Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial – Departamento Judicial de Trenque Lauquen

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1

                                                                                 

Libro: 45– / Registro: 37

                                                                                 

Autos: “YACONIS, MIGUEL ANGEL C/ SUCESORES DE AGUSTIN YACONIS S/ ESCRITURACION”

Expte.: -89557-

                                                                                              

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los diecisiete  días del mes de mayo de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo,  para  dictar  sentencia  en  los autos “YACONIS, MIGUEL ANGEL C/ SUCESORES DE AGUSTIN YACONIS S/ ESCRITURACION” (expte. nro. -89557-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de foja 573, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   procedente   la   apelación  de  foja 539?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            1. Son precisas dos observaciones iniciales.

            La primera tiene que ver con los límites subjetivos de la apelación que se trata.

            Al respecto cabe señalar que, cuando el reclamo versa sobre la obligación de escriturar un inmueble que no se ha adquirido en cuota partes indivisas sino en su unidad a todos los condóminos, la acción de escrituración es la vía adecuada, con la consecuente constitución de un litis consorcio necesario entre todos los deudores de tal obligación de hacer. Entonces se habla de una indivisibilidad impropia, porque exige la concurrencia de todos ellos para su cumplimiento (arg. art. 89 del Cód. Proc.; S.C.B.A., Ac. 87398, sent. del 12/11/2003, ‘Chomer, David c/ Salmena de Ianelli, Lucrecia N. s/ Escrituración. Inc. ejec. sentencia. Recurso de queja’, en Juba sumario  B37518).

            Pero no pasa igual tratándose de diversas adquisiciones de partes indivisas, concretadas con el mismo comprador en contratos con especificaciones propias. En tal hipótesis el litisconsorcio es facultativo, pues el actor ha podido demandar a cada vendedor en forma autónoma, obteniendo -en su caso- la escrituración de la parte alícuota adquirida. Aunque haya acumulado sus pretensiones en una sola demanda (arg. art. 2677 del Código Civil; arg. art. 1989 del Código Civil y Comercial).

            Esta última es, justamente, la situación que gobierna la especie, donde de la documentación acompañada con la demanda -sobre cuya autenticidad y fuerza probatoria aún no se abre juicio- resulta que quienes aparecen vendiéndole, siempre aluden a las partes indivisas que cada uno de los vendedores tendrían y le corresponderían sobre tres fracciones de campo y no a la compra en unidad a todos los condóminos. Incluso, se trata de operaciones concretadas con vendedores diferentes y en épocas distintas (fs. 16/vta., 27/vta. y 28/vta.).

            En tal supuesto, la autonomía de que goza cada litisconsorte pasivo facultativo hace que asuma un papel independiente de los otros, pudiendo cada uno de los codemandados asumir su propia actitud o postura procesal, oponer sus propias defensas y conducirse en la contienda con total autonomía. En consonancia, la sentencia que se dicte, puede decidir de igual modo para todos los accionados o en forma distinta para cada uno o para cada grupo de ellos, lo que no implica que el triunfo obtenido por uno no pueda beneficiar a los demás cuando se trata de una decisión que involucra la relación de todos con el demandante.

            La observación es importante, porque el apelante ha podido acreditar la representación que avala su escrito de agravios, presentado con su sola firma, sólo de tres codemandados: Inés y Elvira Yaconis y Elsa Susana Piccinini (fs. 508/512). Lo cual conduce -así como fueron segmentados los diversos negocios- a considerar sus críticas concretas y razonadas, por principio, en cuanto se correlacionen con el provecho propio de cada recurrente. Pues constituye un presupuesto subjetivo de admisibilidad del recurso de apelación que quien lo interponga trate de subsanar, enmendar o corregir un perjuicio personal que le causa el fallo impugnado, porque de lo contrario le faltaría un requisito genérico a los actos procesales de parte, cual es el interés (arg. arts. 260 del Cód. Proc.).

            La segunda reflexión,  no menos significativa, se vincula al contenido de las apelaciones. Y consiste en evocar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan solo pronunciarse acerca de aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la resolución de la controversia (C.S., Fallos, 307:2216 y precedentes allí citados; S.C.B.A., C94572, sent. del 04/06/2008, ‘Gaveglio, Graciela Alicia c/ Pinto, Francisco y otros s/ Consignación’, en Juba sumario B28577).

            2. Con estas salvedades, lo que se viene es apreciar los cuestionamientos que apuntan a la desestimación de la excepción de prescripción liberatoria, desechada en el pronunciamiento.

            Para empezar, no aflora convincente la distinción que ensayan los apelantes entre ‘explotar’ un campo y ‘poseerlo’. A poco que se advierta -sin más indagación semántica- que la explotación, en su significación corriente, referida a un bien susceptible de producir beneficios, alude con seguridad a lograr que los rinda, lo cual configura un acto posesorio en el sentido del viejo artículo  2384 del Código Civil (arg. art. 1928 del Código Civil y Comercial).      

            En cuanto a entornos más precisos, despunta que Elsa Susana Piccinini, aparece vendiendo al actor la parte indivisa que tiene y le corresponde sobre las parcelas, y éste recibiendo la posesión de lo adquirido libre de ocupantes, el 24 de octubre de 1997 (fs. 16/vta., ‘tercero’, 363, posición 13 y su respuesta a fs. 364/vta. ).

            Es decir, se le hizo tradición de lo comprado. Pues la declaración de haber realizado ese acto, es válida para acreditar entre las partes que efectivamente fue cumplido (arg. arts. 2379 y concs. del Código Civil; arts. 1923 y 1924 del Código Civil y Comercial; S.C.B.A., Ac. 58698, sent. del 01/04/1997, ‘Banco Comercial Finanzas S. A., en liquidación B.C.R.A.’ c/ Madsen, Pedro Ramón s/ Reivindicación’, en Juba sumario B23951).

            Además la posesión se efectivizó, como se infiere de las declaraciones testimoniales de Bordoy y  Penna (fs. 280 y 281): para uno el actor hace más de veinte años que explota el campo y para el otro, más de treinta (arg. arts. 384 y concs. del Cód. Proc.).

            Si mediante la carta documento del 12 de agosto de 1991 Elsa Susana Piccinini le requirió al demandante presentar liquidación de gastos y ganancias desde el año 1957 y acordar la forma de dividir el condominio (fs. 146), al parecer luego esas cuestiones fueron de alguna manera saldadas, porque nada se dijo al respecto en aquel instrumento de venta muy posterior, donde -según fue dicho- le entregó la posesión de lo adquirido.

            Lo mismo cabe predicar de la carta documento suscripta por el abogado Benencia el 15 de julio de 1997, en nombre de Elsa Susana Piccinini y otros que no menciona, respondida por Miguel Yaconis el 11 de agosto del mismo año. Ambas son anteriores a aquella operación concretada el 24 de octubre de 1997 entre éste y Eugenio Piccinini, Elsa Susana Piccinini y Margarita Elsa Yaconis, que al parecer disolvió las controversias planteadas. Acaso, la oferta de compra que se menciona en la respuesta de Yaconis a Benencia, bien puede relacionarse con esa compraventa luego concretada.

            Ya que las apelantes hablan de fechas, nada inequívoco a favor de la postura que sostienen se desprende de la segmentación de las compras emprendidas por el actor. La que exterioriza el instrumento de fojas 27, está fechada el mismo día que aquella formalizada en el documento de fojas  28: el 14 de junio de 1989. Cierto que datan de varios años anteriores a la carta documento del 11 de agosto de 1997, cursada por Yaconis a Benencia. Pero lo que allí se dice con referencia a dividir un condominio, no hay que sacarlo de contexto. Cobra todo su sentido si se lo vincula no con operaciones anteriores concretadas con otras personas, sino con la que a la postre se concluyó el 24 de octubre de 1997, justamente con participación de Elsa Susana Piccinini, a quien  Benencia afirmó representar en su requerimiento del 15 de julio de 1997 ( 16/vta.).

            De cara a la situación de Inés y Elvira Yaconis, que figuran en el documento de fojas 27/vta., de fecha 14 de junio de 1980, el reparo que ahora se trata es el que apunta a desactivar la posesión del actor, como elemento interruptivo de la prescripción liberatoria opuesta al progreso de la demanda.

            Las recurrentes hacen hincapié en que en el punto tercero de aquel papel se dejó escrito que los vendedores entregarían la posesión de lo vendido una vez cumplida la obligación de pago asumida por el comprador. La cual consistía en abonar el precio convenido en la suma que los sucesores de Agustín Yaconis debían abonar a los abogados Grosso y Lopardo Grana, regulados en el juicio ‘Deremas de Corrales, Zulma c/ Yaconis, Miguel y otros’ (inexistente en los registros informáticos del juzgado de radicación; fs. 98.6 y 555); desembolso que se advierte no acreditado (fs. 98.6, 555, 558/vta. y 559).

            Sin embargo, el embate es ineficaz para el resultado elegido.

            Se ha juzgado que si el comprador se hallaba en posesión de la cosa, es obvio que ello constituyó un típico acto interruptivo de la prescripción. La posesión permanente del bien cuyas partes alícuotas se prometieron en venta, tolerada por los vendedores, constituye factor impediente de la prescripción de la acción de escrituración, pues ese reconocimiento fluyente produce ese efecto continuo, como si se tratara de una suspensión (Salas – Trigo Represas – López Mesa, ‘Código…’, t. 4-B pág. 323.2 bis; arg. art. 3989 del Código Civil; arts. 2544 y 2545 del Código Civil y Comercial; S.C.B.A.,  Ac 43971, sent. del 17/03/1992, ‘Zubillaga, Héctor Raúl y ots. c/ Rodríguez Solanas, Eduardo y ots. s/ Acción negatoria, acción de nulidad, escrituración’, en Juba sumario  B21954).

            Y puede razonarse que el actor ha tenido la posesión de las parcelas en disputa, desde bastante tiempo antes a la operación que registra el mencionado documento (fs. 27/vta., 146, 149). Sin que se ejecutara, durante todo ese lapso, la voluntad efectiva de limitar su derecho tan solo a una parte de las fracciones, por parte de Inés y Elvira Yaconis.

            Los testigos Bordoy y Penna, remontan esa posesión sobre todo el bien a más de veinte o a treinta años antes de la fecha de sus declaraciones del 13 de octubre de 2009 (fs. 281 y 282 vta.).

            Mientras de su parte, ninguna de las nombradas apelantes se han mostrado interesadas, que se sepa, en interponer durante ese intervalo, alguna acción tendiente a recuperar la posesión, de la que se hubieran considerado despojadas.

            Finalmente, para dar respuesta a la insinuación deslizada en el primer párrafo de fojas  558/vta., es dable señalar que a los efectos de la interrupción de la acción de escrituración, es indiferente que el comprador haya pagado o no el precio. En caso de no haberlo satisfecho total o parcialmente, el vendedor tendrá a su vez acciones para perseguir su cobro, ya que no hizo valer ninguna defensa al reclamársele la escrituración (Kiper, Claudio ‘Juicio de escrituración’, pág. 376).

            En toda esta fase, la apelación no es efectiva. Con insistencia  -para evitar descuidos- que la obligación de los tribunales de grado de resolver las cuestiones que les fueran llevadas, no implica la de contestar todos y cada uno de los argumentos que se le formulen en sustento de sus pretensiones, acorde fue expresado en la apertura (S.C.B.A., C94572, sent. del 04/06/2008, ‘Gaveglio, Graciela Alicia c/ Pinto, Francisco y otros s/ Consignación’, en Juba sumario B28577).

            3. De la queja atinente a la apreciación de la prueba pericial, por los límites subjetivos de los agravios, sólo cabe tomar en consideración aquellas que conciernen directa y personalmente a la apelación de Inés y Elvira Yaconis y Elsa Susana Piccinini (fs. 508/512). Las razones para proceder de este modo ya han sido dadas y no se repiten para no fatigar.

            Quedan fuera, por tanto, los reproches ligados a las firmas indubitadas de Silvia Cariani de Yaconis y las observaciones conectadas con Miguel Yaconis, Adolfo Yaconis, Nélida Esther Yaconis y Daniel J. Bonin que no apelaron del fallo (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.). También la postulación que se tengan por desconocidas, las restantes rúbricas asentadas en los instrumentos de fojas 16/19 y 27/29, que no sean las atribuidas a Inés Yaconis y Elvira Yaconis (fs. 556/vta., segundo párrafo).

            Tampoco cabe detenerse en consideraciones inherentes a resoluciones de primera instancia, irrecurribles. Por más que no hayan satisfecho a las reclamantes (fs. 556/vta. cuarto párrafo).

            La crítica a la pericia que se desarrolló a fojas 513/514vta., remite asimismo a firmas de Luis Yaconis, Inés Piccinini, Miguel Yaconis, Adolfo Yaconis y María Yaconis, quienes tampoco se alzaron contra la sentencia de primera instancia.

            (a) Respecto del examen caligráfico sobre la signatura de Elvira Yaconis, se ponen de resalto -en la impugnación de fojas 514d.- algunas diferencias en ciertos trazos. Pero lo que no se explica con rigor científico similar al del perito, es cómo tales detalles del patrimonio escriturario explorado, conduciría a tener por falsas sus firmas, desacreditando por completo el análisis del experto.

            Es que tocante a esa firma, el perito percibió que, entre la firma debitada y la indubitada, cotejadas desde las macrofotografías de fojas 493, existía correspondencia en la mayúscula ‘E’, con el trazo central bien marcado, en el cruce del bucle, en el ángulo de enlace con la ‘v’, en el ojal que realiza en la meseta de la ‘v’, en la conformación de la ‘a’, en el escalonado de las mayúsculas ‘Y’ e ‘I’, en las doble ‘ss’ marcadas en las parte superior y algunas con ojal inferior, en el enlace ‘ett’ y el doble trazo a manera de rúbrica. Y ninguna de estas indagaciones se han acreditado como equivocadas (arg. arts. 384 y 474 del Cód. Proc.).

