Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1
Libro: 42- / Registro: 93
Autos: “ALONSO, CARMEN SUSANA C/ CLINICA MODELO S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
Expte.: -88741-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintisiete días del mes de diciembre de dos mil trece, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “ALONSO, CARMEN SUSANA C/ CLINICA MODELO S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (expte. nro. -88741-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 626, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de f. 597 contra la sentencia de fs. 548/556?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. Nos hallamos en el campo de la responsabilidad profesional, y en tal sentido, la Suprema Corte tiene dicho que la misma es aquélla en la que incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ésta le impone y requiere, por lo tanto, para su configuración, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art. 512, C.C.; conf. Ac. 31.702, sent. del 22-XII-1987, “Acuerdos y Sentencias”, 1987-V-355, “D.J.B.A.”, 1988-135-138; Ac. 56.949, sent. del 9-IV-1996, “El Derecho”, 171-612; Ac. 59.937, sent. del 25-XI-1997, “D.J.B.A.”, 154-137; Ac. 62.097, sent. del 10-III-1998, Ac. 65.802, sent. del 13-IV-1999; Ac. 71.581, sent. del 8-III-2000, “La Ley Buenos Aires”, 2001-65).
Se trata entonces de determinar si el galeno interviniente incurrió en las conductas que harían procedente el reclamo incoado.
1.2. La actora luego de la intervención quirúrgica que le practicara el demandado Lamas quedó con una desarmonía en su cuerpo que se evidencia en las fotografías cuyos originales tengo a la vista y se encontraban reservados en Secretaría, desarmonía independiente y autónoma de las cicatrices que ya tenía por dos cirugías anteriores.
No sólo quedó con esta nueva cicatriz producto de la necrosis del tejido en la zona de la intervención, sino que debió transitar un pos-operatorio doloroso, molesto, lento y con la incertidumbre de no saber cómo quedaría su vientre, producto como se verá infra de no haber atinado de modo inmediato a atacar adecuadamente la infección que se produjo en la herida.
1.3. Aclaro que si bien las fotografías fueron cuestionadas en cuanto a su valor probatorio por no haber estado presente el demandado al momento de su toma, lo cierto es que no fue negado que pertenezcan a la actora, que como evidencian así hubiera transitado el post-operatorio y quedado luego de la intervención y además coinciden con los dichos de los testigos y del demandado al contestar demanda donde da cuenta de las curaciones y de haber ofrecido a la actora la realización de una cirugía reparadora post-operatoria (ver contestación de demanda fs. 197 último párrafo y 197vta. párrafos 4to. y 6to. y testimonios de fs. 309vta./310, resp. a tercera repregunta; 311vta. resp. a segunda repregunta; 314vta. resp. a segunda repregunta; 323, resp. a tercera pregunta; arts. 384, 421 proemio, 456, cód. proc.).
1.4. En suma, se le hubiera realizado a la actora la cirugía estética que ella pregona (ver demanda), o la intervención quirúrgica de eventración más abdominoplastía y dermolipectomía de necesidad que indican los accionados (ver fs. 113 último párrafo y 196, 4to. párrafo), lo cierto es que no se probó que para ello no había otra alternativa que dejar la secuela que se dejó, que no había más opción (art. 375, cód. proc.).
En otras palabras, que para lograr el fin propuesto: reducción de abdomen péndulo, necesariamente la consecuencia inevitable para la actora era pasar por la complicación que transitó -necrosis de los tejidos- el doloroso, molesto y angustiante post-operatorio y quedar con la secuela adicional que quedó (cicatriz en zona abdominal próxima al ombligo).
Entiendo que ello no fue probado, por el contrario hay indicios relevantes que dan cuenta del avance de la necrosis en la zona de la cirugía y que recién se practicó un cultivo de la herida para suministrar el antibiótico adecuado pasados más de 30 días de aquella.
Para conocer recién a partir de entonces, a qué específica medicación era sensible el microorganismo que hacía avanzar o no detenía la infección, y es con su detección y suministro que la cicatrización comenzó a concretarse. Pero ese proceso encaminado a la solución, recién se inició más de 30 días después de la cirugía cuando ya el daño era irreversible y el demandado ante esa irreversibilidad propone una nueva cirugía reparadora a la actora.
Para constatar ese derrotero ver: examen bacteriológico de f. 19 efectuado recién con fecha 27-9-2000 cuando la cirugía se había practicado el día 23-8-00; pericia médica f. 479, 2do. párrafo donde el experto dice que respecto a la ciprofloxacina que se agrega al tratamiento el día 27-9-00 y cefalotina 1gr, según cultivo y antibiograma el experto manifiesta que concuerda con la conducta adoptada; cirugía ambulatoria de la herida con anestesia local ante el estado de ésta del día 2-11-00, apenas unas días después del suministro del antibiótico; constancia en la historia clínica los días 9 y 23 de noviembre: “Bien”; “buena evolución” (v. fs. 28vta./29); para finalmente 22-12-00 hacer un nuevo control donde ya de modo contundente se indica “Se observa muy buena evolución … se plantea diagramar cirugía reparadora complementaria ya pactada para solución definitiva de la complicación” (v. f. 29vta.).
Esos datos concuerdan con los dichos del demandado al contestar demanda cuando expone que “cambia la curación”, observando que la herida evoluciona muy bien, vislumbrándose la curación definitiva en poco tiempo, tal vez en 20 días (ver f. 198, párrafo 6to.).
En otras palabras, si cicatrizó en 20 días una herida que llevaba evolución desfavorable luego de suministrar antibióticos es porque antes de ello no se realizó un adecuado diagnóstico y tratamiento de la misma (art. 384, cód. proc.).
Recuérdase que el demandado manifestó al contestar demanda que en un principio luego de la cirugía –mientras la contaminación era un fenómeno local- no se indicó antibióticoterapia, por no tener precisa indicación ya que sólo cuando la paciente presentó fiebre se apeló a dicha medicación según antibiograma, como indican las normas del buen arte de curar (ver fs. 197vta., 4to. párrafo).
Es decir que, según los dichos del demandado, la actora estuvo sin antibióticos desde la cirugía practicada el 23-8-00 hasta el 27-9-00 (fecha del antibiograma) cuando ya el daño era –como se dijo- irreversible.
Que esa ausencia de antibióticos hasta el antibiograma fuera parte del buen arte de curar no fue probado (art. 375, cód. proc.).
Agrego que a falta de prueba, que en todo caso debió aportar el galeno por encontrase en mejor situación de acreditar su obrar diligente, acerca de que nada hubiera cambiado las cosas de haberse realizado el antibiograma mucho antes de la fecha en que se lo hizo y habérsele suministrado algún antibiótico con carácter preventivo y luego el específico si el análisis indicaba otra cosa; ha de entenderse que ese tardío proceder fue determinante para generar en la actora las consecuencias dañosas que padeció y padece (art. 902, cód. civil y 375, cód. proc.).
