AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:
Corresponde analizar la medida cautelar solicitada que se encuentra en estado de resolver.
I.- En lo que ahora interesa, con cita de lo normado por los artículos 1710 inc. “c”, 1711 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, solicitó la parte actora como medida de prevención inmediata se ordene a la accionada a remover todos y cada uno de los obstáculos existentes para restablecer la función esencial del sector común que estaba destinado al ingreso de su unidad funcional.
Sobre esta base, hizo especial hincapié en que debe entregársele llave y/o control remoto del portón de entrada que da al Camino General Belgrano y quitarse el candado que tiene el portón de dos hojas de alambre tejido que fue colocado en el pasillo común y sobre la línea divisoria entre las unidades funcionales.
A su vez indicó que ese pasillo común es esencial para el ingreso a su unidad funcional, teniendo en cuenta su ubicación dentro del predio y la disposición de la vivienda, postulando que la demandada transformó el referido pasillo en ingreso exclusivo a su unidad.
Finalmente, peticionó que, para el supuesto de no acatarse dicha medida, se aplique una sanción conminatoria diaria de carácter pecuniario, graduándosela en la forma fijada por el artículo 804 del Código Civil y Comercial.
II.- De su lado, al tiempo de contestar el traslado de la demanda que le fuera conferido, la accionada sostuvo que la accionante y su condómino jamás se avinieron a contribuir al mantenimiento del pasillo común cuyo uso ahora es reclamado, pese a que había realizado en el mismo costosas mejoras para proporcionarle seguridad física al ingreso desde la vía pública.
Ante este cuadro, agregó que la parte actora se opuso a su reclamo (formulado en la época en que construyó su vivienda) con el propósito de erigir sobre el Camino Belgrano un portón de ingreso, ya que hasta ese momento no existía ninguno y no había dispositivo alguno que materialmente impidiera el ingreso de extraños al pasillo, a la totalidad del p.h. y en particular a las unidades funcionales en conflicto.
Alegó que ante la negativa debió edificar a su exclusiva costa el portón y que la contraria tampoco se avino a contribuir en la construcción del cerco perimetral del p.h. a todo lo largo del pasillo que motiva este proceso.
III.- Comienzo por señalar que más allá del encuadre efectuado por la accionante de la medida pretendida en las normas sustanciales que regulan la función preventiva y que luego se analizarán, lo cierto es que nos encontramos aquí frente a un supuesto de tutela anticipada por el que se persigue la satisfacción del derecho de la reclamante antes de su reconocimiento en la sentencia definitiva a dictarse en el proceso de reivindicación promovido.
En efecto, es principio jurisprudencial recibido que las medidas cautelares sustanciales o materiales, frente a los efectos devastadores que el tiempo de duración del proceso podría producir sobre el mismo derecho –cuyo reconocimiento se pretende del órgano jurisdiccional-, procuran actuarlo aceleradamente.
De allí que ante especialísimas situaciones de urgencia impostergable, el juez está llamado a echar mano sobre el derecho mismo y entrar en el fondo del asunto, sin esperar las alongaderas del proceso de conocimiento. A tal fin, distintas legislaciones, así como la doctrina autoral y judicial, han creado dos instrumentos de tutela urgente: la tutela anticipada y las medidas autosatisfactivas (conf. Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, doctr. causa 117.922, del 02/12/2016).
En esta misma línea de pensamiento, ha tenido oportunidad de decidir nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que para acceder al dictado de una medida cautelar que altere el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado –tal lo pretendido en la especie-, lo que constituye un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, debe observarse una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos: 316:1833 citado por la C.S.J.N. en “Camacho Acosta, Maximiliano c/ Grafo Graf S.R.L. y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 7 de agosto de 1997).
En síntesis, ante determinadas situaciones signadas por la urgencia, el magistrado se encuentra habilitado para conceder una medida precautoria que de cierta manera actúe aceleradamente el derecho cuyo reconocimiento se pretende en la sentencia definitiva, luego de efectuar un análisis agravado de los recaudos condicionantes de todo proveimiento cautelar: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela (art. 195 y su doctr. del C.P.C.C.).
IV.- Señalo también que autorizada doctrina –que comparto- sostiene que frente a situaciones de excepción no deben concebirse los recaudos que condicionan el dictado de una medida cautelar como compartimientos estancos, sino cual si fueren “vasos comunicantes”; esto es como si se tratare de “recipientes unidos por conductos que permiten el paso de un líquido de unos a otros”, lo que entraña que cuando asciende el contenido de uno, desciende en otros y viceversa. Cuando se traduce dicha concepción a lo concreto se tiene que si, por ejemplo, se registra una acentuada verosimilitud en el derecho, se podrá ser menos exigente a la hora de graduar el peligro en la demora o la contracautela y hasta dispensar de la prestación de ella (conf. Peyrano, Jorge W., “Tendencias pretorianas en materia cautelar”, página 201).
