. 372 vta. párrafo 1°, en uso de la atribución conferida en el art 165 párrafo 3° CPCC.
Rastreando en la jurisprudencia de este tribunal, di con “Torres c/ Cladera” (sent. del 13/8/1992, lib. 21 reg. 98). Allí, con el voto de apertura del juez Macaya que suscitó la adhesión de sus colegas Lettieri y Casarini, la cámara determinó un resarcimiento por “valor vida” de $ 14.000 por la muerte de un niño de 14 años, pero repasó que, a valores vigentes a la fecha en que emitía la sentencia, había otorgado las siguientes indemnizaciones también por “valor vida”: en “Etulaín c/ Sánchez” sent. del 16/2/1989 $ 10.900 por la muerte de un joven de 15 años; en “Laserre c/ Independencia Transportes Internacionales SA sent. del 23/9/1989 $ 13.515 por el óbito de un joven de 17 años; “Rosaschi c/ Gutiérrez” sent. del 5/6/1988 $ 14.398 por el deceso de un joven de 18 años; “Fernández c/ Laboranti” sent. del 19/5/1992 $ 12.000 por el fallecimiento de un joven de 16 años.
Si consideramos que estaba vigente la ley 23928 que había logrado contener la inflación y que el SMVM en 1992 fue de $ 156,70 (ver http://www.trabajo.gob.ar/left/estadisticas/bel/descargas/documentos/200401_smvm.pdf) , tomando la más baja de esas recordadas indemnizaciones ($ 10.900) resulta que equivalían a 69, 55 SMVM, que al momento de la sentencia de primera instancia representaban $ 327.997,80 (cada uno = $ 4.716, ver Res. Nº 03/14 del CNEPYSMVYM. (B.O. 02/09/14).
Tomando como plataforma de avance esa cifra resulta que habría que hacerle aquí dos cortapisas:
a- la primera, por la reducción de responsabilidad del 50% habida cuenta la falta de uso de casco, cabiendo sobre el particular servatis servandis las mismas disquisiciones efectuadas más arriba en el considerando 11-;
b- la segunda, por la apelación de la madre junto al padre sólo en este rubro “valor vida”, que deja entrever el interés de aquélla en esta materia, interés que no puede ser beneficiado por una condena en su favor ya que no entabló demanda, pero al que debe encontrarse un lugar en el monto que se adjudique para que, de lo contrario, no se termine condenando igual a los demandados a satisfacer el interés de ambos padres, del que fue demandante y de la que no lo fue; es decir, para que no se diga que no se puede aquí indemnizar a la madre porque no accionó, pero que se la termine indemnizando igual, indirectamente, a través del montante adjudicado al padre (arg. art. 689.3 cód. civ.; arts. 34.4 y 266 cód. proc.).
Por eso, en resumen, en función de las carencias probatorias del sub examine haciendo pivot en la indemnización más baja resultante de los rememorados precedentes de esta cámara, trasladándola a valores vigentes al momento de la sentencia apelada tomando como variable de adecuación el SMVM (ver considerando 5- sobre el uso de mecanismos que “consulten elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a resultados razonables y sostenibles”, según fórmula acuñada por la CSN) y con las reducciones últimamente propuestas, considero que no sería justa una indemnización por “valor vida” a favor de Marcelo Portela inferior a $ 82.000 ($ 327.997,80 * 50% -sin casco- * 50% -dos padres, un solo demandante-; art. 1083 cód. civ.; art. 165 párrafo 3° cód. proc.).
14- En prieta síntesis y siempre dentro de las atribuciones de esta cámara (arts. 34.4, 266 y 165 párrafo 3° cód. proc.):
a- tiene éxito la apelación de la aseguradora (fs. 383 y 400/405 vta.), en la reducción a un 80% de la responsabilidad del asegurado Ustarroz (ver considerandos 1-, 2-, 3- y 4-) y en la limitación a $ 75.000 del resarcimiento por daño moral a favor de Marcelo Portela (ver considerando 11-);
b- triunfa la apelación de Villalba sólo en tanto lleva al incremento de las indemnizaciones por incapacidad parcial permanente a $ 90.259 (considerando 5-) y daño moral a $ 31.400 (considerando 6-);
c- resulta victoriosa la apelación de Marcelo Portela en cuanto que lleva la reparación por “valor vida” a $ 82.000.
Es imperioso no dejar pasar que:
a- todos los montos indemnizatorios reconocidos a favor de Villalba, cualquiera sea la instancia en que se les hubiera dado su perfil final, deben reducirse en un 20%, por los motivos explicitados en el considerando 3-;
b- los efectos de la apelación de la aseguradora se expanden en beneficio de su asegurado, según lo desarrollado en el considerando 4-.
