Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Daireaux
Libro: 51– / Registro: 223
Autos: “A., J. R. C/ T., G. C. S/ CUIDADO PERSONAL Y COMUNICACION CON LOS HIJOS”
Expte.: -91772-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa para dictar sentencia en los autos “A., J. R. C/ T., G. C. S/ CUIDADO PERSONAL Y COMUNICACION CON LOS HIJOS” (expte. nro. -91772-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 11/6/2020, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son fundadas las apelaciones del 4/11/2019 y del 6/11/2019 contra la resolución del 30/10/2019?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. La resolución apelada del día 30-10-2019 resuelve varias cuestiones.
Por un lado, en función de lo dispuesto el día 25-09-2019 impone una multa a la demandada T., y una sanción disciplinaria a su abogado; ambas sanciones son impuestas con fundamento en la ausencia a la audiencia de escucha de la niña fijada para el día 15-10-2019.
Por otro, no hace lugar al planteo de incompetencia, rechaza la nulidad de la notificación de demanda, y en forma previa a la continuidad de las actuaciones, ordena una serie de medidas a llevarse a cabo en la provincia de San Luis, a través de oficio ley 22172, dando de esta forma, intervención al Juzgado de Niñez con asiento en la capital de esa provincia.
2.1. Respecto de la apelación del abogado M. P., en cuanto a su sanción, le asiste razón al recurrente, ya que de la resolución del día 24-09-2019 no surge que el letrado hubiera sido citado a dicha audiencia.
El apercibimiento dirigido a los “letrados intervinientes” en plural, contenido en el párrafo 3ro. de la 2da. página del decisorio atacado, en todo caso es ambiguo. Razón que no permite dilucidar si se trató de un error de sintaxis al aludir a “letrados” en plural, cuando sólo se había mencionado en los párrafos previos al Asesor de Incapaces designado en autos, o bien se quiso citar a otros profesionales, pero se omitió involuntariamente su expresa mención. Esta omisión del decisorio no puede hacer pesar -ante la duda- sobre el letrado no mencionado con claridad y que no hubiera concurrido, una sanción a la que bien pudo no saber hallarse expuesto (arts. 18 Const. Nac., 15 Const. Prov. Bs. As.).
Refuerza lo dicho, el motivo de la audiencia: la escucha por el juez de la niña (art. 12 Conv. de los Dchos. del Niño y 27 y 27, ley 26061).
Es que en ese contexto, y teniendo particularmente en cuenta el motivo de la audiencia, no puede predicarse que la ausencia de M., P. obedeció al incumplimiento de una orden judicial, pues la única citada era la niña y él no era su letrado. Su proceder parece corresponderse más con el desconocimiento de la carga que, según el juzgado sobre él pesaba, que con un incumplimiento de su parte.
Ello me conduce a proponer receptar favorablemente y recurso y revocar el decisorio en este tramo.
2.2. También le asiste razón a la demandada T., quién había manifestado con fecha 29-9-2019 la imposibilidad fáctica de comparecer con la niña a la audiencia fijada, y las razones respaldatorias de tal imposibilidad (económicas y de exposición a riesgos evitables; ver detalle en presentación de fecha 29-9-2019), ofreciendo realizar la audiencia con las nuevas tecnologías hoy existentes.
Pues bien, pese a ello y con el sólo argumento de haber incomparecido injustificadamente, sin análisis alguno, el juzgado impone una multa a T., de $ 10.000, cuando habían sido dadas las razones que imposibilitaban o tornaban desaconsejable tal asistencia; razones, cuanto menos las económicas, atendibles, notorias y de público conocimiento (no es necesario que me explaye sobre los gastos que implican movilizar dos o tres personas de San Luis capital a Daireaux), en tanto T., cuenta con beneficio de litigar sin gastos provisional y no le fueron facilitados los medios económicos para el traslado; ni se intentó en esa oportunidad sustituir el traslado por una audiencia virtual como se había ofrecido (art. 83, cód. proc.). Audiencia presencial pretendida, que luego sí fue sustituida por esos mecanismos y hoy en día, por razones de la pandemia, sólo así podría llevarse a cabo.