            (b) En punto a la rúbrica de Inés Yaconis, los señalamientos que se anotan merecen la misma crítica (fs. 513.c y 514). La refutación se detiene en que los trazos en la superior de ‘Piccinini’, son de una calidad distinta a las tres inferiores, la letra ‘P’ son muy diferentes, como también los trazos de ‘Inés’ (fs. 524).

            Mientras que con relación a la misma firma, el técnico apreció que entre las dubitadas del boleto y del recibo, las indubitadas y las del cuerpo de escritura que se le tomó, existían concordancias en elementos fundamentales tanto formales como estructurales, entre los que detalla: la escasa inclinación (solo la mayúscula ‘P’ presenta mayor inclinación), la línea base de escritura, espacios gramáticos e intergramáticos, altura entre mayúsculas y letras bajas, etc., verificados y puntualizados en las macrofotografías de fojas 192/vta.. Examen que la apelante interesada no llegó a explicar por qué sería equivocado.

            En suma, han formulado contra el dictamen indicaciones de tipo genérico y, a lo sumo, visiones paralelas, que sólo revelan una discrepancia de criterios con el perito, insuficientes para quitar mérito probatorio a la experticia que se apoya en fundamentos propios, que no se demostraron erróneos científicamente (arg. arts. 384 y 474 del Cód. Proc.).

            Quizás no está demás agregar que las firmas del boleto de fojas 27/vta., entre las que se encuentran las peritadas de Inés y Elvira Yaconis, fueron puestas en presencia del escribano Ustarroz, que en su testimonio afirmó haberlo confeccionado (fs. 284,  289/290, 300, respuesta a la pregunta c; arg. art. 384 y 456 del Cód. Proc.). Porque ello corrobora la autenticidad que alienta el dictamen pericial (arg. art. 384 del Cód. Proc.).

            Es oportuno señalar que en el precedente desarrollo se ha atendido a las consideraciones genéricamente formuladas a fojas 513/vta., sexto párrafo, y que se reproduce en el escrito de agravios (fs. 556/vta., ‘in fine’ y 557), obviamente en cuanto se tradujo en crítica concreta y razonada de aquellas rúbricas (arg. art. 260 del Cód. Proc.).

            (c) Relacionado con Elsa Susana Piccinini, si bien se la menciona como no incluida en el informe pericial examinado, al absolver la posición acerca de que ‘…el 24/10/97 Roberto Eugenio Piccinini, y Elsa Susana Piccinini y Margarita Elsa Yaconis vendieron a Miguel Angel YACONIS sus partes indivisas en los inmuebles ya individualizados’, respondió que era cierto. Con lo cual, la operación quedó convalidada y por añadidura el instrumento de fojas 16 que formalizó la operación (fs. 363, posición 13 y su respuesta a fojas 364/vta.; arg. art. 421 del Cód. Proc.).

            Es de advertirse, para cerrar este tramo, que entra dentro de los poderes de la alzada hacer mérito de esa prueba, aunque no hubiera sido considerada por el sentenciante anterior. En este sentido puede decirse que el silencio del litigante que no apela en razón de haber triunfado en el proceso o en un aspecto parcial, no debe ser tomado como manifestación de voluntad en el sentido de prestar acuerdo al fallo en la parte en que éste desestima o no considera alguna de las alegaciones, las cuales pueden ser examinadas en la alzada. Criterio aplicable al caso de una medida de prueba, que el actor produjo y que la sentencia precedente no evaluó por descuido o por considerarlo innecesario (Morello – Sosa – Berizonce, ‘Códigos…’,  t. III pág, 407; doctr. art. 272 del Cód. Proc.).

            Hasta aquí el tratamiento de los cuestionamientos que directa o indirectamente aluden a la pericial.

            4. Ninguna de las apelantes fue parte en la operación que vierte el instrumento de fojas 28/vta.. Por tanto, quedan fuera de la competencia de esta alzada conocer de los temas referidos que no responden a un interés personal de las recurrentes (fs. 557/vta., III.F., 559.3 a 560; arg. art. 260 del Cód. Proc.).

            Respecto del negocio documentado a fojas 16, negado a fojas 148.k y luego reconocido a fojas  363/364vta. (posición 13), el pago de parte del precio consta en el mismo boleto (fs. 16/vta., segundo).

            Cuanto a los recibos de fojas 18/19, si bien en la demanda se hace referencia a dos de ellos (fs. 94/vta-, primer párrafo) resultaron todos desconocidos. Este desconocimiento vale respecto a Elsa Susana Piccinini, pues  Roberto Eugenio Piccinini no fue demandado en esta litis y Margarita Elsa Yaconis, si bien contestó la demanda y ratificó al gestor, no dedujo apelación contra la sentencia adversa (fs. 150.V; arg. art. 354 inc. 1 del Cód. Proc.).

            No se produjo prueba que permita avalar la autenticidad de esos documentos que acreditaban pagos vinculados con el boleto de fojas 16/vta. (arg. art. 375 del Cód. Proc.).

            Ciertamente que el déficit con que queda la acreditación de haber extinguido ese saldo del precio de venta, no frena absolutamente a la escrituración. Pero conforme a lo convenido, la escritura traslativa no podrá otorgarse antes que lo pendiente se haga efectivo (fs. 16/vta., cuarto párrafo, 558, 1.b, cuarto párrafo; arts. 1197 y 1201 del Código Civil; arts. 959 y 1031del Código Civil y Comercial).

            Lo propio ocurre con la compraventa que indica el documento de fojas 27. No se ha acreditado la extinción de la obligación asumida por el comprador de abonar a los abogados Grosso y Lopardo Grana los honorarios regulados en el juicio a que se alude en el punto segundo, que según los demandados se encontraría incumplida (fs. 148/vta., sexto párrafo). Por manera que, con ajuste a lo acordado en el punto cuarto, la escritura solamente podrá otorgarse una vez acreditada la extinción de esa deuda (arg. arts. 1197 y 1201 del Código Civil; arts. 959 y 1031 del Código Civil y Comercial).

            Este desenlace propuesto, se sostiene en el  pacífico criterio, de que la demanda de cumplimiento implica la manifestación de voluntad de cumplir con las prestaciones pendientes que sean concomitantes, por quien reclama (Salas – Trigo Represas – López Mesa, ‘Código…’, t. 4-A, pág. 668.5). Lo cual está en línea con un derecho contrapuesto al del actor, de carácter dilatorio, que demora el cumplimiento de la prestación por parte de los demandados apelantes, si aquél no cumple o no brinda alguna circunstancia eximitoria de sus obligaciones contractualmente correlacionadas, que aparecen pendientes por no haberse alcanzado a probar el haberlas extinguido (arg. art. 375 del Cód. Proc.).

            En definitiva, es sólo en esa medida en que el recurso de los apelantes rinde. En tanto la pendencia de las obligaciones mencionadas, no configura un obstáculo perentorio, ni tienen entidad como para producir la extinción definitiva del derecho del actor, como al parecer pensaron quienes apelan. Sino que no más lo retrasa o posterga,  hasta tanto aquéllas queden extinguidas (arg. art. 34 inc. 4, 163 inc. 6 y concs. del Cód. Proc.; fs. 560, párrafo final).

            5. Por conclusión, en lo primordial la apelación se desestima, salvo en cuanto a la escrituración en los supuestos puntuales en que han resultado prestaciones que el accionante no demostró haber saldado, que deberá diferirse hasta que su extinción se compruebe.

            En este contexto, las costas de ambas instancias serán impuestas en un noventa por ciento a los codemandados que apelaron y en un diez por ciento al demandante (arg. art. 68 del Cód. Proc.).

            ASÍ LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Corresponde desestimar la apelación de foja 539, salvo en cuanto la escrituración en los supuestos puntuales en que han resultado prestaciones que el accionante no demostró haber saldado, que deberá diferirse hasta que su extinción se compruebe.

            Las costas de ambas instancias se imponen en un noventa por ciento a los codemandados que apelaron y en un diez por ciento al demandante (arg. art. 68 Cód. Proc.), con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTIONEL JUEZ SOSA DIJO:

            Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Desestimar la apelación de foja 539, salvo en cuanto la escrituración en los supuestos puntuales en que han resultado prestaciones que el accionante no demostró haber saldado, que deberá diferirse hasta que su extinción se compruebe.

            Imponer las costas de ambas instancias en un noventa por ciento a los codemandados que apelaron y en un diez por ciento al demandante, con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.  

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                          

Juzgado de origen:  Juzgado Civil y Comercial 2

                                                                                 

Libro: 45– / Registro: 44

                                                                                 

Autos: “MARSULA MARIA LUJAN Y OTROS   C/ MARSULA CEFERINO RUBEN S/SIMULACION”

Expte.: -89849-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los catorce  días del mes de junio de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo,  para  dictar  sentencia  en  los autos “MARSULA MARIA LUJAN Y OTROS   C/ MARSULA CEFERINO RUBEN S/SIMULACION” (expte. nro. -89849-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de foja 239, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es   procedente   la   apelación  de  foja 202 contra la sentencia de fojas 194/197 vta.?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            1. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por Oscar Alfredo Marsula, Marisa Luján Marsula y Carmen Miriam Marsula, contra Ceferino Rubén Marsula, por simulación relativa del boleto de compraventa del inmueble que indica, celebrado entre Ricardo Alfredo Marsula y el demandado, el seis de febrero de 2013, y colación de herencia.

            En consonancia, declaró simulada la operación y condenó a Ceferino Rubén Marsula a integrar en el proceso sucesorio de Ricardo Alfredo Marsula, el cuarenta y ocho por ciento del valor del bien objeto de aquélla, conforme el procedimiento previsto en el artículo 3602 del Código Civil (fs. 194 y 197/vta.).

            En lo que interesa destacar, luego de referir los antecedentes de la cuestión litigiosa y formular consideraciones acerca de la simulación y los extremos que permiten presumirla,  dijo que en la especie concurrían varios indicios: el parentesco entre los contratantes, la continuidad de la ocupación del inmueble por parte del vendedor -toda vez que se reservó el usufructo-, la falta de necesidad de la venta y que el bien sería el único integrante del acervo sucesorio.

            Añadió que el comprador logró acreditar cierta solvencia económica que podría haberle permitido pagar el precio de venta estipulado en el boleto. Aunque no fue probado que los ingresos obtenidos hayan sido destinados a ese fin.

            En esa línea, sostuvo que la capacidad económica del demandado resultaba insuficiente a los fines de tener por acreditada la sinceridad de la venta, cuando existían otros indicios que hacían presumir que el acto ocultó una donación del causante a favor de su nieto.

            Por último, fundó que la donación oculta se encontraba sujeta a reducción, por exceder la porción disponible del causante, que consideró en el veinte por ciento en razón de no haberse pedido la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial que elevó la misma al treinta y tres por ciento (fs. 194/197vta.).

            2. Contra este fallo el demandado interpuso recurso de apelación.

            Enseguida de repasar los términos de la demanda, de la contestación, de la prueba producida y de la sentencia, más allá de consideraciones genéricas y discrepancias particulares, adujo que los actores no habían probado ninguno de los extremos de hecho invocados, mientras de su parte demostró todos los que fueron alegados. Por ello, consideró que la sentencia no se ajustaba a las circunstancias probadas (fs. 208/209).

            Casi agotado ese tema, pasó a referirse a lo que entendió como omisión de considerar las derivaciones de la carga probatoria (fs. 211, IV). En este renglón argumentó, de nuevo, que la actora, a quien incumbía la prueba, no había demostrado ninguna de las circunstancias postuladas y agregó que no se había explicado ni probado la causa de la simulación y cuando eso ocurre, a su criterio la alegación de la simulación cae (fs. 213, segundo y quinto párrafos, y 217/vta., tercer párrafo).

            Tampoco probaron su ‘subfortuna’, dijo. Mientras que él había acreditado tener los medios necesarios como para abonar el precio de venta. Lo mismo ocurrió con el precio de venta, respecto del cual los actores no demostraron que  hubiera sido vil o inadecuado (fs. 213/vta., primero y segundo párrafos).

            En otro tramo de su queja, destacó la omisión de considerar la actividad probatoria desarrollada de su parte (fs. 214, parte final, 217/vta.). En esta materia hizo un pasaje informativo por la prueba documental, los testimonios rendidos en la causa, los informes, para arribar a la conclusión que había probado poseer ingresos suficientes para la compra del bien, como ya había dicho antes (fs. 215, segundo párrafo). Dejando en claro que no le incumbía probar ‘el destino de dichos fondos’.  Cuando el recibo de pago está instrumentado en el boleto y cuando debió exigirse a los accionantes la prueba de la ‘subfortuna’ (fs. 216, segundo párrafo).

            En suma, proclamó haber probado tener ingresos suficientes, la existencia y validez del instrumento efectuado, la voluntad de venta del vendedor y sin embargo -reprochó- el juez decidió creer en el relato de los demandantes (fs. 216, párrafos finales).

            Se refirió más adelante a las presunciones de simulación tratadas en el fallo y en cuanto a ello dijo que el parentesco no autorizaba por sí mismo a calificar el acto como simulado. Seguidamente, volvió sobre su capacidad patrimonial, el origen de los fondos (fs. 217).

            Enfilando hacia el final de sus agravios, acusó la omisión de considerar las derivaciones del principio de validez de los actos jurídicos. A su criterio, el boleto de compraventa goza de la presunción de eficacia y validez (fs. 218.4). Fue un acto voluntario (fs. 218/vta.).

            Ya concluyendo su exposición, consideró infundada la imposición de costas, entendiendo que existieron fundadas y sobradas razones para que intentara el remedio defensivo propugnado. Por ello dejó pedido que en su caso, las mismas se impusieran por su orden (fs. 219 y vta.).

            Los agravios fueron respondidos a fojas 227/237 vta.).