1.5. Para finalizar aduno que no se probó que se hubiera prestado consentimiento para la cirugía que se practicó a la actora; ni que se le hubieran indicado los riesgos de la cirugía, sus pormenores, la posible necesidad de cirugías correctoras posteriores; y no puede decirse que ese consentimiento se pudiera presumir como consecuencia o derivado de la profesión de enfermera de la accionante. La actora en todo caso, a lo sumo es enfermera (ella adujo no tener título), pero no médica; así no tenía por qué saber de los riesgos de ésta u otras cirugías y de lo que específicamente se le iba a realizar.
En suma, la profesión de la actora no implica ni conocimiento ni consentimiento.
De todos modos entiendo que ello resultó indiferente a los fines que aquí interesa, pues nadie va a prestar consentimiento para que le solucionen un problema y le produzcan otro por un obrar negligente.
Llevado a un ejemplo extremo es como si alguien entra a un quirófano para que le sea operado uno de sus miembros inferiores por padecer renguera y luego de esa cirugía queda sin visión en uno de sus ojos. Con consentimiento o sin él, el profesional que le hubiera provocado por impericia la pérdida parcial de la visión deberá responder aun cuando el paciente hubiera prestado el consentimiento para la cirugía de su miembro inferior.
Y en todo caso si la necrosis de los tejidos en la zona centro-abdominal se debió a un defecto circulatorio muy puntual según los dichos del galeno, ajeno a su obrar (ver f. 197, párrafo 1ro.), también debió acreditarlo (art. 375, cód. proc.).
1.6. Para cerrar el razonamiento pongo de resalto que no hubo abandono del tratamiento.
La actora continuó las curaciones con Norma Lezna hasta su cicatrización definitiva, cuando ya no trabajaba más en la clínica.
Y no fue probado que justamente fuera el obrar de Lezna la causante del daño, pues por el contrario, cuando Lezna comienza a curar a la actora, Lamas ya le había ofrecido realizar la cirugía correctora para paliar los efectos adversos de la cirugía original (ver historia clínica a f. 29/vta. donde con fecha 22/12/00 se realiza curación a la actora, se indica que la evolución es muy buena y se plantea reprogramar cirugía reparadora) (arts. 375, 384 y concs. cód. proc.).
1.7. Así, en función de lo reseñado concluyo que la falta de diligencia en el obrar del demandado lo hacen responsable de los daños que su conducta hubieran generado a la actora y por ello habrá de responder (arts. 511, 512, 1068,1078,1083, 1109 y concs. cód. civil).
1.8. También habrá de responder la Clínica accionada al valerse para el cumplimiento integral de su obligación de la actividad ajena de los médicos; así, responde por la culpa en la que incurren sus sustitutos, auxiliares o co-partícipes.
En efecto, la SCBA tiene dicho que como el establecimiento asistencial e vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación, habrá de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes, en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor, o por un tercero del cual éste se valga para sus fines, y de la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos o asociados, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor (conf. Ac. 33.539, sent. del 22-XII-1987, “Acuerdos y Sentencias”, 1987-V-379, “D.J.B.A.”, 134-149, “La Ley”, 1989-C-632; Ac. 40.456, sent. del 15-VIII-1989, “Acuerdos y Sentencias”, 1989-II-823, “La Ley”, 1990-A-43; Ac. 43.540, sent. del 9-IV-1991, “Acuerdos y Sentencias”, 1991-I-470; Ac. 44.440, sent. del 22-XII-1992, “Acuerdos y Sentencias”, 1992-IV-612, “Jurisprudencia Argentina”, 1993-III-111, “D.J.B.A.”, 144-90, “La Ley”, 1993-C-212; Ac. 50.801, sent. del 21-XII-1993, “D.J.B.A.”, 146-156, “La Ley Buenos Aires”, 1994-154; Ac. 50.585, sent. del 15-XI-1994, “Acuerdos y Sentencias”, 1994-IV-212, “D.J.B.A.”, 148-103, “Jurisprudencia Argentina”, 1995-III-387, “El Derecho”, 165-682; Ac. 55.133, sent. del 22-VIII-1995, “Acuerdos y Sentencias”, 1995-III-279; Ac. 56.949, sent. del 9-IV-1996, “El Derecho”, 171-612; Ac. 59.937, sent. del 25-XI-1997, “D.J.B.A.”, 154-137; Ac. 73.652, sent. del 2-VIII-2000, “La Ley Buenos Aires”, 2001-194) (conf. SCBA Ac. 79073 sent. del 1-4-2004; fallo extraído de Juba en línea).
2. Daños.
2.1. Daño material.
La necesidad de una cirugía reparadora fue reconocida por el propio accionado al asentarla en la historia clínica con fecha 22/12/00 (arg. art. 421, proemio, cód. proc.).
El costo de la misma se estimó en demanda en $ 10.000 los que en función de las facultades que confiere el artículo 165 del ritual no encuentro desmesurados. Y si en todo caso resultan exiguos es prueba que debió aportar la parte actora, máxima interesada en obtener una reparación integral; pues si los costos de una cirugía estética al día de hoy son mayores a los que pudieron vislumbrarse años atrás al momento de iniciarse los presentes, es la actora quien debió acercar a la causa los elementos para acreditarlo.
2.2. Gastos farmacéuticos y de remis.
Ha quedado acreditada la lesión causada por el demandado a la actora (ver considerandos precedentes y los siguientes).
Por otro lado, hasta donde se sabe la actora al ser despedida de su trabajo en la clínica demandada no contaba al menos a la época de los hechos con una obra social.
Debió recurrir a curaciones y médicos particulares, y aún de haber contado en algún momento con obra, no puede decirse que esa cobertura es tan hermética y exhaustiva de modo que, predicarse -aún de las más eficientes- que fuera de ella, no hubiera quedado margen posible para ninguna otra práctica o medicamento (v.gr. pudo incluirse por los demandados algún punto de pericia al respecto, pero no lo fue; art. 375 cód. proc.); por el contrario, el tipo de lesiones y tratamiento del caso, conforme el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 cód. civ.), permite suponer que algún que desembolsos debió haber tenido que enfrentar la actora -o, desde luego, por personas allegadas aunque por cuenta de ella-, sin que al tiempo de ser efectuado obviamente la prioridad hubiera sido puntillosamente conseguir o conservar la documentación respaldatoria (arts. 163.5 párrafo 2° y 384 cód. proc.; cfme. esta cámara: “Rojas c/ García”, sent. del 10/8/82, L. 11 Reg. 45 bis; “González c/ Torrilla”, sent. del 12/2/98, L. 27 Reg. 10; “Pellegrini c/ Sánchez Wrba s/ daños y perjuicios”, sent. del 4-12-2012, Lib. 41 Reg. 68).