15- En punto a costas, ideo que:
a- no hay mérito para cambiar la imposición de las de primera instancia, habida cuenta que los demandados han resultado al fin de cuentas fundamentalmente vencidos (ver f. 373.II; arts. 274 y 68 cód. proc.);
b- las de segunda instancia, pueden cargarse en el orden causado (art. 68 párrafo 2° cód. proc.) porque:
(i) no hubo resistencia por parte de ningún apelado (ver silencio ante el traslado de las expresiones de agravios a f. 408.1);
(ii) la apelación de la aseguradora reparte éxitos y fracasos: logró reducir la responsabilidad endilgada a Ustarroz (del 100%, al 80%) aunque con eficacia restringida a las indemnizaciones adeudadas a Villalba y bajar de $ 150.000 a $ 75.000 la indemnización por daño moral concedida a Marcelo Portela; pero fue ineficaz en sus agravios sobre la incapacidad parcial y permanente, el daño moral, gastos varios y gastos por tratamiento kinesiológico de Villalba;
(iii) la apelación de Villalba, ídem que la de la aseguradora: obtuvo mejoras en las indemnizaciones por incapacidad parcial permanente (de $ 15.000 a $ 90.259) y daño moral (de $ 20.000 a $ 31.400), pero no tuvo ninguna acogida en cuanto a daño psíquico, daño estético y a tasa de interés;
(iv) los padres del menor Marcelo Ezequiel Portela ganaron con su apelación, incrementando de $ 10.000 a $ 82.000 el resarcimiento en beneficio de Marcelo Portela por “valor vida”, pero expresamente solicitaron (y por dos veces, a fs. 406.I in fine y 407 vta. 3-) imposición de costas en caso de oposición y, como hemos señalado en (i), nadie se opuso a ninguna apelación (art. 68 a la luz de los arts. 34.4 y 266 cód. proc.).
16- Recientemente entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial (en adelante CCyC), aunque, como ha quedado a la vista durante este voto, creo que no corresponde aplicarlo al caso porque:
a- el hecho ilícito sucedió durante la vigencia del Código Civil (en lo que sigue, CC), es evidente que las relaciones jurídicas obligacionales nacidas de él presentan vínculos más estrechos con ese cuerpo normativo, cuya aplicación fue la única previsible para las partes en primera instancia al punto que plantearon todas sus cuestiones y argumentos sobre la base del CC (ver fs. 12 vta. 7, 40 vta. XIV y 103.X; arts. 1, 2, 2595.b, 2597 y 1709.b CCyC; art. 34.4 cód. proc.);
b- antes del llamamiento de autos de fecha 30/12/2014 (f. 364) y por supuesto antes de la emisión (13/2/2015) y de la notificación de la sentencia de primera instancia (ver fs. 374/381), el 19/12/2014 fue publicada en el Boletín Oficial la ley 27.077, que dispuso que el CCyC entrara en vigencia el 1/8/2015; eso quiere decir que, pese a ser previsible que la entrada en vigencia del nuevo CCyC podía ocurrir durante el plazo de la cámara para sentenciar, ninguna de las partes propuso de ninguna manera su aplicación al apelar ni al fundar sus apelaciones;
c- si ya al ser emitida la sentencia de primera instancia podía ser previsible para las partes la entrada en vigencia del CCyC antes de ser emitidas sendas sentencias en instancias posteriores y si de la aplicación del CCyC hubieran creído ver favorecidas en alguna forma y medida sus expectativas de éxito en el proceso, el hecho de no haber requerido su aplicación cuando les fue posible hacerlo al apelar y fundar sus apelaciones puede entenderse como renuncia a esas hipotéticas mejores expectativas de éxito (arg. arts. 1709.b, 944, 949, 264 y 13 CCyC, y arts. 34.4, 266 y 163.5 párrafo 2° cód. proc.);
d- la presentación de la pretensión principal hizo nacer la relación jurídica procesal entre el juez y el demandante (porque desde allí nacieron deberes y facultades para el juez y facultades, deberes, obligaciones y cargas procesales para el demandante); al notificarse el traslado de esa pretensión, se incorporaron los demandados a la relación jurídica procesal (también con facultades, cargas, deberes y obligaciones procesales); a esa pretensión principal se sumaron luego las pretensiones recursivas que abrieron sendas relaciones jurídicas procesales propias de esta segunda instancia (carga de fundar cada apelación, deber de proveer a su respecto, facultad de contestar sus fundamentos, etc.); si cada pretensión marca los confines de cada relación jurídica procesal y si la causa y el objeto de las pretensiones deducidas en el caso -tanto de la principal, como de las recursivas- fueron íntegramente postulados sobre la base de la aplicación del CC, al dictarse sentencia -ahora en cámara- “estando en curso de ejecución” relaciones jurídicas procesales así entabladas, no podría aplicarse sorpresivamente el CCyC, no a menos que se tratara de derechos exclusivamente amparados por normas imperativas que pudieran alterar el resultado de la contienda, lo que no ha sido puesto de manifiesto (ver supra b- y c-) ni se advierte de oficio en el caso (arg. a simili art. 7 párrafo 3° CCyC, según arts. 2 y 1709.a CCyC).
En este parágrafo 16- si he aplicado algunos preceptos del CCyC ha sido para sostener que éste no es aplicable para resolver el caso. A todo evento, agrego que el CCyC es un anexo aprobado por la ley 26994 y ésta, si bien contiene normas transitorias de aplicación del CCyC en su art. 9, no contempla ninguna que prevea expresamente la aplicación del CCyC a relaciones o situaciones jurídicas sustanciales conflictivas como la del caso que hubieran sido materia de debate en procesos en curso y con sentencia definitiva ya emitida antes del 1/8/2015.
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
En resumidas cuentas, corresponde:
a- estimar las apelaciones de fs. 382, 383 y 384 con el alcance sintéticamente indicado en el considerando 14-;
b- imponer las costas como se señala en el considerando 15-.
c- diferir la resolución sobre honorarios en cámara (art. 31 d.ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
a- Estimar las apelaciones de fs. 382, 383 y 384 con el alcance sintéticamente indicado en el considerando 14-;
b- Imponer las costas como se señala en el considerando 15-.
c- Diferir la resolución sobre honorarios en cámara (art. 31 d.ley 8904/77).
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