            3. Pues bien, para comenzar con el tratamiento de las impugnaciones que se han  entendido resumir, es importante tener en consideración -ya que aparece en aquéllas como una temática insistente- que un acuerdo simulatorio puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, directo o presuncional, máxime cuando quienes accionan son terceros ajenos al acto simulado, desde que en estos casos se toman con tiempo las precauciones necesarias para ocultar el acto y se borran los rastros que él pudiera dejar para desvanecer todo elemento probatorio (S.C.B.A., C 115276, sent. del 27/11/2013, ‘Bentivegna, Closefisa Carmen c/ Bentivegna, Lidia Amelia s/ Acción de colación’, en Juba sumario B3904440). Por manera que exigirles, indefectiblemente, una prueba directa sobre el acto simulado podría importar tanto como impedirles la posibilidad de promover su revisión judicial (S.C.B.A., Ac. 43217, sent. del 04/12/1990, ‘Dumrauf, Honorio y ot. c/ Dumrauf, Marcelo y ot. s/ Simulación y colación de herencia’, en Juba sumario  B21364).

            Sobre las circunstancias susceptibles de resultar indicativas de simulación, la doctrina y la jurisprudencia han señalado -entre otras- justamente las siguientes: la ausencia de razones para ceder el bien vendido; la especial oportunidad en que se realizó un acto de disposición (Brebbia, Roberto, “Hechos y Actos Jurídicos”, págs. 332/333).  Agregándose, la falta de toma de posesión de lo adquirido por el adquirente, el vínculo de parentesco entre los contratantes, las modalidades que adoptó el pago del precio, la existencia de otros coherederos con derechos sucesorios sobre el único bien del acervo hereditario. Entre otras.

            Ciertamente que como apura el accionado, quizás cada uno de los indicios probados puede reflejar un hecho poco relevante, o casual. Pero la suma de todos ellos, su correcta acreditación (debidamente probados), la coherencia intrínseca que exhiban (concordancia), la posibilidad de atribuirles una orientación común (univocidad), la inexistencia de factores acreditados que los debiliten fuertemente (falta de severos contraindicios), conforman un conjunto decisivo y homogéneo de hechos indiciarios (S.C.B.A., C 98919, sent. del 22/05/2013, ‘Kohen, José c/ Sominson, Isaac y otro s/ Simulación’, en Juba sumario 28717; arg. arts. 163 inc. 5, segundo párrafo, del Cód. Proc.).

            Además, de acuerdo con las teorías de las cargas probatorias dinámicas, a los demandados por simulación de un acto jurídico por terceros ajenos a él, no les es suficiente negar la existencia de los hechos fundantes alegados por quienes demandan, ni proclamar la sinceridad del acto atacado. Sino que -a contrario de lo que parece opinar el apelante- se les hace necesario e imprescindible aportar pruebas que convenzan de la honestidad del negocio cuestionado (S.C.B.A., C 90342, sent. del 21/12/2011, ‘Rossi y Vilapreño S.A. c/ Savini, Angel y otros s/ Nulidad de donación y venta del inmueble’, en Juba sumario B3901373; arg. arts. 375 y 384 del Cód. Proc.).

            4. En la especie, la actividad probatoria desarrollada por los actores, consistente en la documental agregada con la demanda, ha permitido inferir los siguientes indicios que arrojan sombras sobre la operación en cuestión (alguno de ellos ya descriptos en la sentencia):

            (a) la venta por boleto, aparece realizándose el 6 de febrero de 2013, cuando el vendedor tenía setenta y cuatro años; un mes y cuatro días antes de su muerte, ocurrida el 10 de marzo (fs. 23/25, 27, 29/30, 31/32). Y no está controvertido que al otro día de la firma del boleto, el causante enfermo de cáncer, se internó en el Hospital Zonal 9 de Julio para ser intervenido quirúrgicamente (fs. 35/vta., primer párrafo; arg. art. 354 inc. 1 del Cód. Proc.). Se verá en seguida, que es incierto qué lo llevó a vender en tal estado;

            (b) ninguna desmentida aparece en los agravios tocante a que se trataría del único inmueble del acervo sucesorio (fs. 196/vta., primer párrafo; arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.);

            (c) nada aporta el demandado, que como se ha dicho, debe colaborar en el esclarecimiento del negocio cuya sinceridad se puso en tela de juicio, acerca de la necesidad que podría haber tenido el vendedor de desprenderse de su único bien, registrado a su nombre desde el año 1966, en medio de las circunstancias recién comentadas. Mencionó que deseaba disponer de la suma de dinero que obtendría por esa venta, entre otras razones, para responder a necesidades económicas, pero nada cuenta con apoyo probatorio que torne verosímil el argumento. Y lo ensombrece la noticia señalada en el comienzo. De todas maneras el asunto no despertó inquietud notable en la apelación (fs. 74, primer párrafo, 196/vta., primer párrafo). Y hubiera sido relevante conocer por qué una persona de setenta y cuatro años, enferma, necesitaba vender su único bien, si aparentemente no contaba con otro que solucionara su problema de vivienda, al punto que debió reservarse el usufructo;

            (d) está admitido el parentesco entre el nieto, comprador, y el abuelo, vendedor (fs. 217 primer párrafo). En la sucesión del vendedor, fueron declarados herederos sus hijos: Oscar Alfredo, Marisa Luján, Carmen Miriam (demandantes en este litis), María Alejandra y Ricardo Ceferino (31/32). Y no ha sido refutado que el comprador, a su vez, es hijo de uno de los hermanos de los actores -Ricardo Federico Marsula-, quien al parecer usaba el inmueble objeto de la compraventa, al tiempo en que fue intimado a desalojarlo (fs. 22, 20, 33/vta., párrafo final y 34, tercer párrafo; arg. art. 354 inc. 1 del Cód. Proc.). La venta del único inmueble del acervo, se formalizó  no a favor de éste sino a favor de su hijo -nieto del causante- y, no cabe omitir decirlo, de ese modo se dejó el acto jurídico fuera del alcance de la presunción prevista en el artículo  3604 del Código Civil, por entonces en vigencia.

            (e) como ha quedado expresado y consta en el texto del boleto, el abuelo vendedor no entregó la posesión de lo vendido, sino que se reservó el usufructo, disponiendo de la nuda propiedad. Pero como falleció poco más de un mes después, no llegó a otorgarse por escritura pública, quedando durante su vida efímera como obligación de suscribirla (fs. 39/40; arg. arts. 1184 inc. 1, 1185 y 1187 del Código Civil, vigente a la época del negocio). Otro dato mencionado en la sentencia que, en conjunto con lo que ya se han analizado, abona a favor de la insinceridad de la compraventa, a falta de una justificación razonable que haga comprender la motivación de ese proceder. Actividad ésta que fuera incumplida por el recurrente, aún frente a su deber de colaboración y a los mencionados indicios (fs. 196/vta., primer párrafo; arg. art. 375 del Cód. Proc.).

            (f) en lo que atañe a la causa posible de la simulación, debe aclararse que no es indispensable para declarar la simulación de un acto demostrar la ‘causa simulandi’ (S.C.B.A., Ac 56965, sent. del 02/09/1997, ‘Maita, Irma Cristina c/ Santomil, Fabián Alejandro y otro s/ Simulación’, en Juba sumario B24147). Pues lo más que se puede es suponerla.

            En ese afán, con diligencia pudo advertirse que en la especie, esa causa no fue sino el correlato del interés jurídico que les franqueó a los actores demandar por simulación y colación. Es decir, el perjuicio derivado para ellos de la operación, en cuya ausencia la ley vigente entonces ni la actual, hubiera reprobado la simulación (art. 957del Código Civil: art. 334 del Código Civil y Comercial).

            Ese menoscabo que la demanda intenta restañar, está presente en todo el desarrollo de ese escrito y puntualmente cuando se solicita se declare la nulidad relativa de la operación y se colacione el bien objeto del contrato impugnado en la medida de la legítima que se ha afectado a los accionantes en su calidad de herederos forzosos (fs. 33/vta., primer párrafo; arg. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Cód. Proc.). Y la causa de la simulación, ha sido impedir o dificultar ese reclamo.

            Pero hay, además de todo ello, un dato que merece un párrafo aparte: el precio de venta y su pago. Y se gana este lugar porque es un tema sobre el cual el demandado desplegó toda su energía probatoria.

            En efecto, una buena parte de los agravios se han destinado a repasar lo acreditado en torno a su solvencia para afrontar el pago del precio que figura en el boleto (quedó dicho en la reseña del recurso; fs. 214/216 vta.). Y en la sentencia se reconoce que el demandado logró avalar cierta solvencia económica que podría haberle permitido pagar el precio de la operación (fs. 196/vta., tercer párrafo).

            Sin embargo, lo que no ha logrado comprobar -y eso es lo que el juez le debita- es que los ingresos obtenidos se hubieran destinado a pagar el precio de la compra. En buen romance, que hubiera pagado el precio de la compraventa (fs. 196bis/vta., tercero y cuarto párrafos). Circunstancia que era a su cargo justificar, desde la perspectiva misma del artículo 375 del Cód. Proc., en la medida en que él era quien había afirmado haber hecho el pago (fs. 214 tercer párrafo). Sin perjuicio que, también desde el concepto de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida, pudo adjudicársele el peso de esa tarea, desde que nadie sino el demandado habría estado en mejor situación de aportar los elementos tendientes a confirmar las circunstancias de tiempo y lugar del desembolso que sostuvo haber cumplido (S.C.B.A., L 116956, sent. del 15/07/2015, ‘Jiménez, Adriana Graciela c/ Provincia A.R.T. S.A. y otro/a s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B3347364). Actualmente el artículo 894.a del Código Civil y Comercial, pone la prueba del pago a cargo de quien lo invoca.

            Por lo pronto, esa integración del precio de venta, no quedó instrumentada en el boleto, de la manera que se postuló.

            En este documento se lee, en la parte pertinente: ‘…Esta venta se formaliza por el precio total y convenido de CIENTO VEINTE MIL PESOS ($ 120.000.=), que “la vendedora” declara y manifiesta haber recibido antes de ahora, en diversas oportunidades de manos de “la compradora” en dinero efectivo y a su satisfacción, otorgando y repitiendo en consecuencia por este instrumento el más eficaz recibo y carta de pago total en forma.-…’

            Es decir que los pagos en efectivo por los cuales se otorgaron recibos, se habrían hecho antes de ese boleto. Sin embargo, no obstante que el comprador pudo acompañar a este juicio, diversos comprobantes que aludían a supuestos préstamos concedidos a otra persona (fs. 54/55: los pagarés aparecen librados de julio a noviembre de 2012, pero no firmados), a un presupuesto (fs. 192: noviembre de 2010), a dos recibos (fs. 190 y 191: octubre de 2011 y marzo de 2012) y a un boleto de compraventa de un camión (fs. 189: diciembre de 2012), sólo para citar algunos, no consiguió traer al proceso ninguna prueba que acreditara aquellos pagos del precio, anteriores al boleto y que el alegado vendedor aparecía afirmando haber recibido. Ni siquiera para demostrar el de $ 12.270 que el demandado dijo haber entregado a aquél, en mano, en 2010 (fs. 69/vta..4, segundo párrafo).

            La escribana que certificó las firmas del boleto, sólo se limitó a esa tarea, identificar a las partes y evaluar el contrato, pero desconociendo la causalidad del negocio y si el mismo contenía el fiel reflejo de la voluntad de los contratantes (arg. art. 384; fs. 117b, 215/vta. c., segundo párrafo). Cuanto al testimonio de María Alejandra Marsula, hermana de los actores (fs. 31/vta.), se limitó a hacer afirmaciones, sin abonar cómo, cuándo y con motivo de qué ha percibido los hechos sobre los que depone, aportando sólo ser familiar. Lo que torna su declaración insuficiente para acreditar los pagos en debate (fs. 173; arg. art. 456 y concs. del Cód. Proc.).

            Pocos podrán controvertir que es extraño que alguien haya comenzado a pagar de antemano el precio de venta de un inmueble, aunque fuera en distintas oportunidades, sin siquiera consolidar su posición con un documento que le garantizara la obligación asumida por el vendedor  de transmitir la propiedad de lo vendido. Sobre todo siendo éste una persona que tiene herederos  forzosos  y está disponiendo -al parecer- del único bien valioso en su patrimonio.

            Y mucho más lo es, que el comprador no se haya provisto en su momento, siquiera de recibos que pudieran acreditar esas entregas. Tanto desapego, debió motivar al menos una explicación razonable, que no se satisface con solo insinuar la confianza que recíprocamente las partes se tuvieran. Situación que no se corresponde con la firma posterior del boleto mediante la actuación de una escribana que certificó las firmas (fs. 70 primer párrafo).

            En fin, nadie imputa que el acto haya sido celebrado mediando algún vicio de la voluntad. Porque la simulación entraña una declaración de voluntad real, emitida conscientemente y fruto de un acuerdo de partes, que procura producir la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que se realiza. Cuya demostración quiebra el cerco de buena fe que pueda haber acompañado inicialmente al acto (fs. 218.4).

            Cabe recordar, asimismo, que si se tuvo por acreditado un hecho sobre la base de prueba de presunciones o indicios que por su número, precisión, gravedad y concordancia formaron la convicción del juzgador, evidencia una errónea técnica recursiva cuestionar uno a uno los elementos considerados, cuando el medio probatorio de esta naturaleza lo constituyen tales indicios o presunciones tomados globalmente y no en particular (fs. 217, primer párrafo; arg. arts. 163 inc. 5, segundo párrafo, y 384 del Cód. Proc.; S.C.B.A., Ac. 44550, sent. del 09/04/1991, ‘Rodrigo, Manuel Agustín c/ Rodrigo de Reguero, María A. s/ Simulación y nulidad de escritura pública y colación de bien, en Juba sumario B6657).