Queda plasmado así el margen necesario para tener por configurado cierto daño emergente, no por residual menos presumible, que debe ser indemnizado en procura de una reparación integral (arts. 1068, 1086 y 1083 cód. civ.; arts. cits. cód. proc.).
Ya es otro terreno diferente el de la justipreciación del daño recién recortado, donde rige el art. 165 párrafo 3° del código procesal.
Así, haciendo pivote en otros precedentes de esta cámara (v.gr. “Torres c/ Bernal”, sent. del 9/12/2010, L.39 R.43; “Pellegrini c/ Sánchez Wrba” cit.), teniendo en cuenta que hasta donde se sabe la actora no contaba con obra social y, aun cuando la hubiera tenido, como se dijo las obras sociales no cubren el 100% de los gastos médicos, medicamentos y tratamiento, no parece desacertada la suma concedida de $ 3.000 pretendida para resarcir este rubro (art. 165, cód. proc.).
Atinente a los gastos de remis u otros medios de transporte que la actora deberá afrontar para realizar consultas a cirujanos plásticos en centros especializados, la actora reclama la suma de $ 1.000.
Siendo que la necesidad de la cirugía reparadora ha sido acreditada y teniendo en cuenta el lugar de residencia de la actora la suma no se evidencia para nada excesiva (art. 165, cód. proc.).
2.3. Daño moral y daño psíquico.
La Suprema Corte de Justicia ha resuelto que el daño moral comprende las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes y, en el supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho: dolor, ansiedad, disgusto, temor por las consecuencias definitivas de las heridas sufridas, duración del tratamiento, padecimientos en las operaciones y curaciones, inquietudes que innecesariamente ha tenido la víctima por no poder atender sus ocupaciones habituales y otras perturbaciones o agravios que afectan la faz moral de la personalidad, derivados del hecho ilícito’ (Ac. 24.158, 7-II-78, D.J.B.A., t.114, año 1978, pág. 145; además esta Cámara: ‘Rojas vs. García’, 10-VIII-82, L. 11 nº 45bis; ‘Sejas vs. Raposo’, 29-XI-83, L. 12, nº 104; ‘Copello vs. Ruiz’, 3- IX-87, L. 16 nº 45; ‘Aidar vs. Alonso’, L. 17 nº 41; ‘Cacho vs. Ruiz’, 22-II-90, L. 19 nº 7; ‘Prieto vs. Lazo’, 17-V-90, L. 19 nº 46; etc.; más recientemente esta Cámara “GODOY, ESTELA JUSTA C/ MATITTI, CARLOS ALFREDO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, sent. del 3-5-2012, Libro 40, Reg. 10.).
Cuando se trata del sufrimiento corporal, del daño físico que conlleva las aflicciones, mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios, molestias, zozobras, incertidumbres, etc., causados por un hecho ilícito y sus derivaciones (internaciones, operaciones, tratamientos, etc.) el daño moral consecuente se considera in re ipsa y debe tenérselo por demostrado por la sola acción antijurídica, pues dada la naturaleza de este daño se predica la certeza de su existencia, sin que sea necesaria otra precisión y no requiriéndose prueba específica alguna. En todo caso será al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluye la posibilidad de un daño moral (conf. SCBA, AC 74338 S 31-10-2001; Mac Kenzie, María Inés c/ Redín, Guillermo O. s/ Daños y perjuicios; CC0002 SM 42125 RSD-281-97 S 28-8-1997 , Juez CABANAS (SD) Damico, Juan Pablo c/ Tolosa, Rubén Oscar s/ Daños y perjuicios; CC0001 QL 7762 RSD-10-5 S 9-3-2005 , Juez BUSTEROS (SD) Dimoff, Gerardo Sergio c/ Di Pace, Vicente Carlos y otros s/ Daños y perjuicios ; CC0001 QL 9792 RSD-76-7 S 17-9-2007 , Juez BUSTEROS (SD) Centenaro, Rubén Darío su sucesión c/ Fernandez, Luis Angel s/ Daños y perjuicios; CC0001 QL 9815 RSD-8-8 S 18-3-2008 , Juez BUSTEROS (SD) Francia, Diego Daniel y otros c/ Sterli, Carlos Horacio s/ Daños y perjuicios y su acumulado “Capurro, Jorge Eduardo c/ Sterli, Carlos Horacio y otros s/ daños y perjuicios; CC0001 QL 11243 RSD-64-9 S 10-8-2009 , Juez BUSTEROS (SD) Alcaraz Galarza, Susana c/ Franco, Vicente y otros s/ Daños y perjuicios; fallos extraídos de Juba en línea); circunstancias esta última que en el sub lite no fue acreditada.
Además es sabido que al ser el daño moral (arts. 522 y 1078, código civil), una lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones más legítimas, la dificultad estriba en su traducción en dinero.
Y aparte de la edad, sexo, situación social, etc., han de apreciarse las circunstancias relativas al hecho mismo.
En autos se reclamó la suma de $ 60.000 ($ 50.000 comprensivo del daño moral, estético y a la vida de relación; y $ 10.000 por daño psíquico).
Carmen Susana Alonso de 38 años al momento de practicársele la cirugía sea para mejorar su estado físico o su aspecto estético, debió padecer un pos-operatorio prolongado, molesto, doloroso más allá de lo normal y corriente, colmado de incertidumbre frente a una cicatriz, que lejos de mejorar con el transcurso del tiempo como era de esperar, veía que sus tejidos se necrosaban día a día sin poder vislumbrar una solución inmediata; así, en vez de lucir un aspecto físico mejorado sustancialmente, a la postre en parte se encontró con un resultado inesperado y no querido, resultado que para ser solucionado ha de hacer transitar a la actora por una nueva cirugía, y por ende por nuevos padecimientos físicos y psíquicos y por nuevas incertidumbres que podrían haberse evitado de haber obrado el galeno con la prudencia que su arte impone.
Son elocuentes al respecto, las fotografías de la actora tomadas antes de la cicatrización definitiva y que tengo a la vista, las que si bien negadas por el co-demandado Lamas, resultan verosímiles, atento la aseveración de los testigos y el propio reconocimiento de Lamas de la necesidad de efectuar una cirugía reparadora (ver detallada descripción de la herida evidenciada en las fotografías en el informe médico de fs. 44/45; también pericia psicológica f. 522, resp. a pregunta A.; testimonios de Alberio, resp. a 3ra. pregunta, f. 323 y Lezna, resp. a segunda repregunta, f. 311vta. que dan cuenta de la magnitud de la herida provocada por la necrosis de los tejidos; historia clínica específicamente día 22-12-00, f. 29vta. donde se propone cirugía reparadora; arts. 384, 421 proemio, 456, 474 y concs. cód. proc.).