Esto solo ya amerita revocar la multa fundada únicamente en una incomparecencia injustificada. Cuando tal afirmación, por sí sola no se autoabastece, y existen elementos en autos que, sino desvirtúan, cuanto menos, ponen en duda esa afirmación.
Siendo así, el recurso prospera en este tramo por lo que corresponde dejar sin efecto la multa impuesta a G. T., en la resolución del día 30-10-2019.
3. El a quo decide rechazar el planteo de incompetencia formulado por la parte demandada. Para así decidir, tuvo en cuenta cual era el “centro del vida” de la menor al momento de la presentación de la demanda, argumento que no ha sido debidamente atacado.
Veamos:
El artículo 716 del Código Civil y Comercial ha establecido que en los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.
Es decir que la noción de centro de vida es el criterio que ha de regir la asignación de las causas de aquella índole al magistrado que luce mejor posicionado para conocer y resolver en la forma más urgente la problemática de los niños en salvaguarda de sus derechos fundamentales: el que está en el lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su polo de existencia (arts. 3, 9 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución Nacional; 2, 3 y concordantes de la ley 26.061; 3 del decreto 415/2006; 1, 11, 15, 36.2 y concordantes de la Constitución Provincial; 4, 5, 6, 7 y concordantes de la ley 13.298).
Eso es lo que debe prevalecer como pauta rectora a los fines de dilucidar cuál es el magistrado competente para conocer en juicios de aquella índole, el del lugar de la residencia habitual del niño, niña o adolescente.
Según el artículo 3.f. de la ley 26061 se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Si bien el superior interés del niño podría aconsejar tener como su centro de vida el lugar en el que estuviera actualmente arraigado -aunque no hubiera transcurrido allí la “mayor parte” de su existencia- lo cierto es que el origen de esa residencia debe ser legítima (art. 3.1. Convención sobre los derechos del niño; arts, 1, 2, 3 y 74.d CCyC).
Y si bien la misma parte demandada manifiesta que el centro de vida de la niña ahora es San Luis, puede advertirse que al momento del inicio de la presente causa -febrero de 2019- el centro de vida de la menor estaba en la localidad de Daireaux. (art. 34.4 cód. proc.)..
Por otra parte, no se discute que la niña ha vivido prácticamente toda su vida en su domicilio de la localidad de Daireaux, desde su nacimiento, el 7 de julio de 2013, hasta marzo de 2019 cuando la madre decidió mudarse a la provincia de San Luis.
Así, en el supuesto de autos, no hay duda que al inicio de la presente causa el centro de vida de la menor estaba en Daireaux, y que su madre, sin consenso paterno ni autorización judicial lo modificó, no pudiendo calificarse hasta donde puede conocerse de legítimo tal proceder. Ello sin perjuicio de lo que pueda decidirse una vez que se escuche a la niña y se evalúen la totalidad de los elementos incorporados a la causa, por manera que corresponde confirmar la resolución en esta aspecto, rechazándose el planteo de incompetencia incoado, con costas.
4- Respecto a la nulidad de la notificación de demanda, el juzgado la rechazó in límine (art. 179, cód. proc.).
Es viable tal proceder cuando el planteo es manifiestamente improcedente.
Ahora bien, la incidentista sostiene que no vivía en el domicilio donde fue concretado el traslado de demanda a la fecha del diligenciamiento de la cédula de notificación cuya nulidad se pretende, y ofreció prueba para fundar sus dichos que no ha sido producida.
Con este panorama, estando cumplidos los requisitos del artículo 178 del código procesal para el planteo del incidente, no aparece como manifiestamente improcedente el planteo de nulidad, como para rechazarlo in límine, si no se cuenta con los restantes elementos de prueba ofrecidos por la nulidiscente para ser evaluados junto con los incorporados al proceso; razón que me lleva a estimar prematura la decisión, debiendo ser decidida la nulidad incoada, previa sustanciación y producción de la prueba ofrecida (arts. 18 Cost. Nac., 15, Const. Prov. Bs. As. y 180 y concs., cód. proc.).