            Por último, no hay motivo valedero para que las costas no sean a cargo de la parte perdidosa. Desde el ámbito extrajudicial vino resistiéndose a los reclamos formulados por los interesados (fs. 17/22 y 63/66). Y con ello tornó inevitable el juicio, donde también mantuvo su intransigencia a la vista de los argumentos de los actores. Tampoco apareció la alteración de la carga de la prueba, que la apelante trató de utilizar como uno de los motivos para el reparto de costas solicitado (fs. 219.5, segundo párrafo). Por consiguiente, no hay mérito para eximir total o parcialmente de costas al litigante vencido (arg. art. 68, segundo párrafo, del Cód. Proc.). Ni se han dado alguno de los presupuestos de los artículos 70, 71, 73 primer párrafo, o 76 del mismo cuerpo legal.

            Se desprende de todo lo expuesto, pues, que el pronunciamiento apelado se ajusta a los hechos probados, por manera que el recurso debe desestimarse, con costas (fs. 209, tercer párrafo; arg. 68 del Cód. Proc.).

            VOTO POR LA NEGATIVA.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            Corresponde desestimar el recurso de foja 202 contra la sentencia de fojas 194/197 vta., con  costas al apelante y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Que adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Desestimar el recurso de foja 202 contra la sentencia de fojas 194/197 vta., con  costas al apelante y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2

                                                                                 

Libro: 45– / Registro: 43

                                                                                 

Autos: “CANNELLI MARIELA PATRICIAC/ COSMETICOS AVON SACI S/DAÑOS Y PERJUICIOS POR ENRIQUECIMIENTO S/CAUSA”

Expte.: -89769-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los ocho  días del mes de junio de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo,  para  dictar  sentencia  en  los autos “CANNELLI MARIELA PATRICIAC/ COSMETICOS AVON SACI S/DAÑOS Y PERJUICIOS POR ENRIQUECIMIENTO S/CAUSA” (expte. nro. -89769-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 395, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿son fundadas las apelaciones de fs. 344 y 346 contra la sentencia de fs. 328/340 vta.?

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            1- No hay duda acerca del uso de fotos de las niñas Angie y Azul Chapado  en campañas publicitarias de  Cosméticos Avon SACI (fs. 90 vta. 15 y 91 vta. 2), pero no hay vestigio:

            a-  de ninguna contratación autorizante de ese uso entre  Cosméticos Avon SACI y la representante legal de las niñas (Mariela Patricia Cannelli, fs. 47 y 49, art. 101.b CCyC), ni realizada directamente por Cosméticos Avon SACI, ni realizada indirectamente por Cosméticos Avon SACI actuando por ella la empresa Elenquitos SRL;

            b- del pago por ese uso a la representante legal de las niñas,  ni realizado directamente por Cosméticos Avon SACI, ni realizado indirectamente por Cosméticos Avon SACI actuando por ella la empresa Elenquitos SRL.

            Todo lo más surge de autos:

            a-  la  supuesta entrega de dinero de  Cosméticos Avon SACI a Elenquitos SRL, para que ésta a su vez le pagara a la representante legal de las niñas (ver facturas acompañadas por  Cosméticos Avon SACI  a fs. 99 vta. y  321/326, admitidas por Elenquitos SRL a f. 155 vta.);

            b- que se aduce el  pago a la representante legal de las niñas por Elenquitos SRL (fs. 156 párrafo 2°, 157 vta.último párrafo y 327).

            Pero, repito, no hay prueba ni del contrato firmado por la madre de las niñas, ni del pago a ésta (art. 375 cód. proc.): eso es lo que básicamente convierte en indebido el uso por Cosméticos Avon SACI  de las fotos publicadas de las niñas -no su mera toma-  (art. 31 ley 11723) y he allí la base de la  antijuridicidad  que da pábulo al reclamo resarcitorio (arts. 726, 1716, 1717, 1741 y 1770 CCyC; art. 1109 CC).

 

            2- Que las niñas aparecen en las fotos publicadas en los catálogos anexados a la demanda  surge de las  atestaciones de Gorini,  Casanueva y  Druetta (fs. 220/222; art. 456 cód. proc.) y, en todo caso, si las niñas actoras no fueran aquellas cuyas fotos aparecen en esas fotos realmente incumbía a Cosméticos Avon SACI   demostrarlo teniendo en cuenta que en su carta documento de f. 319 sostiene haber usado fotos de las niñas y haber pagado por ello (arg. art. 1735 CCyC y art. 375 cód. proc.).

 

            3- Admite Cosméticos Avon SACI   que no se ha probado el pago por su cuenta de Elenquitos SRL a la madre de las niñas (f. 372 vta. párrafo 2°) y arguye que en cambio ese pago puede ser presumido (f. 372 vta. párrafo 3°).

            Bueno, no es que probar y presumir sean cosas totalmente distintas: se puede probar a través de presunciones judiciales según el art. 163.5 párrafo 2° CPCC.

            Pero, ¿qué indicios numerosos, precisos, graves y concordantes nos trae la demandada?

            Que:

            a- las niñas no hicieron sólo un casting, sino todo una producción de fotos.

            b- si alguien participa en una producción de fotos, es porque ha autorizado la difusión de su imagen y ha cobrado.

            Si la distinción entre casting y producción se quiere asentar en la atestación  de Laurens, resulta insuficiente porque el nombrado en su relato se mimetiza con Cosméticos Avon SACI para quien trabaja (ver resp. a preg. 1, a f. 273): dice que conoce a Elenquitos SRL “(…) porque es la que le solicitamos modelos para hacer los catálogos”. “Le solicitamos”: Laurens  habla como si él fuera la empresa para la que trabaja, tal su sentido de pertenencia que le resta bastante credibilidad a su testimonio (art. 456 cód. proc.).

            Pero de todos modos, no es inequívoco ni notorio que la producción fotográfica se realice siempre sí o sí previo pago del precio y autorización de publicación, ya que  éstos aspectos acaso podrían quedar diferidos para un momento posterior o tal vez podría no haberse pactado el tiempo de su realización quedando sometidos a determinación judicial (arg. art.  887.b CCyC; art. 384 cód. proc.).

 

            4- Fotos de las niñas fueron usadas públicamente por Cosméticos Avon SACI  y si ésta confió el pago a  un tercero -Elenquitos SRL- que no les pagó a las niñas, entonces simplemente Cosméticos Avon SACI  no les pagó a las niñas (arts. 881, 1320, 359 y 360 CCyC).

            Sin mengua de la responsabilidad de Elenquitos SRL frente a Cosméticos Avon SACI, que para eso ésta pidió la citación de aquélla (ver f. 99 párrafo 2°; ver más infra en el considerando 8-).

 

            5- Se quejan las apelantes del monto del resarcimiento primigenio, sin actualización: $ 85.000 para cada niña.

            Argumenta Cosméticos Avon SACI  que la situación tuvo mucho de contractual o fue muy cercana a lo contractual (f. 376 vta. párrafo 4° y f. 377 párrafo 3°), pero olvida que ningún contrato se acreditó entre las niñas y Cosméticos Avon SACI : no hay nada contractual probado en autos con relación a las niñas, como no sea el acuerdo informal para nada más capturar las fotos.

            Así, las sumas de dinero que hubiera entregado Cosméticos Avon SACI a Elenquitos SRL para supuestamente pagar a las niñas son inoponibles a éstas -como se encargaron de resaltarlo a f. 118.II- (arts. 382, 396 y 397 CCyC). y, por lo tanto, no constituyen una referencia sólida para, desde allí, juzgar excesivo el resarcimiento -otorgado por el juzgado en ejercicio de sus atribuciones-  a raíz del uso indebido de las fotos de las niñas lesionando su derecho a la imagen y causándoles daño moral  (arts. 1741, 1770 y concs. CCyC; arts. 165 párrafo 3° y 266 cód. proc.).

            Tampoco en los agravios se menciona ninguna evidencia que permita tildar de excesivo el quantum resarcitorio otorgado, más allá de la simple disconformidad expresada v.gr. a fs. 364 vta./365 vta. (arts. 375, 260 y 261 cód. proc.).

            No paso por alto que la mortificación espiritual ha sido acusada personalmente por las niñas (fs. 136/vta. y 295; arg. art. 27 incs. a y b ley 26061) y que además es verosímilmente presumible dadas las circunstancias del caso que enfrentan a una poderosa empresa multinacional con un par de niñas que habitan en una comunidad de poco más de 1000 habitantes, que quedaron burladas en sus legítimas expectativas y también expuestas al escarnio de los demás (ver atestaciones en resp. a preg. 6 y en especial Casanueva respondiendo a primera ampliación, a fs. 220/222; arts. 163.5 párrafo 2°, 384 y 456 cód. proc.; cfme CC0001 SI 92877 RSD-573-3 S 14/08/2003 Juez ARAZI (SD) Carátula: Riva, María Alejandra c/ Sonne SRL s/ Daños y perjuicios Magistrados Votantes: Medina-Cabrera de Carranza-Arazi Publicación:JA 2003 IV, 431 Publicación: LLBA 2004, 104; también CC0001 SI 74584 RSD-85-98 S 03/03/1998 Juez MEDINA (SD) Carátula: Gutiérrez Perry c/ Riddle S.A. s/ Daños y Perjuicios; cits. en JUBA online). En todo caso, no hay agravios que den cuenta de  probanzas de las que resulte que el daño moral no se haya producido (arg. art. 1735 CCyC; arts. 375, 260 y 261cód. proc.).

 

            6- Donde sí creo que es atinada la crítica es en la actualización oficiosa de las indemnizaciones, no porque en teoría no pudiera proceder excepcionalmente  atento el hecho notorio de la inflación y  a partir de cierta construcción argumentativa fundada en la doctrina sentada por la Corte Suprema de la Nación en “Einaudi”, sino porque en concreto  a valores vigentes al tiempo de la sentencia no parece ser irrazonable la cifra otorgada como resarcimiento sin necesidad de esa actualización, debiendo quedar ésta disponible para otros casos que con más justificación  la  ameriten o incluso para este caso si en el futuro pudiera  razonablemente justificarse ante una eventual maliciosa demora en el trámite de ejecución imputable a las condenadas (arts. y 10 ley 23928;  arts. 3 y 772  CCyC; arts. 34.5.d, 165 párrafo 3° y 272 2ª  parte  cód. proc.).

 

            7- Si la parte actora intimó extrajudicialmente el pago de la indemnización por el uso indebido de las fotos bajo apercibimiento de accionar judicialmente, el perjuicio accionable quedó finalmente consumado con la desatención de esa intimación, ya que, de haber sido satisfecha, el crédito habría quedado extinguido por ese entonces. De modo que  desde el vencimiento del plazo otorgado en esa misiva (verla a f. 319)  deben correr los intereses reclamados en la demanda (arg. arts. 1748 y 886 párrafo 1° CCyC; art. 165 párrafo 1° cód. proc.).

 

            8- Cosméticos Avon SACI  pidió la citación como tercero de Elenquitos SRL en términos más que ilustrativos: “(…) la eventual procedencia de la demanda ante la falta de dichos contratos habilitará la correspondiente acción regresiva de mi mandante para responsabilizar a Elenquitos SRL por una contratación que dijo haber celebrado y por la cual facturó y cobró de mi mandante todo lo cual abona la procedencia de la presente citación de tercero.” (sic, f. 99 párrafo 2°).

            Primero desechada, luego se hizo lugar a la citación (fs. 128 y 139/140).

            Entonces, si la parte actora no demandó a Elenquitos SRL y si Avon SACI  no impulsó respecto de ésta una citación en garantía sino tan solo una denuncia de litis de cara a una futura acción regresiva, es incongruente la sentencia en tanto condena a Elenquitos SRL (arts. 34.4 y 163.6 párrafo 1° cód. proc.).

            Pero no habiendo agravios al respecto, la incongruencia no puede ser revisada oficiosamente por la cámara (arts. 34.4 y 266 cód. proc.).

 

            9- En resumen, las apelaciones deben ser desestimadas, salvo en cuanto a la aclaración del dies a quo de los intereses y en lo concerniente a la actualización del resarcimiento oficiosamente incorporada por el juzgado. Con costas a las apelantes infructuosas (art. 68 cód. proc.), excepción hecha de las relativas a la aclaración sobre intereses y a la aquí desechada actualización, las que,  para no resentir una reparación plena (art. 1740 CCyC),   deben ser soportadas por su orden pues se trató de  conceptos especificado –dies a quo intereses- y adicionado -actualización por inflación-  de propia iniciativa por el juzgado y sólo  tibiamente defendido el segundo por la actora recién en cámara a fs.  389 vta. y 390 vta. (art. 68 párrafo 2° cód. proc.).

            ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Corresponde desestimar las apelaciones de fs. 344 y 346 contra la sentencia de fs. 328/340 vta., salvo en cuanto a la aclaración del dies a quo de los intereses y en lo concerniente a la actualización del resarcimiento oficiosamente incorporada por el juzgado. Con costas a las apelantes infructuosas, y por su orden las relativas a la aclaración de intereses y a la desechada actualización; con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Desestimar las apelaciones de fs. 344 y 346 contra la sentencia de fs. 328/340 vta., salvo en cuanto a la aclaración del dies a quo de los intereses y en lo concerniente a la actualización del resarcimiento oficiosamente incorporada por el juzgado.

            Imponer las costas a las apelantes infructuosas, y por su orden las relativas a  la aclaración de intereses y a la desechada actualización, con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                          

Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Salliqueló

                                                                                 

Libro: 45– / Registro: 41

                                                                                 

Autos: “DOMINGUEZ, ALFREDO LUIS C/ GENOVESE,ROBERTO OSCAR Y OTROS S/ BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS”

Expte.: -89902-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veinticuatro  días del mes de mayo de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo,  para  dictar  sentencia  en  los autos “DOMINGUEZ, ALFREDO LUIS C/ GENOVESE,ROBERTO OSCAR Y OTROS S/ BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS” (expte. nro. -89902-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 38, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿es fundada la apelación de f. 31 contra la resolución de fs. 27/28?