Atinente a ello, la perito psicóloga transmite parte de la vivencia de la actora frente a su aspecto físico luego de la cirugía; y si bien son los dichos de la accionante, reflejan lo que cualquier ser humano hubiera experimentado de tener que transitar esa situación no querida, no esperada, no deseada: “Desde la primera vez que Carmen se mira la panza y ve que está toda negra, infectada y que la “herida no cierra”, esto le provoca intensos momentos de angustia y desesperación. Relata varias escenas donde al mirarse la herida le acarreó desvanecimientos, llantos y ganas de dejarse morir.”
Relata la experta que a lo largo de las entrevistas se vincularon sentimientos de minusvalía y de impotencia frente a las circunstancias que le tocaron vivir y que aún vive a raíz del dolor psíquico provocado por la humillación que siente frente a sí misma y a los demás.
El ver cómo había quedado su cuerpo luego de la intervención, le provoca a la actora un estado de conmoción y caos, que se traduce en desmayos, crisis de llanto, dolor físico, estados de desesperación, pérdida de estabilidad y confianza en sí misma (v. f. 523, resp. “C”), con deseos de permanecer tirada en una cama y con sentimiento de “querer dejarse morir” … que antes iba a la casa de sus hijos y disfrutaba de la pileta … hoy ya no puede… le da vergüenza descambiarse delante de su esposo (v. f. 523, “D”).
Así la perito concluye que al ocultamiento físico real, se le suma el ocultamiento psicológico, pasa a ser una mujer replegada, solitaria.
Preguntada la profesional si el daño en cuestión le aparejó dificultades psíquicas, responde que sí; dificultades para poder tramitar la distancia irreconciliable que se produce entre el deseo de “mejorar” su cuerpo antes de la intervención y la imagen del cuerpo “mutilado” que se produce luego de la intervención (f. 524, pto. “G”).
Continúa manifestando la experta que el afán de mejorar de la actora queda truncado, se le devuelve un cuerpo mutilado en lo real, agujereado, del cual aún hoy no logra desprenderse…dificultades a nivel vincular con su pareja, al no poder verse ella misma como un objeto deseable para ella misma ni para el otro… (v. 524, párrafo 8vo.). Gran ansiedad que ha llevado a la accionante a aumentar 30 kg. desde la intervención quirúrgica, no poder controlar la ansiedad, “en definitiva tragarse esa angustia que le provoca este cuerpo no deseado”.
A consecuencia de los sentimientos de asco, vergüenza y culpa que le provoca este cuerpo mutilado Alonso no puede disfrutar placenteramente de la intimidad con su pareja. No se siente deseable para otro, le provoca mucha angustia que la miren o le toquen la panza.
La mutilación sufrida por su cuerpo agrega la perito psicóloga, ha provocado un daño psíquico a la actora, el abandono, la humillación por la herida de la imagen de uno mismo. El dolor psíquico es la consecuencia de la amputación brutal de un objeto amado al que estábamos intensamente apegados. El dolor testimonia un trastorno profundo de la vida psíquica (ver f. 526, pto. LL).
Y si bien la pericia fue impugnada a fs. 535/536vta.; proceder que hubiera merecido una respuesta o explicación de la experta, lo cierto es que el demandado se conformó con el proveimiento del juzgado que nada más tuvo presente sus dichos para su oportunidad. Y siendo que la impugnación evidencia apreciaciones subjetivas del impugnante tales como una posible “simulación” o “exageración” de la entrevistada, debió el demandado instar un pedido de explicaciones puntual y concreto para salir de su duda, pues siendo la profesional experta en psicología y llamada a emitir su dictamen, ha de presumirse que realizó los procedimientos que su ciencia le indican para dictaminar como lo hizo, descartando todo indicio de posible mendacidad, pues de lo contrario lo normal, según el curso natural y ordinario de las cosas es que lo hubiera puesto de manifiesto (art. 901, cód. civil).
Si en todo caso, a criterio del impugnante, los procederes indicados por la experta no fueron los adecuados, debió insistir para que se le indicaran cada uno de los tests y exámenes practicados, para luego, analizar su suficiencia o no; pedir nuevos exámenes, etc. Pero se limitó a decir que no se indicaron las técnicas de exploración psicológicas utilizadas, que el dictamen no puede tener más alcance que una opinión personal por no contar con respaldo o rigor científico; olvidando que quien está dictaminando es una profesional de la psicología, que al emitir su dictamen lo hace en base a su ciencia y conocimientos, y que oportunamente no fue cuestionada en su idoneidad (ver f. 512, donde es el propio apoderado quien pide su designación); entonces si quería evidenciar algún error o insuficiencia del dictamen, debió el impugnante concreta y puntualmente instar las explicaciones correspondientes para que la judicatura pudiera –si consideraba débil o infundado el informe- contar con aquellos elementos que se creían necesarios para el momento de resolver, y sin embargo se limitó a consentir una decisión que tuvo presente sus dichos para su oportunidad, aceptando dejar trunchos sus pedidos.
Esa conducta evidencia, más que negligencia probatoria, una estrategia procesal para evitar incorporar al proceso aquello que no se quiere oír por ser adverso a la propia postura; o bien porque a la postre no se consideró de interés o trascendencia para el desenlace de la causa las explicaciones otrora pedidas o impugnaciones realizadas (arg. art. 163.5. 2do. párrafo, cód. proc.). Máxime cuando la angustia, incertidumbre, sufrimiento, ansiedad son evidentes ante el daño producido en el propio cuerpo (arts. 163.5. párrafo 2do. y 384, cód. proc.).
Y cuando ese daño provoca una evidente minusvalía a nivel físico por largo tiempo ante el dolor corporal provocado por una herida de la entidad que se le provocó a la actora, que es evidente imposibilita a cualquier persona a realizar por sus propios medios lo que antes podía hacer; circunstancia esta última que según el curso natural y ordinario de las cosas se traduce en angustia, impotencia, zozobra por la imposibilidad de hacer lo que siempre se hizo y de no poder autovalerse; pero además del dolor físico y psíquico durante la convalecencia, la secuela de la mutilación o desarmonía de lo físico (art. 901, cód. civil).
En suma, los momentos y circunstancias vividos y a vivir por la víctima: la incertidumbre que debió transitar, el dolor físico y psíquico innecesariamente padecido y que padece, las circunstancias que rodearon la cirugía a la que la actora se sometió para mejorar su estándar de vida cuando ello resultó desmejorado en un aspecto totalmente inesperado, por la conducta omisiva y negligente del accionado, la prolongación innecesaria de un post operatorio, la consecuente mutilación del cuerpo, la necesidad de una nueva son padecimientos que perturbar seriamente la faz anímica de la demandante durante y que la acompañarán toda la vida (arts. 474 y 384, cód. proc.).
En mérito de ello, lo normado en los artículos 1078, 1083, 1109 y concs. del código civil y 165 del código procesal, no encuentro elevada la suma global de $ 60.000 para resarcir el daño moral comprensivo del daño estético, el daño a la vida de relación y el daño psíquico.