5- Por último, advierto que se han ordenado una serie de medidas tendientes a tomar conocimiento del estado actual de la menor, con el mínimo impacto posible en su vida diaria. Recordemos que hace ya más de un año que se inició la presente causa sin haber podido escuchar a la menor.
Y es en este camino que advierto que para que la niña sea debidamente escuchada en el proceso y pueda hacer efectivos sus derechos, teniendo en cuenta sus intereses individuales y personales, corresponde la designación de un abogado del niño/a, independientemente de la participación en el proceso de sus progenitores, con sus respectivos letrados y de la promiscua del ministerio pupilar (arts. 8, Conv. Americana sobre Derechos Humanos, 12, Conv. Derechos del Niño, 27.c., ley 26061; art. 1, ley 14568 y art. 706, CCyC; ver Chaves Luna, Laura “El abogado del niño”, Tribunales Ediciones, 2015, pág. 93).
Es que, la niña Z.U.A. está próxima a cumplir los 7 años de edad.
No ha sido vista ni escuchada por el magistrado de la instancia de origen ni por peritos del poder judicial que puedan dar cuenta de sus deseos, angustias y necesidades actuales aún con su corta edad, pese a que la causa lleva más de un año desde su inicio.
En este contexto fáctico, no puedo soslayar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica) ratificada por nuestro país en 1984 e incorporada a la Constitución Nacional con la reforma de 1994, en su artículo 8 establece las garantías judiciales con las que cuenta toda persona: derecho a ser oída, con las debidas garantías para la determinación de sus derechos y obligaciones en orden civil o de cualquier otro carácter.
En otras palabras, la convención habla de “toda persona” sin distinción de edad. El niño es persona y por lo tanto tiene derecho a ser oído con las debidas garantías, lo que implica tener un abogado que haga valer sus derecho.
En la misma línea la Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 12 ratificada por nuestro país en 1990 e incorporada a la Constitución Nacional también en 1994, reitera para que no exista duda alguna, el derecho del niño a ser oído; para indicar que su opinión será tenida en cuenta en los asuntos que lo afecten en función de su edad y madurez.
Y ya en el derecho interno, la Ley 26061 del año 2005 en su artículo 27 ratifica el mismo derecho, como también a que su opinión sea tenida primordialmente en cuenta y a contar con asesoramiento letrado.
Para más, la provincia de Buenos Aires ha sancionado la Ley 14568 (dic. 2015), la que a fin de dar cumplimiento con la Conv. Dchos. del Niño; el Pacto de San José de Costa Rica, y la ley 26061, crea la figura del Abogado del Niño quien deberá representar los intereses personales e individuales de los Niños, Niñas y Adolescentes ante procedimientos civiles, familiares o administrativos, en los que intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la representación del asesor de incapaces.
En otras palabras, ninguna de las normativas nacionales e internacionales reseñadas imponen una edad a partir de la cual el niño recién tenga derecho a contar con un abogado en el proceso, pues las normas le conceden a los niños el derecho ser oídos y a una participación activa a través de una defensa técnica o asistencia jurídica o patrocinio de un abogado.
Hay que distinguir esta dos garantías estrechamente vinculadas, pero distintas.
Una cosa es ser oído y otra es tener una participación activa en el proceso, pues si bien la participación activa incluye el derecho a ser oído, éste no incluye necesariamente una participación activa en el proceso; no garantiza que la voluntad del niño y su superior interés sea respetado, son los abogados del niño quienes deben lograr que su superior interés y también su voluntad no quede en la letra muerta de un acta judicial; y no garantiza que una sentencia adversa a su deseo o interés sea recurrida.
La asistencia letrada, la participación activa del niño con un abogado es fundamental para que la voz del niño y su superior interés no quede tapado por las fojas o los escritos electrónicos de un expediente judicial.