V.- En este andarivel, no puede perderse de vista que de los propios términos en los que ha quedado trabada la litis, no resulta controvertido que la parte actora detenta la titularidad dominial de la unidad funcional número xxx ni que el espacio físico sobre el que versa la problemática discutida en autos es una zona común (arts. 330, 354 inc. 1º, 375, 384 del C.P.C.C.).
De su lado, tampoco se discute en la especie que la mencionada unidad funcional de la actora anteriormente era la xxx y que la de la demandada -xxx- anteriormente era la xxx.
A su vez, no pierdo de vista que en la audiencia de la que da cuenta el acta de fs. xxx –convocatoria que se celebró con la asistencia de todas las partes involucradas- se indicó con un resaltador amarillo en la foja xxx el pasillo común litigioso, el que –como surge del simple cotejo del plano- linda con el inmueble de la actora.
VI.- Entiendo oportuno destacar también que de la copia de la escritura pública xxx (de modificación del Reglamento de Copropiedad y Administración) se desprende que “Las decisiones en cuanto a posibles modificaciones del citado pasillo común, serán en el futuro tomadas en forma exclusiva por los titulares de las xxx y xxx, ésta última hoy parte del polígono xxx…”; instrumento éste que –reitero- ha sido expresamente admitido por la demandada en su escrito de contestación.
Siendo ello así, puntualizo que, tal como ha decidido nuestra Suprema Corte de Justicia, el Reglamento de Copropiedad y Administración es un contrato que surge efectos obligaciones propios, resultando de cumplimiento inexcusable para los copropietarios (S.C.B.A., C. 121.043, sent. del 07/02/2018).
Con lo expuesto quiero significar que en el referido Reglamento se estableció que las decisiones relativas al espacio común hoy en litigio deben ser tomadas por las partes de autos (ver fs. xxx, sobremanera lo resaltado en color amarillo; no desprendiéndose de los elementos de juicio arrimados que se haya atribuido el uso exclusivo y excluyente del mismo a la demandada (art. 384 del C.P.C.C.).
A su vez, resulta dirimente lo afirmado por la parte demandada en su escrito de responde cuando sostuvo que efectuó a la accionante un reclamo con el propósito de erigir sobre el Camino General Belgrano un portón de ingreso desde la vía pública ya que hasta ese momento nada impedía el ingreso de extraños.
De dicha aseveración se desprende que la propia parte demandada reconoce la existencia del portón al que alude la contraria.
A ello adiciono que a fs. xxx se intimó a la parte demandada “…para que en el término de cinco días manifieste a qué título posee el uso exclusivo del pasillo común atribuido a las actuales Unidades Funcionales xxx y xxx del inmueble sito en camino Belgrano n° xxx de La Plata, conforme planos, reglamento de copropiedad y sus modificaciones, bajo apercibimiento en caso de silencio de presumir que ocupa sin derecho…”, providencia que se encuentra firme, pese a las impugnaciones formuladas por la parte demandada en su escrito de fs. xxx.
En efecto en tal presentación la accionada se ha limitado a incoar embates, quedando reducido el responde al requerimiento al punto xxx en donde dice “que en relación al inmueble de mi titularidad en donde vivo y fijo mi domicilio real, en modo alguno ejerzo posesión de ningún lugar que jurídicamente no se corresponda con mis derechos de propiedad”.
La respuesta de alguna manera ambigua y la falta de una clara explicitación de lo solicitado coadyuvan a hacer efectivo el apercibimiento contenido en la exhortación de fs. xxx (arts. 195 del CPCC y su doctr.).
Tampoco puede perderse de vista que del ya mencionado plano de fs. xxx se desprende que el pasillo común se inicia en el frente del PH, esto es desde el Camino General Belgrano y llega a la unidad funcional de la accionante.
De manera tal que impedir el acceso por esa vía al predio de la actora sería como cercenar el acceso de algún copropietario en cualquier situación que se trate de un edificio de propiedad horizontal, lo que “prima facie” resulta inviable.
Es así que entiendo se encuentra acreditado “prima facie” un fuerte “fumus boni iuris” sumado a la urgencia que se evidencia, lo que amerita la posibilidad de disponer del derecho al uso del espacio común, circunstancias que junto con la caución juratoria habilitan el otorgamiento de la medida pedida.