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            El juzgado intimó a impulsar bajo apercibimiento de caducidad (fs. 15 y 16/vta.) y, en realidad, no hubo luego actividad impulsoria útil que hubiera hecho nacer un nuevo plazo de caducidad y hubiera gestado así la necesidad de una nueva intimación judicial a impulsar.

            En efecto, la actividad impulsoria útil luego de la intimación del juzgado era la comparecencia de los testigos a declarar, de la que debía asegurarse el peticionante (ver f. 19 in fine y art. 432 cód. proc.), lo que no sucedió; la mera fijación de audiencia de f. 19 fue mero aprestamiento para una actividad impulsoria útil que finalmente no sucedió, dejando al proceso en el mismo punto en que estaba al momento de la intimación de f. 15.

            No hacía falta entonces una nueva intimación, pues dio al fin de cuentas resultado negativo la de f. 15, tal como lo hizo notar el juzgado a f. 27 vta. último párrafo.

            VOTO QUE NO.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Corresponde desestimar la apelación de f. 31 contra la resolución de fs. 27/28.

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Desestimar la apelación de f. 31 contra la resolución de fs. 27/28.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

 

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1

                                                                                 

Libro: 45– / Registro: 40

                                                                                 

Autos: “P. E. M.  C/ Z. B. N. S/COBRO EJECUTIVO”

Expte.: -89854-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veinticuatro  días del mes de mayo de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo,  para  dictar  sentencia  en  los autos “P. E. M.  C/ Z. B. N. S/COBRO EJECUTIVO” (expte. nro. -89854-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 64, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de f. 54 contra la sentencia de fs. 49/vta ?

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            1.  Para desestimar la excepción de pago de fs. 39/vta. sostuvo el juez inicial que de los recibos (v. fs. 45/48) no surge una clara y expresa imputación a los cheques que se ejecutan (f. 42/44) pues allí se expresa la cancelación de otros cheques distintos a los documentos que aquí se reclaman  (fs. 43/45).

            Frente a tal argumento, la ejecutada en principio plantea que el cheque de f. 44 es inhábil para su ejecución toda vez que fue presentado al cobro extemporáneamente, lo que debió ser advertido por el Banco o posteriormente por el Juzgado, aún cuando no fuera planteado oportunamente como defensa (v. fs. 58/ vta.).

            Insiste en que el recibo de f. 47 se refiere a pagos que ella efectuó por intermedio de su hijo, con leyendas poco claras, por haber quedado en manos del actor,  y de fechas próximas a los cheques.

 

             2. En cuanto al primer agravio vertido cabe señalar que frente a la demanda ejecutiva el juez debe examinar cuidadosamente si el accionante exhibe o no un título ejecutivo, pero ese examen cuidadoso sólo debe limitarse a comprobar si éste se halla comprendido en los arts. 521 y 522 del cód. proc. o en otra disposición legal, y si se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, no debiendo extremarse aquel examen hasta incursionar en derechos reservados al deudor, que podrá ejercitarlos o no por vía de las excepciones pertinentes (v. Morello-Sosa-Berizonce “Códigos Procesales…”, tomo VI-B, parág. 763, pág. 4/7).

            En este caso, si el juez no observó que el cheque no cumplía con los requisitos exigidos para librar mandamiento de embargo (art. 529 CPCC), el ahora apelante   debió cuestionar  la resolución de f. 8 que dispuso librar el mandamiento de ejecución y embargo,  o en todo caso plantearlo mediante la excepción prevista para ello, por manera que la cuestión recién introducida al fundar los agravios escapa al alcance revisor de esta alzada por tratarse de un capítulo no propuesto al juez inicial (arts. 169, 242 y conc.).

 

            3. Tocante a que el recibo de f. 47  se refiere a pagos efectuados por la accionada, cabe señalar que el mismo no alude en forma clara y precisa a la obligación que se ejecuta, ni siquiera coinciden los montos de los recibos con los de los cheques en ejecución para que por vía presuncional pueda extraerse cierta vinculación. Y ya se ha dicho en reiteradas ocasiones que es menester para que la excepción de pago sea admisible que los recibos con que se intenta probarlo aludan en forma clara y precisa a la obligación que se ejecuta, de manera de no dar cabida a cuestiones que puedan desnaturalizar el carácter ejecutivo del proceso, lo que no sucede en la especie (cfrme. esta Cám.: 27-05-2012, L. 41 R.152, “LOBIANCO, RAUL HORACIO c/ RUBIO, RODOLFO M. s/ Cobro Ejecutivo”; arg. art. 542.6 Cód. Proc.; fs. 14/22).

 

            4. Por ello, corresponde desestimar la apelación de f. 54 contra la sentencia de fs. 49/vta., con costas a la apelante vencida (art. 556 cód. proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

            ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            En lo que atañe a la presentación del cheque de fojas 44 fuera del plazo de caducidad previsto en el artículo 25 de la ley 24.452, por ser de plazo diferido, en su condición de instrumento de crédito habría sido idóneo para intentar la preparación de la vía ejecutiva, previo reconocimiento de firma, sin necesidad de recurrir exclusivamente al juicio de conocimiento como en el caso del cheque común (Rouillón, A., ‘Código…’ t. V pág. 490).

            Por ello, si a esta altura no fue planteada cuestión alguna que implicara desconocimiento del título  ni tampoco impugnada la firma del documento, esto opera como sucedáneo de aquel trámite, quedando de este modo preservada la ejecutividad del título (arg. arts. 523 inc. 1 y 524 del Cód. Proc.; Gómez Leo, O., ‘Nuevo manual de derecho cambiario’, pág. 569).

            En definitiva, el agravio que se asienta en aquella falta, no se sostiene.

            Tocante al recibo de fojas 47, fechado el 26 de diciembre de 2013 por $ 11.400 -único al parecer otorgado a favor de la ejecutada- sin desarticular su texto debe entendérselo relacionado con los 7.900 que el otorgante dice haber entregado en cheques rechazados, lo cual resta espacio para vincularlo con los cheques que aquí se ejecutan, obviamente en poder del acreedor.

            Ciertamente para fundar una excepción de pago no basta con lo que pueda informar el sentido común. Es menester acreditar documentadamente el pago de forma que resulte manifiesta su referencia al crédito contenido en los cheques base de la ejecución. Y esto no ocurre en la especie (arg. art. 542 inc. 6 del Cód. Proc.).

            Por estos fundamentos, adhiero al voto en primer término.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en segundo término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Corresponde desestimar la apelación de f. 54 contra la sentencia de fs. 49/vta., con costas a la apelante vencida (art. 556 cód. proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

            VOTO POR LA NEGATIVA.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

            Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Desestimar la apelación de f. 54 contra la sentencia de fs. 49/vta., con costas a la apelante vencida y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                          

Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Pehuajó

                                                                                 

Libro: 45– / Registro: 39

                                                                                 

Autos: “BALBI RICARDO RUBEN C/ PEDALINO DE POSSE MARIA SUSANA Y OTRO S/ COBRO EJECUTIVO”

Expte.: -89866-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veinticuatro  días del mes de mayo de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo,  para  dictar  sentencia  en  los autos “BALBI RICARDO RUBEN C/ PEDALINO DE POSSE MARIA SUSANA Y OTRO S/ COBRO EJECUTIVO” (expte. nro. -89866-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de foja 261, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:  ¿Es procedente la apelación de f. 248 contra la resolución de fs. 235/237?

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Hay transformación o cambio de demanda, cuando el actor manifiesta concretamente, mediante un escrito formalmente idóneo, que altera -cambia, modifica o transforma alguno de los elementos objetivos de la pretensión: sujeto, objeto y causa. Siendo admisible en tanto la demanda no hubiese sido notificada. El límite impuesto por el art. 331 del CPCC, en cuanto a la modificación de la demanda, tiende en definitiva a evitar todo aquel cambio en la pretensión originaria, que sea susceptible de alterar, sustancialmente, la postura defensiva del demandado. Pues en la base de dicha disposición legal, subyacen, principios de raigambre constitucional, como el debido proceso y la defensa en juicio cuya integridad se hace necesario preservar (Caratula: Savazzini, Ernesto G. y otro c/Ruarte, Angela Adelina s/Sumario  C0001 SM, 60655, RSI-293-8, I 25/09/2008, juba on line sum. B1952001).

            En el caso, el actor falleció y conforme lo dispone el artículo  43 del código procesal se presentaron sus herederos a continuar la acción (v. fs. 18, 19 y 25/vta.). Estos modifican la demanda en los términos del artículo 331 indicando que constituyen en actor de la presente acción a Ricardo Rubén Balbi, quien figura como beneficiario del pagaré en ejecución (v. fs. 5 y 25/vta.).

            Al respecto la Suprema Corte de Justicia se ha señalado que el ordenamiento procesal reconoce al actor, antes de notificada la demanda, la facultad de operar su  transformación (en ese caso con relación a los sujetos y la causa; SCBA., sent del 9/6/2010, “Talou, Carmen Lydia v. Puleston, Frederick R. y otro s/ daños y perjuicios”, cit por Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As. y de la Nación”, Ed. Abeledo Perrot, cuarta edición, 2015,  pág. 489).

            En el mismo sentido se dijo que “La alteración o modificación de los sujetos que intervienen en el proceso importa un cambio en la demanda, o bien una transformación de la misma, posibilidades, estas últimas, que sólo pueden configurarse con anterioridad a la notificación de la demanda (art. 331 Cód. Procesal) (C. 2º Civ. y Com., La Plata, sala 1º, 15/06/2006, “Pirronito, B. L. v. Ramo, O. A. s/ Daños y Perjuicios”, juba sum. B256160; ver. obra ant. cit., pág. 490, pto. 3).

            Y como en el caso, al momento de efectuarse la modificación, la demanda aún no estaba notificada (v. fs. 25/vta., 34 y 35/38), nada se oponía a la transformación efectuada por los sucesores de Oscar José Balbi;  ello así, en tanto el ejecutado al ser intimado de pago pudo ejercer plenamente su derecho de defensa  (art. 18 de la Constitución Nacional;  y 15 Const. Prov. Bs. As. y 331 cód. proc.). 

            ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTIÓN EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            El pagaré base de la ejecución tiene como beneficiario a Ricardo Rubén Balbi y el documento no aparece endosado (fs. 5).

            Él ha sido, desde su creación,  el titular legitimado para recibir el pago (arg. arts. 101.5,  104 y concs. del decreto ley 5965/63).

            Cierto que la acción ejecutiva en base a ese documento la inició  Oscar José Balbi, a la sazón, su padre. Pero éste falleció antes que se ordenara librar mandamiento de intimación de pago y, por supuesto, antes que éste se cursara a los ejecutados (fs. 8/vta., 11/16vta., 17). Y se dispuso la suspensión del proceso, para emplazar a sus herederos (fs. 19).

            Al tomar estos intervención, señalan que si bien iniciado por Oscar José Balbi, el beneficiario del pagaré es Ricardo Rubén Balbi, quien pasó a encabezar la acción ejecutiva (fs. 25/vta.). Recaratulándose el expediente (fs. 34).

            En este nuevo marco es que se libra el mandamiento (fs. 35/36, 37/38). La demanda había sido modificada por los presentados como herederos del inicial actor -fallecido-, lo cual es una facultad admitida por el artículo 331 del Cód. Proc. que -como derecho transmisible- sí pudieron ejercer como sucesores, dejando asumida la acción por el beneficiario del pagaré (arg. art. 2337 del Código Civil). Por manera que cuando Pedalino y Posse fueron intimados de pago, ya no era el actor Oscar José Balbi, ni tampoco sus herederos, sino Ricardo Rubén Balbi.

            Frente a ese escenario, resultó improcedente la excepción de falta de legitimación activa, fundada en que Oscar José Balbi carecía de todo derecho fundado en el pagaré para exigir su pago. Toda vez que quien estaba reclamando a ese momento era el beneficiario, al que no se le negó legitimación para hacerlo, más allá de desconocerse la deuda con él por parte de Pedalino que alegó y  logró acreditar que su firma era apócrifa (fs. 51.3,  54, tercer párrafo, 54/vta., primer párrafo, 236/vta., 237).

            Por estos argumentos, la apelación ha de ser desestimada.

            ASÍ LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            El ejecutante Oscar José Balbi falleció antes de ser trabada la litis, de modo que transmitió a sus herederos la facultad procesal de modificar la pretensión (f.17; art. 2644 CCyC y art. 3417 CC).

            En uso de esa facultad procesal -no del crédito cambiario-  y también antes de trabar la litis, los herederos modificaron uno de los elementos de la pretensión -el sujeto activo-, con la aceptación del nuevo  (fs. 25/vta.; arg. arts. 330.1 y 331 cód. proc.).

            De manera que, luego de la modificación de la pretensión,  Oscar José Balbi -continuado por sus herederos- dejó de ser sujeto activo de la pretensión -pasó a serlo Ricardo Rubén Balbi-, de modo que mal puede predicarse su falta de legitimación activa si aquél -insisto,  continuado por sus herederos- había dejado de ser parte al ser argüida esa excepción.

            Adhiero así a los votos que me han precedido (art. 266 cód. proc.).

A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

         Corresponde desestimar la apelación de f. 248 contra la resolución de fs. 235/237, con costas al apelante vencido (art. 556) y diferimiento de la resolución sobre honorarios (art. 31 y 51 dec-ley 8904/77).

            VOTO POR LA NEGATIVA.        

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Desestimar la apelación de f. 248 contra la resolución de fs. 235/237, con costas al apelante vencido y diferimiento de la resolución sobre honorarios.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1

                                                                                 

Libro: 45– / Registro: 38

                                                                                 

Autos: “PAVON, ANGELA C/ LAMATINA, DANIEL OSCAR S/ DAÑOS Y PERJ. POR USO AUTOMOT. (C/LES. O MUERTE) (SIN RESP.EST.)”