3. En cuanto a costas, habiendo prosperado la demanda en todos sus términos cabe imponerlas a los accionados vencidos, tanto las de primera instancia como las de esta alzada (arts. 68 y 274 cód. proc.) con diferimiento de la resolución sobre honorarios de cámara (art. 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. La sentencia se inclinó por el rechazo de la pretensión, descansando en tres aspectos esenciales.
El primero de ellos reside en que ‘…con los elementos probatorios incorporados a la causa, no puede colegirse responsabilidad por mala praxis médica del Dr. Rogelio Lamas, en cuanto a las prácticas realizadas (incluida la intervención quirúrgica que efectuara) para tratar los padecimientos que llevaron a la actora a requerir los servicios profesionales del mencionado codemandado…’ .
El segundo de esos vértices radica en que tampoco encuentra acreditado, uno de los ejes en que se sostuvo la imputación de responsabilidad al galeno y de la clínica: la ‘omisión de los cuidados preventivos y de profilaxis necesarios en este tipo de intervenciones quirúrgicas, para evitar infecciones’. Para sustentar esta apreciación, el juez acudió a los testimonios de Francucci y de Rodríguez y a la pericia médica de fojas 478/480 (fs. 553/vta. y 554).
La tercera apoyatura, cuyo tratamiento tonifica el fallo adverso, es el que apunta a la ‘falta de consentimiento informado’ y de revelación acerca de la ‘aventración que figura en la historia clínica’, que el pronunciamiento califica como un rubro autónomo, pero que no fue así planteado por la accionante, lo que a juicio del ‘a quo’ torna abstracto determinar si esas carencias fueron o no demostradas (fs. 555/vta. y 556).
2. Ahora bien, de este esquema decisorio, la apelante optó por dirigir su embate sólo contra los juicios aplicados para desestimar el último de aquellos tres aspectos basilares del pronunciamiento.
A los otros dos no dedicó, puntualmente, ni una frase. A la sazón, el nudo de la queja se concentró en rescatar del desaire la ausencia de consentimiento informado como causa de responsabilidad médica.
Por consiguiente, aquellas partes del fallo que no fueron objeto de una crítica concreta y razonada han quedado firmes y exentos de la acción revisora de esta alzada (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.). Al grado que el tratamiento del recurso habrá de limitarse -por expresa determinación de la recurrente que marcó su medida- al único fundamento singularmente atacado.
3. Se revela en ese tramo un hecho controvertido. En pocas palabras, consiste en el conocimiento o desconocimiento de la actora sobre el alcance y ulterioridades de la cirugía a la que iba a someterse, lo que importa tener presente o ignorar tanto la seriedad de la intervención como los eventuales riesgos.
La paciente sostuvo no haber recibido tal información, hecho negativo que resultó expresamente desmentido por el facultativo y la clínica, quienes articularon de su lado una circunstancia positiva, consistente en que sí se advirtió concretamente el carácter de la operación y la existencia de riesgos (fs. 112 y vta., 194 y vta.).
Es más, siguiendo el relato de Lamas, parece que era la accionante quien insistía someterse a la intervención quirúrgica, sin que él pudiera hacerla desistir de la decisión no obstante explicarle los riesgos. No solamente le pidió que bajara de peso y tratara sus várices para disminuir los peligros del acto, sino que incluso llegó hasta mostrarle en un libro lo que había que hacer con los músculos del abdomen para tensarlos, evitando el abombamiento. Nunca se habló de una cirugía estética, sino de operar un caso de abdomen péndulo completo, con eventración en una paciente obesa y de riesgo elevado.
Era una operación de inseguridad tanto intra como en el postoperatorio. Y tratándose de una paciente obesa y con várices, el riesgo era mayor (fs. 195 ‘in fine’). El médico dice haberle resaltado que la movilización masiva de los tejidos podría condicionar complicaciones tales como acúmulo de líquido seroso, sangre y coágulos, supuración de la herida, flemón de la pared, necrosis de cutánea sobre todo en los bordes. Que muchas veces las cicatrices son pasibles de correcciones posteriores y que se necesitan procedimientos complementarios para mejorar los resultados. También afirma haberle dicho que su problema no era solo exceso de piel y grasa, sino que tenía una eventración. Y que tal vez resultara necesario reconstruir el ombligo durante la operación o en una segunda etapa (fs. 195/vta. y 196).
De tal guisa, estas afirmaciones dejan claro que, en este caso, no era una circunstancia insignificante que el paciente conociera el procedimiento de la práctica médica, tanto en sus objetivos como en la manera en que se llevaría a cabo: los riesgos, molestias y efectos secundarios posibles, beneficios a corto, mediano y largo plazo, existencia de procedimientos alternativos, sus riesgos y ventajas, efectos previsibles de la no realización de ninguno de ellos, etcétera.
En este contexto, a estar a lo que dispone el art. 375 del Código Procesal, la carga de demostrar la existencia de ese hecho controvertido corrió por cuenta de quien o quiénes lo afirmaron, esto es, el codemandado y la clínica, pero particularmente el facultativo que es quien dijo haber realizado el anoticiamiento.
Sobre todo contemplando que -como tiene dicho la Suprema Corte-, en supuestos de esta índole, la actitud de los médicos ha de ser la de la de colaborar con el esclarecimiento de las afirmaciones (S.C.B.A., Ac 55404, sent. del 25-3-1997, ‘Méndez Arévalo J. c/ Municipalidad de Salto y otros s/ Daños y perjuicios’, en D.J.B.A. t. 153 pág. 7). Tanto más cuando lo corriente en los actos quirúrgicos es la obtención del asentimiento escrito del paciente en intervenciones de tamaña trascendencia, por los peligros y derivaciones que el galeno sospechaba podía generar (S.C.B.A., Ac. 55404, sent. del 25-3-1997, ‘Méndez Arévalo J. c/ Municipalidad de Salto y otros s/ Daños y perjuicios’, en D.J.B.A. t. 153 pág. 7).
Sin embargo, la actividad probatoria del médico y la clínica fue nula en esta materia, tal como se lo indica también en el voto primero (1.5). Por lo tanto, corren la suerte desfavorable resultante de incumplir la carga respectiva (esta cámara, causa 16294, ‘Rolón, Blanca Nieves c/ Sanatorio Pehuajó S.A. y otro s/ daños y perjuicios’, sent. del 5-6-2007, L. 36, Reg. 15).
Aunque va de suyo, quizás deba replicarse que el proceder que el mismo médico haya tenido con otros pacientes, no es un dato relevante para desactivar el reproche que le incumbe en éste.
Menos aún exime de asegurarse del consentimiento informado, en el contexto de este caso, que la paciente practicara la enfemería, pues si sólo ello supliera los largos años de formación científica y práctica de un médico, dotando de un conocimiento similar -tal que no ameritaría recibir información ninguna del facultativo- estaríamos muy cerca del absurdo.