Entonces, ante este cuadro de situación, en virtud de lo explicitado y pudiéndose encontrar “prima facie” comprometido el acceso de la actora a su unidad funcional y sin perjuicio de la vía contranatura que se indica efectuada para arribar a su finca -que no dejaría de ser precaria además de no figurar en el plano-, corresponde hacer lugar a la cautela solicitada, debiendo depositar en este juzgado la parte demandada la llave y/o el control remoto del portón de entrada y/o el candado o la cerradura que pudiere existir para su posterior entrega a la actora, esto es habilitar de la manera que fuera removiendo todos y cada uno de los obstáculos para que se permita a la actora ingresar por el Camino General Belgrano numeral xxx hasta su unidad funcional, en el plazo de cinco (5) días de notificado el presente con carácter “urgente” bajo apercibimiento de imponer una multa diaria de $ xxx a favor de la actora en caso de incumplimiento. La actora a su vez, deberá evitar dejar el portón abierto como así también obrar con prudencia y prevención dentro de las posibilidades de todo buen vecino (arts. 3 del Código Civil y Comercial; 34 inc. 4º, 195, 212 inc. 2, 232, 354 inc. 1, arts. ccdtes. y sus doctr. del C.P.C.C., art. 804 CCCN).
Habida cuenta la naturaleza de los intereses involucrados, la verosimilitud en el derecho y la urgencia de la cuestión debatida, dispónese como contracautela la juratoria, la que se tiene por implícitamente prestada con el propio pedido cautelar (art. 199 y su doc. del C.P.C.C.)
Ello así, sin perjuicio del análisis de la acción reivindicatoria y resarcitoria entablada en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.
VII.- Asimismo, como argumento de refuerzo, es conveniente puntualizar que el Código Civil y Comercial de la Nación consagra el deber general de actuar para evitar causar a las personas y a las cosas un daño no justificado, es decir de adoptar las conductas positivas o de abstención conducentes para impedir su producción o agravamiento. Ello así en la medida que esa conducta dependa de la persona y en base a dos parámetros: la buena fe y la razonabilidad, lo que implica analizar las circunstancias del caso (conf. art. 1710 del cuerpo legal citado y su doctrina).
Así, los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 –fuente del actual- señalaban con claridad que “la prevención tiene un sentido profundamente humanista pero, a la vez, es económicamente eficiente. Porque la evitación de daños no sólo es valiosa desde la perspectiva ética, sino también desde el punto de vista macroeconómico…” (conf. LORENZETTI, Ricardo Luis –Director-; DE LORENZO, Miguel Federico; LORENZETTI, Pablo –Coordinadores-, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo VIII, p. 297).
La norma aludida prevé un módulo de comportamiento que encuentra su fundamento en el “mínimo sentido de solidaridad humana”, en el deber de “cooperación, información y advertencia del daño” y, esencialmente, en el abuso del derecho, ya que hay obligación jurídica de obrar siempre que la abstención no implique el ejercicio abusivo de la libertad de actuar o no actuar” (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 346.; DE LORENZO, Miguel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 191; LAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. O, p. 628, citados en LORENZETTI, “Código…”).
La pauta de valoración es la prudencia y razonabilidad, completadas con la buena fe (art. 1710, inc. b), ya que hay deber de evitar el daño en cuanto depende de la persona, lo que implica que es susceptible de ser interpretado “normativamente” (en cuanto le esté impuesto el control jurídico) o “tácticamente” (en cuanto tenga posibilidad de hacerlo) (conf. DE LORENZO, Miguel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 191.).
Por todo ello, RESUELVO: Hacer lugar a la cautela solicitada, debiendo depositar en este juzgado la parte demandada la llave y/o el control remoto del portón de entrada y/o el candado o la cerradura que pudiere existir para su posterior entrega a la actora, esto es habilitar de la manera que fuera removiendo todos y cada uno de los obstáculos para que se permita a la actora ingresar por el Camino General Belgrano numeral xxx hasta su unidad funcional, en el plazo de cinco (5) días de notificado el presente con carácter “urgente” bajo apercibimiento de imponer una multa diaria de $ xxx a favor de la actora en caso de incumplimiento. La actora a su vez, deberá evitar dejar el portón abierto como así también obrar con prudencia y prevención dentro de las posibilidades de todo buen vecino. Habida cuenta la naturaleza de los intereses involucrados, la verosimilitud en el derecho y la urgencia de la cuestión debatida, dispónese como contracautela la juratoria, la que se tiene por implícitamente prestada con el propio pedido cautelar REGISTRESE. NOTIFIQUESE CON CARÁCTER URGENTE (arts. 135, 153, del C.P.C.C.; 7 del Anexo I del Ac. 3845/17 de la S.C.B.A.).
Silvina Cairo
Jueza