Expte.: -89807-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veinticuatro  días del mes de mayo de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo,  para  dictar  sentencia  en los autos “PAVON, ANGELA C/ LAMATINA, DANIEL OSCAR S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT. (C/LES. O MUERTE) (SIN RESP.EST.)” (expte. nro. -89807-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 501, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿es   procedente   la   apelación  de  f. 478 contra la sentencia de fs. 442/447?.

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            1. La sentencia apelada condenó al accionado al pago de daños y perjuicios a la actora por considerarlo responsable de los daños sufridos por ésta al ser encerrada por la camioneta conducida por el demandado y rozarla cuando la sobre pasó, provocando su caída del ciclomotor y como consecuencia de ello los daños reconocidos.

            Apela la citada en garantía sosteniendo que hubo una errónea valoración de la prueba aportada arribando en consecuencia a una injusta responsabilidad del accionado como también se cuantificaron arbitraria y excesivamente los rubros reclamados.

            Sostiene que el a quo se valió únicamente de la prueba testimonial, sin amparo en ninguna otra, o en todo caso subalternisándola, para considerar acreditada la versión de los hechos de la actora en cuanto a la mecánica del siniestro. Así concluye que los testimonios aludidos no alcanzan ni conforman un plexo probatorio suficiente para tener por acreditados los dichos alegados por la actora y fundar una sentencia de condena.

            Agrega que la pericia mecánica de la causa penal no fue valorada, como tampoco se acreditó que la actora estuviera habilitada para conducir al momento del siniestro.

            Subsidiariamente se agravia de los montos indemnizatorios otorgados por el sentenciante, los que considera elevados.

            2. En primer lugar es dable consignar que como regla, el juez tiene el deber de apreciar la prueba, lo que no implica la obligación de referirse en detalle a cada uno de los elementos aportados sino la de seleccionarlos a fin de fundar el fallo en los más eficientes y esenciales (conf. SCBA, Ac. y Sent. v.I, pág. 128, v. III, pág. 575, entre muchos otros; fallos cit. por Morello-Sosa-Berizonce “Códigos …” Ed. Abeledo Perrot, 2da. ed. reelab. y ampliada, reimpresión, 1995, tomo V-A, pág. 255).

            En ese rumbo es parcializada la apreciación de la citada en garantía cuando expone que sólo un testigo -Porcel- pudo dar cuenta del accidente.

            También Basualdo -quien estaba ingresando a su vivienda ubicada cercana al lugar de los hechos- vio al igual que Porcel que la actora “voló” por el aire y que al acercarse al lugar del hecho observó que la camioneta tenía un rayón de color negro en la caja a la altura del volante de la moto, manifestando Lamatina que se lo había hecho en el campo, a la par que le pasaba la mano para limpiarlo y alguien que se encontraba en el lugar le dijo que no tenía que hacer eso (resps. 3ra. de f. 313 y a 5ta. y 6ta. ampliación a f. 313vta.; arts. 384 y 456, cód. proc.). Este testimonio también fue tenido en cuenta por el sentenciante.

            De su parte, Porcel preguntado acerca de si observó daños en los vehículos intervinientes, manifestó en esta causa que el más dañado fue la moto, pero que la camioneta presentaba un simple rayón del lateral derecho parte trasera de la caja a la altura de la rueda y que tanto el demandado como otro muchacho, quisieron borrarlo (ver resp. 4ta. de f. 318vta.).

            No he de soslayar el testimonio prestado por el mismo testigo en la causa penal fs. 45/46vta., donde relata en fecha más cercana al siniestro que pudo ver mientras transitaba por calle Dean Funes hacia su casa que en sentido contrario a su circulación venían una motocicleta y una camioneta Izusu ambos en la misma dirección, que la camioneta al pasar al ciclomotor lo encierra y le roza el manubrio y la señora que venía conduciendo sale despedida por encima del manubrio; que fue un golpe tremendo, que se podría haber matado ya que el casco que traía se rompió con el impacto; ampliando que el conductor decía que no la había rozado, pero la camioneta en la parte posterior, sobre la caja, presentaba un raspón que se veía a simple vista respecto del cual el accionado decía que era anterior; que vio que un policía que llegó enseguida al lugar le sacó una foto al raspón con su celular; que el testigo luego de llamar una ambulancia con su celular se retiró del lugar, pero que vio “clarito” cómo ocurrió el accidente (ver en particular f. 46/vta., causa penal).

            Asimismo el testigo Estévez -fs.47/48vta. de la causa penal- que presenció el siniestro cuando también transitaba por Dean Funes, en su ciclomotor, pudo ver que en sentido contrario venía también transitando el ciclomotor de la actora y el que fue sobrepasado por una camioneta que en el mismo momento en que está terminando de pasar, la encierra; aclara que “como venía pegó la vuelta y se fue al hospital a pedir por la ambulancia” (ver f. 48 de la citada pieza procesal).

            Los testigos relataron los hechos tal como los vivenció cada uno,  y  son contestes en su apreciación,  expusieron haber visto que la camioneta del accionado sobrepasó a la moto, la encerró y dos de ellos dijeron ver “volar” a la actora en ese mismo momento, advirtiendo el rayón en la caja del vehículo de mayor porte con idéntica ubicación,  como también el intento del accionado por justificarlo y borrarlo luego del hecho.

            Dan cuenta coincidentemente de un rayón en la camioneta en un lugar preciso y de un color especial compatible con el roce entre los dos vehículos a consecuencia del encierro de la camioneta a la moto, circunstancia a la que todos hacen referencia (arts. 163.5. párrafo 2do. y 384, cód. proc.).

            Por otra parte, que el rayón de color negro que vieron los testigos en la caja de la camioneta -compatible con el roce producto del encierro generado por la camioneta al sobrepasar a la moto y rozarla en el manubrio de caucho- y que dicen que Lamatina intentó borrar, aún cuando no pueda apreciarse en las fotos de fs. 16 de la causa penal 17-00-05322-07 ofrecida como prueba, ni se encontrara diez días después al peritar el vehículo que quedó siempre en manos del accionado, no significa que el mismo no existiera en sus orígenes demostrando el roce, pues la falta de previsión policial dejó en manos del accionado otros elementos de prueba (fotografías y pericia), además de los testimonios aportados.

            Téngase en cuenta que las fotografías fueron aportadas por el propio accionado y tomadas desde un ángulo y a una distancia que nada aportan a la causa, ni para probar que hubo rayón ni su ausencia, perdiendo las mismas la convicción necesaria para adquirir certeza en algún sentido (ver fotos referenciadas de fs. 16 de la causa penal 17-00-05322-07 y constancia al pie con la firma del Teniente Néstor G. González).

            Llama la atención que si Lamatina fue diligente y precavido tomando las fotos al momento del siniestro, no lo fuera al punto de fotografiar el lugar preciso donde los testigos indicaban se produjo el roce y se encontraba el rayón; máxime que los deponentes dan cuenta que el accionado individualizó ese justo lugar, negando que el rayón proviniera del roce con la moto, pasándole la mano. Para en vez,  tomar la foto en diagonal, a distancia y mostrando más lejanamente en la fotografía la zona en que dicen los testigos se produjo el encuentro entre los dos vehículos; y sin haber fotografiado en detalle la zona del rayón al que se alude. Cuanto menos esa conducta no demuestra un interés a ultranza de que se conozca a ciencia cierta cómo sucedieron los hechos (arg. arts. 34.5.d., 163.5. párrafo 2do. y 384, cód. proc.).

            Respecto de que la experticia nada diga, en particular del rayón que vieron los testigos, tampoco puede tomarse como dato preciso de su inexistencia, pues fue realizada diez días después del siniestro, cuando la camioneta había quedado en manos del demandado y dichas huellas pudieron ser borradas, como indicaron los testigos que se intentó en el mismo momento del siniestro  (ver manifestación de Silvia Miriam Larroque, cónyuge y abogada del accionado, a f. 39vta. de la causa penal relativa a la fecha de peritación del vehículo; art. 384, cód. proc.).

            Desde otro ángulo, si el rayón ya se encontraba en la camioneta antes del accidente, como manifestó el accionado, no fue probado (arts. 375, 384 y concs., cód. proc.).

            Por otra parte, Lamatina dijo minutos después del accidente que no vio a la actora cuando la sobrepasó -testimonio de Basualdo resp. 3ra. f. 313- y si no la vio es probable que la encerrara y la rozara con la camioneta y le fuera imperceptible el roce hasta que el testigo Basualdo no lo parara y volviera al lugar del hecho (ver también testimonio de Porcel, resp. 3ra. f. 318).

            Además, si los testigos vieron “volar” a la actora, tal efecto no se condice con una simple pérdida de equilibrio, como adujo la demandada y sostiene nuevamente la citada en garantia al expresar agravios. El haber “volado” por encima del manubrio es compatible con el impulso que pudo haber recibido la actora transitando en un vehículo de escasa o nula estabilidad, al ser rozada por la camioneta -vehículo de gran porte- al sobrepasarla (art. 384, cód. proc.).

            En suma, los testigos visualizan y aprecian que el siniestro se produjo al sobrepasar Lamatina a la actora con su camioneta encerrándola y como  consecuencia de ese encierro, la roza con la parte trasera de la caja, haciéndole perder el equilibrio, provocando su caída.

            Coinciden en las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho sobre el que depusieron, dando cuenta que presenciaron los hechos por medio de sus sentidos, no tratándose de testigos de oídas o de referencia.

            Desde esta perspectiva no puede restárseles valor convictivo y menos afirmar con razón que el juez no valoró adecuadamente esos testimonios.

            Así, ese roce y encierro que la demandada alegó no se produjo y cuya ausencia la citada en garantía reitera al expresar agravios, entiendo se encuentra probado con las declaraciones testimoniales indicadas supra y que fueron analizadas por el sentenciante de la instancia inicial para fundar su fallo, no resultando por ende ni errónea ni absurda la valoración de la prueba en el caso (art. 384, cód. proc.).

            Y tales testimonios, a mi juicio, resultan suficientes, sin necesidad de otros elementos, que por cierto también por lealtad y buena fe procesal, el accionado no se encontraba relevado de aportar, máxime que sabía que los testigos habían visto el hecho y el rayón al que aludieron y sin embargo no aportó prueba que justifique el origen por él atribuído al mismo (art. 34.5.d., cód. proc.).

            Parados en este punto, toma relevancia la conclusión del sentenciante en el sentido de que no probó la demandada la culpa de la víctima, no por inversión indebida de la carga de la prueba por el juzgador, sino por lo normado en el articulo 1113, párrafo 2do. 2da. parte del código de Vélez aplicable al caso, como dijo el sentenciante en aspecto que no fue motivo de agravio (arts. 260 y 266, cód. proc.).

            No perdiendo convicción la anterior conclusión por los dichos de la citada en garantía relativos a que por una supuesta mala maniobra, descuido o sorpresa de la actora, ésta perdió la vertical, máxime cuando ella misma acepta, como indica a f. 485 de su expresión de agravios, como ciertos los dichos de Pavón en el sentido que “venía transitando y de golpe se le terminó el mundo”; pues con tal aseveración, no puede presumirse que se sorprendió, asustó y tambaleó; sino más bien que transitando con tranquilidad directamente fue rozada sin darse cuenta que ello iba a suceder (arts. 901 CC y 1727 CCyC).

            Merced a lo expuesto, el recurso debe ser desestimado en este aspecto, con costas a la accionada perdidosa.

 

            3. Daños.

            3.1. Incapacidad física sobreviniente.

            Fue fijada en $ 40.000 mereciendo únicamente objeción de la citada en garantía.

            La actora sufrió traumatismo encéfalo craneano sin pérdida de conocimiento, traumatismo de hombro izquierdo, excoriaciones múltiples, fracturas de arcos posteriores de 4ta., 5ta., 6ta. y 7ma. costillas izquierdas y hemoneumotórax izquierdo grado I (aire y sangre en la cavidad pulmonar) permaneciendo internada durante el lapso de diez días, después de los cuales se le otorgó el alta médica, con indicación de reposo en su domicilio, faja elástica y analgésicos; dictaminando el experto que las víctimas con fracturas costales deben utilizar fajas elásticas para inmovilizar el torax por un lapso que va de los 30 a los 60 días.

            La pericia inobjetada determinó una incapacidad parcial y permanente del 4% (ver fs. 402vta./403, pto II. y f. 404, pto. IV.; arts. 474 y 384, cód. proc.).

            Veamos los agravios: que la actora estuviera o no realizando actividades previas antes del accidente no tiene incidencia sobre el grado de incapacidad determinado por el experto.

            De todos modos los testigos son contestes en que trabajaba en un geriátrico, levantando y bañando abuelos y que luego del accidente sólo lo hace como dama de compañía y por menos horas, que era muy activa antes del siniestro “iba y venía”, también trabajaba por horas, para luego trabajar menos horas y por un sueldo mínimo (ver testimonios de Hernando -fs. 315, resp. 3ra. y 1ra. ampliación a f. 315vta.-, Acosta -fs. 316, resps. a 6ta., 7ma. y 8va. ampliación-; arts. 456 y 384, cód. proc.).

            Partiendo de estos datos, la incapacidad que debe ser indemnizada no es solamente la laboral, sino la genérica que se proyecta a todas las esferas de la personalidad.

            Sin perjuicio de la aplicabilidad en general de la ley vigente al momento del hecho, como fue resuelto y se encuentra firme, nada obsta que, para ejercer la atribución del art. 165 párrafo 3° del código procesal, según valores actuales, puede considerarse como parámetro lo establecido en el art. 1746 CCyC. A tal fin, creo que el salario mínimo, vital y móvil vigente al momento de este pronunciamiento ($ 6.060, Resol. 4 del CNEPSMVM BO 24/7/2015) puede ser tomado como base para la determinación cuantitativa de la indemnización por este menoscabo  (ver derogación del art. 141 ley 24013  por ley 26598).