Como puede verse, argumentar no es lo mismo que demostrar. Y de hecho, más se argumenta cuando no ha sido posible probar.
4. En torno a este tema, interesa señalar que está en la órbita de la responsabilidad del médico asegurarse de la revelación adecuada y veraz de la información que debe dar al paciente respecto de los actos médicos a que será sometido. De la comprensión de la misma, del consentimiento voluntario y que la capacidad para consentir del enfermo no está alterada (arg. art. 921 del Código Civil; Bueres, Alberto ‘Responsabilidad civil de los médicos’, t. 1 pág. 254 y t. 2 pág. 245).
Es oportuno evocar lo que, en la materia, esta cámara ha predicado en el recién citado precedente, que bien puede proyectarse a la especie sin alteraciones. Dijo entonces este tribunal, en lo que es relevante ahora: ‘…Castaño de Restrepo en un intento de clasificar los riesgos de los actos médicos y su necesidad de ser informados, lo ha hecho de la siguiente manera: a). riesgos insignificantes pero de común ocurrencia: deben ser informados. b). riesgos insignificantes y de escasa ocurrencia: no es necesario que sean informados. c). riesgos de gravedad y común ocurrencia: deben ser debidamente informados. d). riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados (aut. cit. “El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica”, cit, por Vázquez Ferreyra, Roberto A. en “El consentimiento informado en la práctica médica”, en J.A. 2001-III-1085)’. Pocos podrán dudar que, en la especie, el caso encuadraría en los supuestos (b), (c) y (d), según lo que se desprende de la ya resumida narración del médico.
Y siguió diciendo la cámara en el recordado precedente: ‘…Recuerda Federico Tallone, que la moderna doctrina del consentimiento informado nace, en la jurisprudencia de los tribunales norteamericanos, en cuyas resoluciones se destaca, junto al fundamento jurídico, el carácter de postulado ético (aut. cit., “El consentimiento informado en el derecho médico”, La Ley del 28-8-2000). Así señala que en el año 1914 el Tribunal de New York dicta una de las resoluciones más emblemáticas e influyentes con ocasión del caso “Scholoendorff vs. Society of New York Hospital”, al examinar un interesante supuesto consistente en la extirpación de un tumor frioide del abdomen de un paciente durante una intervención que se proyectaba como meramente diagnóstica (se trataba de una laparotomía exploradora y en la que el paciente había dejando expresamente dicho que no quería ser operado). En el fallo, el juez Benjamín Cardozo consideró que: “Todo ser humano de edad adulta y juicio sano tiene el derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervención sin el consentimiento de su paciente, comete una agresión, por la que se pueden reclamar legalmente daños”. No obstante, la sentencia fue absolutoria para el médico que había realizado la cirugía, pues la demanda se había centrado en la responsabilidad del hospital por daños causados por cirujanos que utilizaban sus instalaciones. A partir de este fallo, en los Estados Unidos de Norteamérica se formó un importante cuerpo jurisprudencial que marcó las diferentes etapas que han presidido el desarrollo del consentimiento informado (Tallone, Federico C. op. cit.). En 1980, la Asociación Médica de ese país incluyó en su código de ética la obligatoriedad para el médico de informar adecuadamente al paciente, a sus familiares, comprometiéndose a poner toda información útil a disposición de enfermos, colegas y público en general. Pero no es posible descontar que fueron las novedades tecnocientíficas que surgieron desde las ciencias biológicas y del cuidado de la salud por las décadas del sesenta, el surgimiento de la bioética en la década del setenta y el reconocimiento judicial a los derechos personalísimos, las que fueron fijando cambios en el tema, al menos en su desenvolvimiento enriquecedor, a fines de los ochenta (Mosset Iturraspe, J, “Responsabilidad por daños”, t. VIII, pág. 272; Ruggieri, Sandra “Derecho a la salud: el respeto por la voluntad del paciente”, elDial, Biblioteca Jurídica on line). En España, ya la Constitución de 1978, en su artículo 23.1 establecía que el ciudadano titular tenía derecho derecho a ser informado para poder participar en la toma de decisiones en materia de salud pública. Más tarde, la ley general de sanidad (del 25 de abril de 1986), dispuso que el paciente tenía derecho: “A que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento” (art. 10.5). Así como: “A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo necesario el previo consentimiento escrito del usuario ara la realización de cualquier intervención…”, con excepción de los casos que a continuacion describe (art. 10.6) En el derecho francés, el primer texto relativo a la información al paciente fue el artículo 41 del decreto número setenta y cuatro del 14 de enero de 1974, relativo a las reglas de funcionamiento de los centros hospitalarios y de los hospitales locales. Pero la cuestión fundamentalmente quedó en manos de la Corte de Casación, que configuró la doctrina en esa materia. Savatier, en una obra de 1956, ya enseñaba que el deber de informar o comunicar su situación al paciente nacía de la especial relación de confianza entre médico y paciente comprendiendo como contenido de la información los extremos de la enfermedad -de manera que el enfermo pueda entenderlo-, el tratamiento y la peligrosidad del mismo, así como la de una intervención quirúrgica (Trigo Represas – López Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil”, t. II págs. 317 y 318, nota 429). De su parte, la Corte de Casación Italiana, sección II, en la sentencia número 4394 del 8 de agosto de 1985 in re “Pollaci c. Bayali”, encontró la oportunidad de disponer que en el contrato de prestación profesional, la violación del deber de información que grava al profesional era fuente de responsabilidad contractual y de la consiguiente obligación al resarcimiento del daño causado al paciente. Tal omisión investía el rol de potencial causa de ineficacia de la prestación profesional y brindaba razones para considerarl inútil o dañosa en orden al resultado pretendido por el paciente (Trigo Represas – López Mesa, op. cit., pág. 321 nota 447) El 29 de enero de 1976, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa adoptó la recomendación 779, relativa a los derechos de los enfermos y moribundos. El 9 de marzo de 1979, la Comisión Hospitalaria de la Comunidad Europea adoptó la Carta del Paciente Usuario del Hospital. En 1981, en Lisboa, la Asociación Mundial Médica elaboró una declaración sobre los derechos del paciente (Mosset Iturraspe, J., op. cit., pág. 273). Yendo a nuestro medio, para no fatigar colectando antecedentes extranjeros, el derecho a la información y, en particular, el derecho a consentir o no estudios o tratamientos médicos puede encontrar fundamento en lo normado en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Tenemos un derecho constitucional a que un tercero no perjudique nuestra salud. Y el medico, en su labor profesional, no tuvo ni tiene porqué considerarse ajeno a ese deber Avalando esta postura, se ha dicho recientemente: “El derecho a la información y, en particular, el