Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen
Libro: 41
Registro: 59
Expte.: 17426
“TOSELLI, WALTER OMAR y otro/a c/ GUERRA, ARTURO LUIS s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento) (169)”
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintidós días del mes de marzo de dos mil diez, se renen en Acuerdo Extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “TOSELLI, WALTER OMAR y otro/a c/ GUERRA, ARTURO LUIS s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento) (169)” (expte. nro. 17426), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 51, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¨Es fundada la apelación de f. 29 contra la resolución de fs.27/28?.
SEGUNDA: ¨Que pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Computo los siguientes datos:
1.1. En el proceso principal se han acumulado dos pretensiones alternativas (art. 87 cód. proc.; arg. art. 635 cód. civ.), con objeto diferente cada una (art. 330.3), dejando en manos del órgano jurisdiccional la elección de cual satisfacer (arg. art. 1171 cód. civ.):
a- que se ordene el cese de la actividad del demandado en el lugar donde la realiza, de modo que si quiere continuar deba irse a otro sitio;
b- o que, en el mismo lugar donde realiza la actividad el demandado, se lo condene a modificar las condiciones e instalaciones hasta lograr el cese total y definitivo de las molestias, con prohibición de realizar la actividad mientras tanto se producen las modificaciones necesarias (ver expte. 3176/2009, f. 56 ap. IV; ).
1.2. El objeto de la pretensión cautelar sub ex mine coincide exactamente con el de una de los dos pretensiones principales: la indicada en 1.1.b. (ver expte. 3448/2009, f. 8).
2- La medida cautelar sirve para mantener o modificar el estado de cosas, fáctico o jurídico, a fin de que la pretensión principal en caso de ser oportunamente estimada pueda ser satisfecha adecuadamente.
Pero no es lo mismo asegurar ahora las bases para la futura satisfacción del objeto de la pretensión principal, que satisfacerlo ahora.
Cuando el objeto de la pretensión principal coincide con el de la cautelar, en realidad no se aboga por una medida precautoria clásica, sino por una medida anticipatoria o cautelar material.
3- En cuanto es de interés para resolver en esta ocasión, dire que, en tanto adelantamiento jurisdiccional, la tutela anticipatoria requiere de recaudos más rigurosos que una simple cautelar tradicional: en vez de verosimilitud del derecho, fuerte probabilidad de existencia del derecho; en lugar de peligro en la demora, irreparabilidad del perjuicio en la demora (ver Morello, Augusto M. “Anticipación de la tutela”, Ed. Platense, La Plata, 1996; Morello, Augusto M. “La cautela material”, en J.A. 1992-IV-314; Berizonce, Roberto “Tutela anticipada y definitoria”, en J.A. 1996-IV-748; de mi autoría “Reingeniería procesal”, Ed. Platense, La Plata, 2005, capítulo 10).
4- Entrando al caso, por vía de hipótesis supongamos que se diera a las mediciones traídas por la parte actora (del INTI y del inspector municipal) el crédito que esta les adjudica como prueba de la existencia de los ruidos que tilda de molestos.
Pero lo cierto es que no alcanza con la demostración de los ruidos, pues debe considerarse también otra variable: que excedan la normal tolerancia (art. 2618 cód. civ.).
De que evidencia, hoy obrante en la causa, surgiría como muy probable que los ruidos denunciados exceden la normal tolerancia, bajo las circunstancias de tiempo, lugar y personas del caso?
No se indica ni lo advierto (arts. 34.4, 266 y 272; art. 375 cód. proc.). En vez tal parece que no exceden el margen de tolerancia de algunos vecinos (ver expte. principal, f. 35). Y nada se ha probado aún acerca de la mayor o menor susceptibilidad de los demandantes; bien podría suceder -insisto, no se sabe hasta aquí- que la molestia se debiera más a su subjetividad que a los ruidos detectados (ver expte. principal: puntos de pericia pertinentes, en psicología y psiquiatría, a fs. 84 vta. y 85; arts. cits. supra).
5- Lo expuesto en el punto 4- alcanza para desestimar la medida anticipatoria requerida, puesto que, con los elementos de convicción actuales, cuanto menos no se ha adverado la fuerte probabilidad del derecho invocado.