            Recordemos que -como reiteradamente se viene diciendo por esta cámara- la Corte Suprema de la Nación  ha decidido que el art. 10 de la ley 23982 sólo fulmina las fórmulas matemáticas para actualizar, repotenciar o indexar,  pero no otros métodos que consulten elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible (ver considerando 11 de  “Einaudi, Sergio c/ Dirección General Impositiva s/ nueva reglamentación”, sent. del 16/9/2014;  complementaria y necesariamente ver también  el considerando 2 del Ac. 28/2014 a través del cual incrementó el monto del art. 24.6.a del d.ley 1285/58).

            De manera que pasar a sueldos mínimos, vitales y móviles la indemnización por incapacidad sobreviniente no se advierte por qué no pueda ser un método  que consulta elementos objetivos de ponderación de la realidad y que da lugar a un resultado razonable y sostenible, sin infracción al art. 10 de la ley 23982.

            Entonces,  para cuantificar el menoscabo de que se trata podría procederse:

            a- en un primer paso,  posicionándose en la edad de Pavón al momento del accidente -53 años-, para estimar la indemnización que hubiera correspondido según las leyes laborales (incapacidad laborativa);

            b- luego, en un segundo paso,  ponderando económicamente la proyección de la incapacidad sobre otras esferas de la personalidad  allende lo estrictamente laboral y desde el momento del accidente (incapacidad genérica).

            Entonces:

            a- primer paso, aplicando el art. 14.2.a de la ley 24557 (ver art. 2.2. del decreto 472/2014), resulta   53 x  $ 6.060  x 4% x 65 / 53 = $ 15.750;  esta cantidad es algo menor a la que se obtendría aplicando la fórmula “Vuotto” ($ 26424.47 y menor aún si consideramos la fórmula “Mendez” $  51552.89 según cálculos que pueden efectuarse a través de las páginas web http://segurosyriesgos.com.ar/calculo-indemnizacion-formula-vuotto/;  http://www.enlacesjuridicos.com.ar/danios.html;  http://www.garciaalonso.com.ar/vuotto.php).

            b- segundo paso, considerando que la afectación desde el accidente y en otros planos diferentes al solo laboral no se advierte que pudiera ser sino más grave  aún -no advierto por qué no al menos  tres veces más grave, cfme. esta cámara  en  cámara en “Spina c/ Chilo Núñez” sent. del 19/3/2015 lib. 44 reg. 22- hubiera sido justa una indemnización global equivalente al triple de aquellas fórmulas sólo abarcativas -reitero- de la incapacidad laboral  (art. 165 párrafo 3° cód. proc.).

            Entonces una indemnización de $ 40.000 por incapacidad sobreviniente, lejos de ser elevada incluso podría estimársela exigua según los parámetros apuntados.

            Para concluir es dable consignar que en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una actividad remunerada (art. 1746 CCyC).

            Merced a lo expuesto, el recurso también debe ser desestimado en este aspecto, con costas y diferimiento de la decisión sobre honorarios (arts. 68, cód. proc. y 51 d-ley 8904/77).

 

            3.2. Daño moral.

            No fue cuestionada su procedencia, aunque sí estimado excesivo con fundamento en no haberse observado en la pericia psicológica incapacidad psíquica en la actora. El daño moral es independiente de la incapacidad psíquica y consiste en la dolencia espiritual, aflicciones,  mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios,  molestias, zozobras, incertidumbres, etc. causados por el accidente; mientras que el daño psíquico es la secuela defintiva de ese carácter dejada por el hecho ilícito en el damnificado.

            Como fuera dicho en 3.1., la actora sufrió múltiples traumatismos y fracturas a consecuencia del siniestro, debiendo permanecer internada por diez días y con resposo, faja y analgésicos por un período entre 30 y 60 días posteriores al accidente, quedando con una incapacidad parcial permanente del 4% producto del siniestro.

            Y es muy difícil traducir a dinero es dolencia  espiritual padecida, porque no hay plata que pueda ser suficiente para reponer las cosas al estado en que se  encontraban antes del hecho ilícito, para hacer desaparecer las aflicciones,  mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios,  molestias, zozobras, incertidumbres, etc. a las que se hizo referencia, causados por éste. Así como nadie en su sano juicio elegiría sufrir el hecho ilícito a cambio de una suma de dinero,  nadie puede esperar que con dinero todo pueda volver  a ser como era antes. A lo sumo el dinero puede servir para conseguir alguna clase de gratificación que pueda equilibrar las cosas en alguna relativa medida y forma,  es decir, para poner algo de bienestar frente al malestar generado por el hecho ilícito (arg. art. 1741 último párrafo CCyC).

            Por otro lado,  mientras no exista alguna clase de baremo legal, las partes y los jueces han de tropezar siempre con el enorme escollo consistente en pasar de palabras a números, de palabras representativas o configurativas del daño moral a cantidades de dinero.

            No obstante, queda, sí, la posibilidad de guardar coherencia con las cifras propiciadas en otros casos más o menos semejantes, para encontrar entre ellas la que mejor se acomode a las circunstancias del caso. Y bien, esta cámara en “Portela c/ Ustarroz” (sent. del 7/8/2015, lib. 44 reg. 56), fijó una suma de $ 31.400 tratándose del daño moral padecido por un  menor de 18 años como consecuencia de las lesiones leves padecidas en un accidente de tránsito -fracturas en dos dedos de la mano izquierda-,  que debió ser intervenido quirúrgicamente y que  estuvo internado en observación y bajo cuidado médico durante 4 días  debido a los politraumatismos ocasionados por el accidente.

            En el caso en análisis la actora, de 53 años transitó trances relativamente similares: traumatismo de cráneo y hombro, excoriaciones múltiples, fractura de arcos posteriores de cuatro costillas y hemoneumotórax izquierdo grado I (ver pericia médica inobjetada, f. 402vta., pto. II), estuvo internada por diez días y debió llevar faja elástica debido a las fracturas de entre 30 y 60 días para su consolidación.

            En tales condiciones, aplicando los arts. 165 párrafo 3°, 163.6 párrafo 2° y 272 parte 2ª CPCC  no estimo excesiva la indemnización  de $ 40.000 para resarcir el detrimento de que se trata, fijada en la sentencia apelada.

            Ásí, en este aspecto el recurso también se rechaza.

 

            3.3. Gastos médicos y farmacéuticos.

            Fue fijado este rubro en $ 3000.

            Se agravia la citada en garantía por haberse pedido en demanda $ 700 sin haberse acompañado comprobante alguno y haberse fijado en la suma mencionada.

            Los gastos médicos y farmacéuticos que deben hoy presumirse, (arg. arts. 384 cód. proc. y 1746 CCyC), ya contaban con el mismo respaldo jurisprudencial en ese sentido antes de la entrada en vigencia del nuevo código civil y comercial; a falta de mayores evidencias sobre su real cuantía y no habiendo la accionada aportado elementos que permitan tener el monto concedido como excesivo, cabe confirmarlo (arts. 375 y 384, cód. proc.).

            Es que si bien la actora recibió según parece en todo momento atención médica en hospital público, es sabido que el hospital exige el pago de ciertos gastos o algunos no son cubiertos, debiendo correr ante su necesidad por cuenta del paciente, razón por la cual no puede sostenerse que esa cobertura pública es tan hermética y exhaustiva de modo que, fuera de ella, no hubiera quedado margen posible para ninguna otra práctica o medicamento (v.gr. pudo incluirse por el demandado algún punto de pericia al respecto, pero no lo fue; art. 375 del Cód. Proc.).

            Por el contrario, el tipo de lesiones y tratamientos del caso, permite suponer que algún que otro desembolso pudo tener que ser enfrentado por la actora -o, desde luego, por personas allegadas aunque por cuenta de ella-, sin que al tiempo de ser efectuado obviamente la prioridad hubiera sido puntillosamente conseguir o conservar la documentación respaldatoria (arts. 163.5 párrafo 2° y 384 del Cód. Proc..; esta cámara: sent. del 10-8-1982, ‘Rojas c/ García s/ Daños y Perjuicios’, L. 11 Reg. 45 bis; ídem., sent. del 12-9-1998, ‘González c/ Torrilla s/ Daños y Perjuicios’, L. 27 Reg. 10; ídem., ‘Pellegrini c/ Sánchez Wrba s/ Daños y Perjuicios’, entre otros).

            Desde tal perspectiva parece razonable y justo el monto concedido (art. 165 y 384, cód. proc.), máxime que no se han indicado que hubiera en la causa agregado elemento que diera sustento a un monto menor y no hubiera sido evaluado por el sentenciante (arts. 260, 266 y concs. cód. proc.).

 

            3.4. Tratamiento psicológico.

            Se determinó este rubro en $ 6.000 sin que se cuestionara tampoco su procedencia, sino su cuantía.

            Independientemente de la experticia a la que se alude al expresar agravios, rige aquí también el art. 165 párrafo 3° del Cód. Proc.; artículo al que justamente hizo alusión el sentenciante al fijar el monto indemnizatorio en la suma de $ 6.000 como lo hizo, para de ese modo determinar a valores al día de la sentencia la cuantificación realizada por el perito en el año 2011.

            En mérito de ese cálculo y teniendo en cuenta dos sesiones semanales por un lapso de seis meses justipreció la consulta a un valor de $ 250 cada una; valor que en concreto no se justificó fuera excesivo y no luce para nada en ese sentido según muestra la experiencia  (art. 384, cód. proc.); no siendo crítica suficiente el simple cálculo matemático de los costos del año 2011, para justificar mantener aquél valor histórico a fecha del dictado de la sentencia de primera instancia, dejando de lado una palmaria realidad de público conocimiento como es el efecto que la inflación genera en el costo de los bienes y servicios (art. 163.6. párrafo 2do. cód. proc.).

            Así, este agravio también debe ser rechazado, con costas.

            TAL MI VOTO. 

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil del dueño o guardián de las cosas, cuando éstas intervienen activamente en la producción del daño y constituye el principio rector de ese tema.

            En esa hipótesis, el artículo 1113 de Código Civil al establecer que el dueño o el guardián son responsables del daño que derive del riesgo o vicio de la cosa, tiene en cuenta una situación social, dejando de lado la concepción de culpa, que constituye un elemento ajeno al caso. Y así en principio se prescinde de toda apreciación de su conducta, desde el punto de vista subjetivo. No interesa si de su parte existe culpa y  la víctima del hecho dañoso sólo debe probar  la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa, el daño y la relación causal existente entre la actuación de esa cosa y los perjuicios producidos (S.C.B.A., Ac. 81747, sent. del  17-12-2003, “Barrios, Adolfo Carlos c/ Rodríguez, Horacio s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario  B8427; art.  1757 del Código Civil y Comercial).

            Ha interpretado la Suprema Corte que dentro del mismo régimen de responsabilidad, el daño puede producirse por ser la cosa intrínsecamente riesgosa o peligrosa aún cuando medie normal empleo de ella, o por el contrario, cuando por el modo de utilización de la cosa se haya generado o potenciado el peligro o riesgo (Bueres – Highton, ‘Código…’, t. 3 A, pág. 535). ‘…En estos supuestos, el riesgo no está tanto en la cosa que causa el daño, sino en la ‘actividad’ desarrollada, en la cual la cosa juega un papel principalísimo”, lo que ocurre -por ejemplo- con los automóviles, aviones o navíos’ (Pizarro, R. D., ‘Responsabilidad Civil por el riesgo o vicio de la cosa’, pág. 345; S.C.B.A., Ac 37535, sent. del 09/08/1988, ‘Cardone, María Ester c/ Borasi, Edgardo Luis y otro s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario  B11825;  S.C.B.A.,  Ac. 89522, sent. del15/03/2006, ‘N., E. C. c/ P. d. B. A. y S., M. L.; M., M. V. y V., P. s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B28257).

            Este último concepto es ahora recogido por el artículo 1757 del Código Civil y Comercial cuando establece la responsabilidad de toda persona por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

            En definitiva, si es demostrado que los daños tienen una adecuada relación casual con el riesgo, vicio o empleo de la cosa, según la conyuntura, entonces aparece la responsabilidad por ese perjuicio ocasionado, si no se logra por parte del responsable acreditar alguna circunstancia que atribuya responsabilidad del hecho a una causa ajena (S.C.B.A., Ac. 38271, sent. del 6-11-1987, “Pachelo, Luis Domingo c/ Provenzano, José O. y Empresa de Transportes “Acordino Hnos.” s/ Indemnización daños y perjuicios”, en D.J.B.A., t. 1988 pág. 135).

            A partir de las premisas anteriores, acreditado lo bastante para determinar la actuación en el accidente de la especie de una cosa que presentaba riesgo o que lo generó por su empleo, según las circunstancias del caso, ha de responder de los daños consiguientes el dueño o guardián, salvo que conste demostración por parte de ellos según la cual pueda afianzarse  que medió, en todo o parte, una fuente extraña (arg. arts. 1111 y 1113 del Código Civil; art. 1722 del Código Civil y Comercial).

            Encaminado a este cometido, resulta de la prueba testimonial apreciada por la autora del primer voto, que lo más verosímil es que Lamatina, al pasar con su camioneta junto a la moto conducida por Pavón, la llegó a rozar, produciéndose como consecuencia su caída y los daños aducidos (se remite a la lectura del voto inicial, para no repetir).

            Frente a esto, para la aseguradora que apela la defensa primordial es que no medió tal roce; que no fue adecuadamente probado. Y en este sentido, todo su trabajo, consiste en desacreditar los testimonios y enfatizar la falta de otros elementos de  prueba corroborantes, para convencer de la incertidumbre acerca del hecho (fs. 884).

            Pero, contando con que Lamatina -más allá de lo declarado en sede penal- reconoció en esta instancia civil haber sobrepasado a la motocicleta, (fs. 155/157 de la causa agregada; fs. 237/238, posición primera y su respuesta; art. 421 del Cód. Proc.), la existencia de un contacto físico entre la camioneta y el ciclomotor guiado por la víctima, aparece francamente creíble.