derecho a consentir o rechazar estudios o tratamientos médicos tiene su fundamento en el principio de la autonomía individual -artículo 19 de la Constitución Nacional-. Éste proclama el respeto por la persona e implica un derecho de no interferencia y un deber de no coartar acciones autónomas. Es decir, por un lado, el entendimiento y, por el otro, la libertad de optr por un plan de vida según sus propios valores y creencias. En el ámbito de la salud, la aplicación del principio de autonomía implica que el médico debe respetar la decisión del paciente, después de una adecuada información referente al estudio o tratamiento. Es, en consecuencia, el concreto reconocimiento a la autodeterminación, materializado a través de la fórmula del consentimiento informado. Su fundamento radica en la dignidad de la persona, el respeto a la libertad personal y el derecho a decidir su propio plan de vida” (Cám. de Apel. en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 16 de noviembre de 2001, en elDial-BG3AE). Todo esto, sin dejar de reflexionar también en torno a lo normado en el artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada por ley 23.054 del 27 de marzo de 1984) y el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado por ley 23.313 del 13 de mayo de 1986), que prohíben injerencias arbitrarias, ilegales o abusivas en la vida privada o familiar. Más concretamente, el Código de Ética Médica aprobado por la Confederación Médica de la República Argentina el 17 de abril de 1955 y vigente desde entonces, contiene dos reglas claras sobre los alcances del deber de información del médico en sus artículos 9 y 10…Tocante especialmente al deber de informar, fue inicialmente insinuado a través de algunos precedentes judiciales y cobró rango legal con motivo de la sanción de la primera ley de transplantes de órganos y materiales anatómicos, número 21.541, del año 1977. Y a partir de allí fue extendido, por interpretación analógica, a todas las prácticas quirúrgicas e inclusive a otras médicas de cierta importancia (Urrutia, A.R. – Urrutia, D.M. – Urrutia, C.A. – Urrutia, G.A., “Responsabilidad médico-legal de los obstetras”, pág. 58, 4). En lo que atañe a la doctrina y jurisprudencia nacionales, la obra de Ricardo Luis Lorenzetti, “Responsabilidad civil de los médicos”, elaborada en base a su tesis doctoral aparece publicada el 11 de julio de 1986, y menciona algunos fallos interesantes. Resumiendo, dice: “La regla genérica es que el galeno no puede arriesgar impunemente un tratamiento sin contar con autorización del enfermo, que sobre no curar ocasiona un perjuicio. Para ello deberá ilustrar convenientemente a sus familiares y al propio enfermo en lo posible, recabando su consentimiento para la terapia preconizada. Las citas corresponden a pronunciamientos de la Cámara Nacional en lo Civil: sala C, “Suleiman de Gómez c. Municipalidad de la Capital”, voto del doctor Padilla -L.L. t. 115 pág. 124-; y sala B, “Saleh, Navide H. c. Bruno, Vicente”, del 22-12-64 -J.A. 1965-III pág. 67- (aut. cit., op. cit. pág. 184 notas 11 y 12). El mismo tribunal, sala B, resolvió el 25 de octubre de 1990, en autos “Favilla, Humberto c. Peñeyro, José y otro”, que la ausencia de consentimiento y la inexistencia de razones de emergencia torna ilegítimo el acto médico (L.L. t. 1991-D-117). Desde otra apoyatura jurídica, se puede decir -siguiendo a Garay- que el fundamento del deber-derecho a la información es de raigambre contractual: a partir del vínculo jurídico -contrato de prestación médica-, el médico asume el deber accesorio de informar sobre el diagnóstico, el tratamiento, las alternativas, los riesgos, etc., de un modo razonablemente comprensible y adecuado. En ese orden, se considera aplicable el principio de buena fe normatizado en el artículo 1198 del Código Civil (aut. cit. “Derechos fundamentales de los pacientes” pág. 397). En fin, del entramado ético, jurídico, jurisprudencial y doctrinario que se ha descripto, puede extraerse que a la fecha del hecho que nutre esta causa, el tema relativo al deber de los médicos de brindar información y el consecuente derecho de los pacientes, estaba suficientemente instalado tanto en el ámbito internacional como en el del derecho interno. Más allá que se hubiera comprendido el ocaso que todo ello significaba del modelo ético paternalista en la relación médico-paciente, el cual había gobernado la ética de los médicos hipocráticos durante años (fs. 316 y vta.). Con posterioridad, otras normas consolidaron la tendencia que tuvo renovada garantía en el artículo 42 de la Constitución Nacional, 13 a ley 24.193 de transplantes de órganos y materiales anatómicos, 4 de la ley 26.130 sobre el régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica En el segmento de la deontología médica, el Código de Etica para el Equipo de Salud, elaborado por las comisiones directivas de la Asociación Médica Agentina y la Sociedad de Ética en la Medicina en el año 2001, establece en el artículo 77: “El paciente tiene derecho a que se le brinde la información que permita obtener su consentimiento comprensivo del diagnóstico, pronóstico, terapéutica y cuidados preventivos primarios y secundarios, correspondiente a su estado de salud. Deberá firmar él, su familia o su representante un libre “Consentimiento Informado” cuando los facultativos lo consideren necesario”. Cuanto al Manual de Ética y Deontología del Cirujano, de la Asociación Argentina de Cirugía, en la versión de 1996 indica al respecto: “…El respeto por la autonomía del paciente, fundamenta el consentimiento por el cual el enfermo debidamente informado, manifiesta la aceptación de las propuestas diagnósticas o terapéuticas. La información, sustancia conocimiento, debe ser brindada al paciente o a sus familiares directos utilizando términos simples y comprensibles, adaptados a la condición cultural y anímica de cada caso” ‘ (causa 16294, ‘Rolón, Blanca Nieves c/ Sanatorio Pehuajó S.A. y otro s/ daños y perjuicios’, sent. del 5-6-2007, L. 36, Reg. 15).
En concreto, se ha dejado evidente que a la época de la primera intervención quirúrgica la exigencia del consentimiento informado del paciente contaba con suficiente respaldo normativo.
5. La comprobación de la culpa del médico ha sido indispensable para determinar la responsabilidad de la clínica codemandada. Pero no porque la responsabilidad de aquél se refleje en la entidad como ocurre en la esfera extracontractual -y por ahí se ha mencionado en la especie-, sino porque la prueba de la culpa representa la demostración del quebrantamiento del deber de seguridad, que como obligación tácita se halla comprendida en el contrato asistencial y cuya omisión genera la responsabilidad directa del sanatorio, además de las que concierne al médico actuante (S.C.B.A., Ac. 87.884, sent. del 3-32004, en Juba sumario B22157).
Como corolario, decidida la responsabilidad del facultativo por incumplimiento del deber de informar al paciente -hecho que alegó haber cumplido pero no probó-, queda al descubierto la responsabilidad del sanatorio codemandado, por las razones expresadas precedentemente (doctr. arts. 519, 520 y concs. del Código Civil; arg. art. 375, 384 y concs. del Cód. Proc.).