Es utópico pensar que sus opiniones sean tenidas en cuenta sin defensas concretas, reales y efectivas que debe suministrar el abogado del niño.
A mi juicio, pensar que la participación activa de los niños y niñas en el proceso queda salvaguardada por la representación legal de sus progenitores o la actuación del asesor de menores, implica seguir aplicando la doctrina de la situación irregular que considera a los niños objetos pasivos de la intervención de sus padres y del Estado.
Es que el abogado del niño no es un espectador, un funcionario que va a dictaminar cuando el juez le pide opinión. El abogado del niño es el asesor letrado de una de las partes del proceso, y su rol debe ser activo, debe impulsar el proceso si lo considera necesario, si corresponde decidir acerca de quién ha de estar a cargo de su custodia, es el abogado del niño quién debe solicitar al pronta resolución de la causa y activarla.
El abogado del niño defiende el interés personal y particular del niño que patrocina, representa sus puntos de vista ante el juez y presta su conocimiento técnico para que se dicte una sentencia favorable a su representado.
El Ministerio Pupilar, promueve la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales. de la sociedad, siendo su criterio de actuación pronunciarse conforme a derecho.
En resumen, teniendo en cuenta lo reseñado y particularmente lo dispuesto en los arts. 1 de la ley 14.568, resulta necesaria la designación del mismo/a (art. 706 CCyC; art. 27.c ley 26061; ley 14568), sin perjuicio de la actuación que corresponda al ministerio pupilar (art. 103.a y art. 103.b.i CCyC), proceder que se encomienda a la primera instancia.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- La notificación del traslado de demanda no se hizo conforme a derecho. En efecto, observemos la diligencia del 6/3/2019. Una vez localizado el domicilio “denunciado” por la parte actora el 27/2/2019, el oficial notificador no encontró a la destinataria de la cédula y tampoco indagó si vivía allí, ni a la persona que lo atendió ni haciendo averiguaciones en el vecindario (AC 3397 , arts. 185 párrafo 1° y 186). El oficial notificador tampoco exigió identificación a la persona que lo atendió, quien dijo ser J. V., (AC 3397 , arts. 166 párrafo 2° y 192). Pese a eso, dejó el aviso del art. 338 CPCC cuando sólo habría podido proceder así en caso de haber tenido información (proveniente de la persona que lo atendió o del vecindario) acerca de que la destinataria de la cédula, la demandada, efectivamente vivía allí (AC 3397, art. 187.b). Más tarde, cuando luego de un nuevo intento fallido volvió al lugar en función del aviso previo, fijó la cédula en la puerta de entrada, sin haberse cerciorado, otra vez, sobre si la demandada vivía allí o no (AC 3397, arts. 185 párrafo 1° y 186).
Por otro lado, no pudo el juzgado rechazar el incidente de nulidad in límine como si fuese manifiestamente improcedente (art. 173 cód. proc.), cuando, en cambio, había margen para su estimación sin sustanciación como se ha visto (art. 172 última parte cód. proc.). y, además, de haber mediado controversia en caso de sustanciación, había prueba ofrecida por la accionada (arts. 34.5.c, 178, 34.4 y concs. cód. proc.).
Vale decir que el derecho de defensa en juicio de la accionada quedó doblemente conculcado: en el incidente de nulidad del 20/9/2019 (por habérselo rechazado liminarmente sin justificación) y en el proceso principal (por haberse tenido por válida una notificación inicial muy irregular, impediente de una defensa tempestiva). Esto último tanto así que el juzgado consideró extemporánea la articulación de incompetencia (ver considerando siguiente).
2- Si el juzgado consideró que la declinatoria del 3/9/2019 fue tardía, le bastaba con eso para rechazarla, por inadmisible.
No obstante, pese que el análisis sobre la fundabilidad de la declinatoria tuvo que haber quedado desplazado por la inadmisibilidad de ésta según el juzgado, se adentró en el análisis de aquélla.