            Acaso, si así no fue, es decir si no alcanzó a imperar ese contacto, lo cierto es que la concomitancia del paso del vehículo de mayor porte con la caída de la motociclista -dato que ninguno de los testigos presenciales desconoce (fs. 45/46vta. -Porcel- fs. 47/48vta. -Estevez-,  fs. 110/111vta. -Basualdo-, todas de la causa penal agregada), alcanza para advertir con certidumbre, que ese pasaje  -antes que indiferente- debió entonces ser por lo cercano, origen del desequilibrio en la conducción de la moto por parte de la víctima con la forzosa consecuencia de su caída.

            Esa utilización de la cosa, como igualmente origen de riesgo y responsabilidad objetiva, cae dentro del marco de la repasada doctrina de la Suprema Corte provincial.

            En este contexto, el déficit acerca de la certeza de una causa distinta y lejana al accionar conductivo de Lamatina, que estaba a su cargo acreditar, no favorece al responsable, pues deja persistente la atribución por riesgo (fs. 156.II; arg. art. 1113 del Código Civil y art. 1722 del Código Civil y Comercial).

            En la causa penal, no se arribo a una sentencia, no obstante la elevación a juicio oral, pues se concedió la suspensión del juicio a prueba, comprometiéndose el imputado -en lo que interesa destacar- a realizar tareas comunitarias de dos horas semanales por ocho meses, abonar una multa y abstenerse de conducir vehículos automotores hasta tanto acreditara la realización de un curso de manejo (fs. 260/266 vta. de la causa penal agregada).

            En fin, en este tema, por estos fundamentos corresponde adherirse al voto en primer término. Tocante a lo demás, también cabe la adhesión al mismo sufragio.

            ASÍ LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en segundo término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Corresponde desestimar la apelación de f. 478 contra la sentencia de fs. 442/447, con costas al apelante vencido (art. 68 cód. proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            Que adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

            Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Desestimar la apelación de f. 478 contra la sentencia de fs. 442/447, con costas al apelante vencido y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2

                                                                                 

Libro: 45– / Registro: 34

                                                                                 

Autos: “ALVAREZ JUAN CARLOS Y OTRO/A  C/ ABREGU FLORINDA S/PRESCRIPCION ADQUISITIVA VICENAL/USUCAPION”

Expte.: -89745-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los diez  días del mes de mayo de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo,  para  dictar  sentencia  en  los autos “ALVAREZ JUAN CARLOS Y OTRO/A  C/ ABREGU FLORINDA S/PRESCRIPCION ADQUISITIVA VICENAL/USUCAPION” (expte. nro. -89745-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de foja 163, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   fundada   la   apelación  de  fojas 136/137 vta. contra la sentencia de fs. 133/135?..

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            De seguro que el poseedor “animus domini” que cumplió el plazo legal y quiere regularizar registralmente su título debe iniciar el proceso de usucapión y producir la prueba que la ley reclama (art. 24 Ley 14.159), independientemente que haya allanamiento por parte del demandado. En otras palabras, no es la actitud que tome el titular del inmueble lo que obliga a litigar, sino una necesidad legal inherente a ese modo de adquisición del dominio.      Para mejor decir, no es el demandado ni -en la especie- la defensora oficial quien dio lugar al litigio, sino una necesidad jurídica propia de ese modo de adquisición.

            Eso explica que no se impongan costas al vencido, sino que no obstante haber un vencedor, se impongan por su orden.

            Ahora, pretender que se las impongan a quien tuvo éxito en la pretensión, que tuvo que necesariamente interponer para lograr consumar registralmente su dominio, no parece atender a los presupuestos del artículo 76 del Cód. Proc..

            No ha sido compelido a litigar por la actitud de la parte contraria, es cierto. También lo es que la defensora oficial no opuso obstáculos iniciales a la pretensión del actor (fs. 99). Pero no lo es menos que los actores tuvieron la  necesidad de producir toda la prueba para encontrar al final, que no había objeciones a la continuación del trámite según su estado (fs. 123/vta. y 129/vta.). Es decir el litigio no fue innecesario o superfluo (arg. art. 76 del Cód. Proc.).

            En la causa 49875, fallada por la Cám. Civ. y Com. 2, de San Martín, el 4/12/2007, caratulada ‘Forani, Ada Patricia c/ Lampugnani de Camsasca, Josefina s/ Posesión veinteañal’, no aparece en el sumario más que la justificación del motivo por el cual  no puede decirse que el demandado, en este tipo de juicio, revista calidad de vencido. Pero no, que las costas deben ser impuestas al vencedor.

            De cara al otro fallo -que con esfuerzo pudo obtenerse del tribunal de origen, no obstante lo incompleto de la cita-, se trató de la apelación del actor usucapiente contra la decisión de primera instancia que había impuesto las costas por su orden, postulando que le fueran impuestas a la parte demandada.

            Las razones de la autora del voto en primer término, tendieron a justificar el rechazo del recurso y el mantenimiento de la decisión inicial. O sea que para nada propició que las costas se le impusieran al actor vencedor. Por tanto, no gravita a favor de la tesis de la defensora, como podría darse a pensar por la referencia que hizo a tal pronunciamiento.

            En suma por estos argumentos, la apelación se desestima, con costas a la apelante vencida (arg. art. 68 del Cód. Proc.).

            VOTO POR LA NEGATIVA.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ SOSA  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION  EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            Corresponde desestimar la apelación de fojas 136/137 vta., con costas a la apelante vencida  y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

            Que adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Desestimar la apelación de fojas136/137 vta., con costas a la apelante vencida  y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial nº 1

                                                                                 

Libro: 45– / Registro: 33

                                                                                 

Autos: “FARIAS SANTIAGO DAVID C/ LAPASSET SERGIO Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJ. ESTADO (USO AUTOM.C/LES. O MUERTE)”

Expte.: -89808-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los diez  días del mes de mayo de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo,  para  dictar  sentencia  en  los autos “FARIAS SANTIAGO DAVID C/ LAPASSET SERGIO Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJ. ESTADO (USO AUTOM.C/LES. O MUERTE)” (expte. nro. -89808-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 251, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:  ¿es fundada la apelación de f. 231 contra la sentencia de fs. 224/227?

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            El juez, que consideró que el motociclista fue el único culpable de la colisión y así eximió de responsabilidad a la parte demandada, se basó en las siguientes premisas:

            a- la moto fue la embistente;

            b- su conductor para llegar a embestir a la camioneta perdió el dominio de la moto, intentando frenar sin éxito;

            c- la camioneta, embestida en su lateral  izquierdo,  tenía prioridad de paso y redujo la velocidad antes de llegar a la esquina.

            El apelante procura refutar esas premisas poniendo en juego dos elementos obrantes en la IPP: las fotos de fs. 39/42 y el croquis de f. 15 (f. 237 vta. in fine y 238 caput).

            Y bien, de las fotos y del croquis extraigo que si la moto hubiera avanzado a velocidad prudente y su conductor hubiera conservado el necesario control de manejo, habría podido frenar para no chocar, o doblar hacia su izquierda o esquivar a la camioneta por la izquierda de ésta. ¿Por qué no pudo hacer nada de eso Farías? Lo explicó su acompañante a f. 48 vta. de la IPP: “se abatató, frenó y se resbaló la moto” (arts. 512 y 1111 cód. civ.; arts. 384 y 374 cód. proc.).

            Además, considerando el cuadrado imaginario resultante de la intersección de las manos de circulación de la camioneta y de la moto,   y teniendo en cuenta el lugar del impacto señalado en el croquis con una estrella, tal parece que estaba más avanzada en el acceso a ese cuadrado la camioneta que la moto, sin que se hubiera adverado que hubiera alcanzado ese punto por ir más ligero; antes bien, a juzgar por la pérdida de control referida en el párrafo anterior, si de los dos rodados uno iba a velocidad inconveniente tal parece que debía ser la moto y no la camioneta que incluso había tenido que sortear un badén en la esquina antes de empezar a doblar (IPP, relatos de Encinas y de Rojo, a fs. 13 vta.  y 48 vta. respectivamente). Se desvanece, así, el argumento de que la moto llegó antes del punto de impacto: llegó después porque la camioneta estaba más avanzada (y, además, ésta llegó allí lentamente -prácticamente quedó detenida en el lugar del choque-)  y porque la moto estaba menos avanzada (y además, llegó allí a velocidad imprudente y habiendo perdido el control su conductor; arts. cits. en el párrafo anterior).

            En fin, no advierto en los agravios una entidad tal que permitan echar por tierra los sólidos fundamentos de la sentencia apelada (arts. 260 y 261 cód. proc.).

            VOTO QUE NO.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

            Corresponde desestimar la apelación de f. 231 contra la sentencia de fs. 224/227, con costas al apelante vencido (art. 68 cód. proc.), dejando diferida aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d.ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Desestimar la apelación de f. 231 contra la sentencia de fs. 224/227, con costas al apelante vencido, dejando diferida aquí la resolución sobre honorarios.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

 

 

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                          

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1

                                                                                 

Libro: 45– / Registro: 32

                                                                                 

Autos: “LOPEZ CARLOS ALBERTO C/ RISSO FRANCISCO Y OTRO/A S/PRESCRIPCION ADQUISITIVA VICENAL/USUCAPION”

Expte.: -89762-

                                                                                              En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los tres  días del mes de mayo de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo,  para  dictar  sentencia  en  los autos “LOPEZ CARLOS ALBERTO C/ RISSO FRANCISCO Y OTRO/A S/PRESCRIPCION ADQUISITIVA VICENAL/USUCAPION” (expte. nro. -89762-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 152, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿es fundada la apelación de f. 137 contra la sentencia de fs. 130/131 vta.?.

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Como es sabido, corresponde a los jueces declarar el derecho a partir de los hechos alegados y probados, es decir, les compete calificar jurídicamente los hechos aducidos y comprobados.

Y bien, el demandante sostiene ser poseedor desde 2006, pero cesionario de las siguientes posesiones anteriores:

            a- de la ejercida por Toledo desde abril de 1997 hasta el 12/1/2006, mediante contrato de fs. 10/11 de fecha 12/1/2006;

            b- de la desplegada por Ruiz, desde mediados de 1993 hasta mediados de 1997, a través del contrato de fs. 13/14 de fecha 16/10/2012.

            Aún dando todo el crédito a esa versión -venga de donde viniere ese crédito, por ejemplo, de las declaraciones testimoniales en torno a cuya apreciación se sustenta buena parte de los agravios-, resulta que de ella no dimana el derecho afirmado en demanda (arts. 330.4, 34.4 y 163.6 párrafo 1° cód. proc.). En efecto, he abalizado subrayando y con letra cursiva el punto débil de la posición expuesta por el demandante, porque Ruiz no pudo ceder recién en 2012 los derechos y acciones derivados de una posesión que de alguna manera había perdido antes, en tanto desde 1997 y hasta 2006 el poseedor fue Toledo; la cesión de Ruiz es la cesión de algo que en 2012 ya no tenía, o sea, es la cesión de nada.  No se pueden ceder los derechos y acciones posesorios de una posesión que se ha perdido, pues, desde que se ha perdido la posesión  ya no existen los derechos y acciones posesorias dependientes o derivados de ella (arts. 2445 y 2456 CC; también arts. 2452, 2453, 2454 y 2455 CC). Cito artículos del Código Civil porque las cesiones sucedieron bajo su vigencia (ley 27077), de modo que transmitieron la posesión   o no pudieron transmitir una ausencia de posesión según las reglas civiles aplicables por entonces  (art. 7 CCyC).

            Nótese que en la cláusula PRIMERA del contrato de f. 10/11 Toledo atina a explicar que se encuentra en posesión del inmueble desde abril de 1997, pero sin indicar  que esa posesión le hubiera sido derivada de o entregada por Ruiz,  de modo que Ruíz  fuera autor de la posesión de Toledo y  Toledo sucesor particular de la posesión de Ruíz;   en la demanda tampoco se aduce que hubiera habido alguna clase de transmisión voluntaria de la posesión de Ruiz a Toledo en 1997,  para justificar que Toledo hubiera comenzado a poseer en 1997 continuando inmediatamente al poseedor anterior Ruiz (art. 4005 CC; art. 1901 CCyC). De modo que,  cuando Toledo hizo la cesión de su posesión a López desde abril de 1997 hasta enero de 2006, no estaba incluida  la posesión ejercida por Ruiz desde mediados de 1993  hasta mediados de  1997; y mal podía estarlo según la tesis de la demanda,  ya que la única cesión que se alega que hizo Ruiz fue a López en 2012, de modo que, en coherencia, mal pudo haberse alegado en demanda que Ruiz en 1997 también había cedido esa misma posesión a Toledo.

            Entonces, contando el plazo de 20 años desde abril de 1997, resulta que  evidentemente no estaba cumplido al momento de la demanda (26/8/2013, f. 26 vta.) y ni siquiera lo está ahora (art. 163.6 párrafo 2° cód. proc.; art. 2537 párrafo 1° CCyC y art. 4015 CC).

            En definitiva, en forma semejante que el sentenciante inicial,  creo que “el actor no logró demostrar los extremos exigidos para que opera la adquisición del dominio por el transcurso del tiempo” (ver f.131, párrafo pre-anterior al “RESUELVO”); específicamente, el extremo relativo al tiempo legal. Para mayor claridad aún, digo que  no he necesitado discurrir si efectivamente el actor probó o si no probó la posesión pero por menos tiempo, lo que quiero decir se resume en un contrafáctico: aunque en el mejor de los casos hubiera probado la posesión, no alcanzaría los 20 años en tanto rectamente computada (arts. 34.4, 266 y 384 cód. proc.).

            VOTO QUE NO.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Corresponde desestimar la apelación de f. 137 contra la sentencia de fs. 130/131 vta., con costas al apelante infructuoso (arts. 68 y 77 párrafo 2° cód. proc.), difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d.ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Desestimar la apelación de f. 137 contra la sentencia de fs. 130/131 vta., con costas al apelante infructuoso, difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.