A mayor abundamiento señalo que no se ha puesto de manifiesto de que probanza pudiera extraerse que, de no accederse ya a la tutela anticipatoria peticionada, los ruidos denunciados pudieran causar alguna clase de perjuicio irreparable a los demandantes (arts. 34.4, 166, 272 y 375 cód. proc.).
6- Para todavía mayor ilustración recuerdo que, en el fuero civil, existe la siguiente regla básica para el debate judicial: cada una de las partes tiene que probar el presupuesto de hecho que condiciona el logro de la consecuencia jurídica que pretende (arts. 34.4 y 375 cód. proc.).
En fin, los justiciables deben alegar, probar, pedir y en buena medida fundar adecuadamente para conseguir aquello a lo que aspiran.
VOTO POR LA NEGATIVA
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Tiene dicho la Suprema Corte, en doctrina legal de aplicación constitucionalmente obligatoria para los tribunales inferiores, que cuando lo que se pretende es una forma de medida de tutela anticipatoria -en cuanto anticipo de una de las pretensiones principales de la demanda- “…la viabilidad de esta medida debe quedar supeditada al cumplimiento de una serie de recaudos que la doctrina y jurisprudencia han ido diseñando, y que pueden resumirse en la recomendación de una mayor severidad en los criterios de apreciación.
Así, por ejemplo, no se aceptar ya la sola verosimilitud del derecho del requirente para el otorgamiento de la medida reclamada, sino que quien la solicite deber poner de manifiesto la fuerte probabilidad de que su pretensión sea jurídicamente aceptable, colocándonos en los aledaños de la certeza. Aquel fumus bonus iuris, tradicionalmente reclamado para las medidas cautelares, se ve repotenciado en este nuevo instituto, resultando ahora insuficiente exhibir para su obtención la mera apariencia que supera la conjetura posible, debiendo presentarse, en cambio, una perspectiva o probabilidad cierta” (S.C.B.A., Ac. 98260, sent. del 12-7-2006, “ L.,R. c/ A.,B. s/ Medidas cautelares”, en Juba sumario B30250).
También nuestro máximo tribunal de la Nación, ha dicho -según se cita en aquel fallo- que cuando la medida que se solicita configura un anticipo de jurisdicción favorable, se justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (C.S.J.N., “Bulacio”, sentencia del 23-VIII-1993).
Pues bien, necesariamente comprometido con el criterio que se reclama en la referida doctrina, no encuentro que aquel agregado sobre la verosimilitud del derecho que aquella impone, haya sido demostrado por el recurrente, al menos con lo que hasta aquí ha podido aportarse. Especialmente -entre otras circunstancias- con relación a la categoría de “normal tolerancia” que es lo que el artículo 2618 del Código Civil proscribe exceder, apreciada objetivamente teniendo en cuenta -como dice la ley- las condiciones del lugar. Sobre todo frente a lo que podría estar indicando -a primera vista-, el instrumento glosado a fojas 35 del principal, que aparece como integrando el expediente 754/2008, tramitado ante la Municipalidad de Trenque Lauquen y aportado por la actora (fs. 56/vta., VI, a, 2).
Dicho todo esto, sin perjuicio de que otras probanzas que luego se incorporen puedan hacer que varíe diametralmente esta primera apreciación.
En esta medida, concuerdo con el voto que abre el acuerdo.
Pero no dejo de cavilar que el formato de esta cuestión planteada entre vecinos de mi ciudad, con el aporte de una dosis de templanza, debería brindar margen para abrir un espacio de mediación que, al par de frenar la escalada del conflicto y aflojar tensiones que patrocinen recursos de mayor intensidad, canalice el problema buscando su composición fuera de un ámbito de suma cero.
ASI LO VOTO
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde desestimar la apelación de f. 29 contra la resolución de fs. 27/28, con costas a la parte apelante (art. 69 cód. proc.) y diferimiento de la regulación de honorarios aquí (art. 31 d.ley 8904/77).
TAL MI VOTO
A LA MISMA CUESTION LOS JUECES SCELZO Y LETTIERI DIJERON:
Que por compartir sus fundamentos, adhieren al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar la apelación de f. 29 contra la resoluci¢n de fs. 27/28, con costas a la parte apelante y diferimiento de la regulación de honorarios aquí.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.