6. El cambio en el decisorio que se desprende del discurso que precede, dispara el tratamiento de la situación de las aseguradoras citadas, absueltas originariamente en razón del fallo que rechazó la acción, por aplicación del instituto de la apelación adhesiva.
En lo que atañe a Federación Patronal Seguros S.A., opuso excepción de falta de legitimación sustancial activa, por cuanto los demandados no tenían al 23 de agosto de 2000, seguro contratado con esa compañía y en consecuencia póliza alguna. En su razón, rechaza la citación en garantía (fs. 216/217).
El tratamiento de esa excepción se difirió para la sentencia definitiva (fs. 238).
La pericia contable de fojas 398/vta., da cuenta que la Clínica Modelo S.A. tenía cobertura en aquella aseguradora hasta el 7-10-1999 y luego no figura en los registros posteriores (arg. arts. 384 y 494 del Cód. Proc.).
Por consiguiente, como tal informe pericial no aparece impugnado, cabe tener por cierto que el sanatorio codemandado no tenía contrato de seguro vigente con Federación Patronal S.A. al momento del hecho, tomando como tal el de la intervención quirúrgica desencadenante del reclamo, ocurrida el 23-8-2000 (fs. 49/vta., 113 ‘in fine’).
En consonancia, faltando la prueba del vínculo contractual con la compañía, va de suyo que no es admisible hacerle cubrir un riesgo que no fue objeto de contratación, con cobertura activa a la época del siniestro (arg. arts. 1, 2, 11, 18, 36 y concs. de la ley 17.418).
La defensa prospera.
En punto a la aseguradora Compañía Argentina de Seguros Visión S.A., en liquidación forzosa, el delegado liquidador, rechaza la citación en garantía en atención que la insuficiencia de datos por parte del asegurado, se encuentra imposibilitado de verificar la existencia de contrato de seguro no pudiendo por ello otorgar cobertura (fs. 227/228).
De la presentación indicada, se dio traslado a la actora (fs. 238). A fojas 240 se llamaron autos para resolver la situación de esa aseguradora convocada. Sin embargo, se abrió la causa a prueba sin haberse dictado resolución alguna al respecto (fs. 243/vta.). Luego, a fojas 260, se difiere el tratamiento de la oposición efectuada por la citada en garantía para el momento de dictar sentencia (fs. 260).
Similar a la otra aseguradora, respecto de ésta tampoco se ha acreditado la existencia de contrato de seguro vigente en su cobertura y que corresponda al riesgo relacionado con el caso de autos (arg. arts. 1, 2, 11, 18, 36 y concs. de la ley 17.418).
Por consecuencia, debe desestimarse la citación en garantía de ambas aseguradoras (arg. art. 118 de la ley 17.418).
Para las costas de las citaciones referidas, generadas en primera instancia, propongo imponerlas a la clínica codemandada. Es que si bien fue la actora quien impulsó las citaciones de las aseguradoras en términos genéricos, sin especificar a quiénes aseguraban, no es menos cierto que Clínica Modelo S.A., a fojas 109/vta., no renegó expresa y categóricamente de que tales compañías fueran sus aseguradoras, al extremo que facilitó sus direcciones para que pudieran ser citadas al juicio, sin hacer salvedad alguna sin perjuicio que de una de ella se supo que tuvo seguro hasta el 7-10-99.
Para mejor decir, de haber mediado una noticia certera por parte del sanatorio acerca de que no existían tales seguros en su favor, seguramente la citación no se habría concretado.
Este argumento parece central para, como fue dicho, imponerles las costas generadas en primera instancia, por la citación de ambas compañías aseguradoras (arg. art. 68 del Cód. Proc.).
7. En lo que atañe a los daños y sus resarcimientos, remito al voto en primer término al cual, en ese tramo y en lo que atañe a las costas del proceso -a salvo lo expresado con respecto a las que derivan de la citación de las aseguradoras- adhiero.
Es que no puede ser distinta la su evaluación porque la responsabilidad médica provenga de la mala praxis que implica someter a una persona a una intervención quirúrgica, de riesgo y con consecuencias dañosas para su integridad física, sin haber probado que informó al paciente de la práctica, su desarrollo, las alternativas, sus consecuencias posibles, riesgos etcétera, dándole la opción de resolver si se prestaba o no a la misma, bajo el panorama cierto de lo que podía pasarle (arg. arts. 512, 519, 529, 921, 1198 y concs. del Código Civil).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- En cuanto a la responsabilidad:
a- del médico Lamas, adhiero a los votos primero y segundo en tanto, con enfoques diferentes cada uno confiriendo a la apelación un alcance distinto, en definitiva conducen al mismo resultado (Scelzo: considerandos 1.1. a 1.7.; Lettieri: considerandos 1, 2, 3 y 4);
b- de la “Clínica Modelo S.A.”, me pliego al segundo voto (Lettieri: considerando 5);
c- de las citadas en garantía, me sumo al voto del juez Lettieri (considerando 6-).
2- En relación con los daños, como el juez Lettieri en el considerando 7- de su voto, adhiero al voto de la jueza Scelzo (ver considerando 2- de su voto).
3- Por fin, con respecto a las costas:
a- de primera instancia por la desestimación de las citaciones en garantía, incorporo mi voto en el mismo sentido que lo hizo el juez Lettieri (ver considerando 6- de su voto);
b- de primera y segunda instancia por la demanda estimada, como el juez Lettieri en el considerando 7- de su voto, adhiero al voto de la jueza Scelzo (ver considerando 3- de su voto).
ASI LO VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO DIJO:
Habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, corresponde:
1- Estimar la apelación de f. 597 contra la sentencia de fs. 548/556, revocándola y condenando a Rogelio Lamas y a “Clínica Modelo S.A.” a pagar concurrentemente $ 74.000 dentro de diez días a Carmen Susana Alonso, con costas en ambas instancias a cargo de los condenados vencidos.
2- Desestimar la citación en garantía de “Federación Patronal Seguros S.A.” y “Seguros Visión S.A. -en liquidación forzosa-, con costas de primera instancia a cargo de “Clínica Modelo S.A.”.
3- Diferir la resolución sobre honorarios en cámara (art. 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
1- Estimar la apelación de f. 597 contra la sentencia de fs. 548/556, revocándola y condenando a Rogelio Lamas y a “Clínica Modelo S.A.” a pagar concurrentemente $ 74.000 dentro de diez días a Carmen Susana Alonso, con costas en ambas instancias a cargo de los condenados vencidos.
2- Desestimar la citación en garantía de “Federación Patronal Seguros S.A.” y “Seguros Visión S.A. -en liquidación forzosa-, con costas de primera instancia a cargo de “Clínica Modelo S.A.”.
3- Diferir la resolución sobre honorarios en cámara.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.