La fundabilidad no debió tratarse por ser cuestión desplazada, pero, si se la trató, se lo hizo, además, prematuramente. Eso queda en evidencia porque en la misma sentencia que rechaza la incompetencia, en el apartado 4- de la parte resolutiva, decide encomendar al juzgado de San Luis una serie de diligencias probatorias (escucha de la niña, dictamen pericial, informes) en forma previa a la continuidad de las presentes actuaciones y a fin de contar con los elementos que permitan resolver sobre las cuestiones planteadas en autos conforme los fundamentos vertidos en la resolución del 24/09/19. Como se desprende de una simple lectura, esas pruebas bien podrían ser útiles para resolver sobre la incompetencia y, de hecho, el 24/9/2019 el juzgado había considerado indispensable v.gr. escuchar a la niña antes de resolver sobre esa cuestión. Por otro lado, no está de más mencionar que el juzgado no sustanció la declinatoria.
Corresponde, pues, dejar sin efecto, por prematura, la declaración de incompetencia (arts. 34.4, 169 párrafo 2°, 253 y concs. cód. proc.).
3- Por fin, en cuanto a las sanciones por inasistencia a ciertas audiencias (ver apelación del 4/11/2019 y punto II.1 de la apelación del 6/11/2019), creo que la decisión de cámara debería diferirse porque, si se resolviera más tarde que el juzgado era incompetente, debería caer todo lo actuado en ejercicio de una competencia de la que se carecía, incluyendo esas sanciones (art. 290.a CCyC; CSN en “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/ Estado Nacional – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/ juicio sumarísimo”, sent. del 3/4/1996; arts. 174 y 34.5.e cód. proc.; arg. art. 157 último párrafo cód. proc.).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Por los mismos fundamentos adhiere al voto del juez Sosa.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde, habiéndose alcanzado las mayorías necesarias:
a- estimar los puntos 2 y 3 del apartado II de la apelación del 6/11/2019, dejando sin efecto los puntos 1 y 2 del fallo apelado (ver supra considerandos 1- y 2- del voto 2° a la 1a cuestión); sin costas en 2ª instancia, atento el trámite de 1ª instancia previo a la resolución apelada y considerando el modo en que se ha resuelto aquí (arg. art 2 CCyC y art. 68 párrafo 2° cód. proc.);
b- diferir la decisión de la apelación del 4/11/2019 y del punto II.1 de la apelación del 6/11/2019 (ver supra considerando 3- del voto 2° a la 1a cuestión).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, según lo reglado en el art. 3 de la RC 480/20, habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, la Cámara RESUELVE:
a- Estimar los puntos 2 y 3 del apartado II de la apelación del 6/11/2019, dejando sin efecto los puntos 1 y 2 del fallo apelado (ver supra considerandos 1- y 2- del voto 2° a la 1a cuestión); sin costas en 2ª instancia.
b- Diferir la decisión de la apelación del 4/11/2019 y del punto II.1 de la apelación del 6/11/2019 (ver supra considerando 3- del voto 2° a la 1a cuestión).
Regístrese. Notifíquese electrónicamente (art. 1.c.2 RP 10/20 y art. 2 RC 480/20). Hecho, radíquese electrónicamente en la instancia de origen y devuélvase el expediente en soporte papel requiriendo en su caso la colaboración de la superintendencia (art. 36.1 cód. proc.; art. 7 párrafo 2° al final de la RP 14/20; art. 9 RP 18/20).
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 30/06/2020 10:22:02 – SOSA Toribio Enrique (toribio.sosa@pjba.gov.ar) –
Funcionario Firmante: 30/06/2020 11:12:06 – LETTIERI Carlos Alberto (carlos.lettieri@pjba.gov.ar) –
Funcionario Firmante: 30/06/2020 11:35:14 – SCELZO Silvia Ethel (silvia.scelzo@pjba.gov.ar) –
Funcionario Firmante: 30/06/2020 11:46:38 – RIPA María Fernanda (maria.ripa@pjba.gov.ar) –
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CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – TRENQUE LAUQUEN
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