Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Civil y Comercial 2
Libro: 42- / Registro: 390
Autos: “G., A. E. c/ I., H. N. S/ FILIACION”
Expte.: -88676-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veinte días del mes de diciembre de dos mil trece, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “G., A. E. c/ I., H. N. S/ FILIACION” (expte. nro. -88676-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 266, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son procedentes las apelaciones de fs. 218 y 219 contra la sentencia de fs. 213/217 vta.?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- L. nació el 23/5/2001 (fs. 61/vta.).
El análisis extrajudicial de ADN se realizó el 27/8/2007 (fs. 4/6; ver original en sobre no foliado, agregado entre las fs. 197 y 198).
Puede creerse que ese análisis fue puesto en conocimiento de I., en algún momento -sin saberse con precisión cuándo- antes del 11/9/2007 dado que, a la luz de la constancia de f. 3 (ver su original en el sobre indicado en el párrafo anterior), en esta fecha fue notificada G., y al ser notificada se le hizo saber que I., había sido ya notificado. ¿Por qué puede creérselo así? Porque ninguna de esas circunstancias fue negada o desconocida expresa, puntual y concretamente por Issa al contestar la demanda (ver su catálogo negaciones y desconocimientos a fs. 33/vta. ap. IV y su versión de los hechos a fs. 33 vta./35 ap. V; art. 354.1 cód. proc.).
En base a la misma argumentación sostenida en el párrafo anterior, también puede creerse que, al ponerse en conocimiento de I., el análisis de ADN, la Asesoría de Incapaces le dio un plazo de 10 días para reconocer extrajudicialmente a L. y remitirle la constancia respectiva, so pena de quedar habilitada la vía judicial (fs. y arts. cits. en párrafo anterior).
La demanda fue planteada el 4/10/2007 (f. 18) y recién fue notificada al demandado I., el 17/12/2007 (fs. 49/50).
Entre esas dos fechas, el 8/10/2007, el demandado reconoció extrajudicialmente a L. como su hijo (fs. 131/132) y anotició a G., mediante carta documento recibida el 9/11/2007 (ver fs. 28 y 29); G., no negó la recepción de esa carta documento, de la que no pudo no tener conocimiento toda vez que, para solicitar -y obtener- la apertura de la causa a prueba a través de su abogado, manifestó estar al tanto del estado de autos (ver fs. 54.III y 65) que, desde luego, incluía el traslado corrido a f. 41 1ª parte, cuya redacción contenía la exhortación a tomar conocimiento personal de él (arts. 914 y 918 cód. civ.; arts. 34.5.d, 163.5 párrafo 2° y 384 cód. proc.).
Y bien, si I., supo antes del 11/9/2007 del resultado de la prueba extrajudicial biológica y del emplazamiento de 10 días para reconocer a su hijo y enviar la constancia del reconocimiento, en la alternativa más favorable para él supongamos que lo supo el 10/9/2007. Entre esta última fecha y el día en que reconoció a su hijo (8/10/2007) hubo s.e. u o. 19 días hábiles, y, entre aquella fecha y el día en que G., recibió la carta documento enviada por I., que la informaba del reconocimiento (9/11/2007), desde luego llegaron a transcurrir bastantes más días hábiles.
Quiere decirse que I., dio motivo al planteamiento de la demanda, pues al día en que ésta fue introducida (el 4/10/2007), habían pasado 17 hábiles desde haber tomado conocimiento del resultado del análisis biológico y del referido emplazamiento de 10 días, sin que I., hasta ese entonces hubiera atinado a reconocer a su hijo y a comunicarlo a G., cosa que hizo después (repito, el reconocimiento el 8/10/2007, y la comunicación del reconocimiento el 9/11/2007).
De manera que la demanda no fue planteada intempestivamente, sino después de transcurrido el plazo de 10 días que se le dio a I., para reconocer extrajudicialmente a su hijo, así que, al tiempo de su planteamiento, la cuestión atinente a la filiación no era para nada abstracta ya que nada permitía creer sin duda alguna que I., iba a hacer alguna vez lo que no había hecho dentro del emplazamiento que se la había cursado en algún momento anterior al 11/9/2007. Es cierto que I., procuró explicar su tardanza a partir de contratiempos al querer concretar el reconocimiento (ver f. 34 vta. párrafo 2°), pero no probó ninguna de las circunstancias explicadas (arts. 354.2 y 375 cód. proc.) y, aunque las hubiera comprobado, de todas formas se le podría enrostrar que hubiera podido sortear esos contratiempos dentro del ya referido plazo de 10 días si hubiera acometido con mayor diligencia la realización de los trámites pertinentes (art. 384 cód. proc.).
No obstante, es cierto que, cuando se le notificó a I., el traslado de la demanda (el 17/12/2007), ya si la cuestión atinente a la filiación se había tornado abstracta -no así lo concerniente a las acumuladas pretensiones indemnizatorias, art. 87 cód. proc.-, por haber operado antes el reconocimiento extrajudicial (el 8/10/2007) y la comunicación del reconocimiento extrajudicial (el 9/11/2007), pero no lo es menos que a esa altura la parte actora, con su demanda del 4/10/2007, ya había devengado de modo no superfluo sus costas más relevantes de la primera etapa del proceso ordinario (art. 28.a.1 d-ley 8904/77; art. 77 cód. proc.).
Esas costas, las de la pretensión de filiación y por la articulación de la demanda, deben ser soportadas por el demandado, porque con su tardanza para reconocer extrajudicialmente a su hijo dio motivo a esa articulación (arg. art. 70.1 in fine cód. proc.). De hecho, en las dos etapas posteriores, no hubo devengamiento de costas específicamente relativas a la pretensión de filiación en primera instancia, pues la causa continuó prácticamente al solo fin de elucidar los reclamos indemnizatorios, cuya plena virtualidad justificó -dicho sea de paso- la notificación del traslado de demanda echando por tierra la petición de f. 32 vta. ap. III (arts. 34.4 y 45 cód. proc.).
En conclusión, es dable estimar el primer agravio de la parte actora (ver fs. 235/236 vta.) y desestimar el vertido por el accionado a f. 240 vta.4..
2- En la sentencia de primera instancia se sostiene que el demandado supo del embarazo de G., y del nacimiento de su hijo L. (ver f. 215, ap. 2.2.).
Al expresar sus agravios I., no logra una crítica razonada de esa conclusión (arts. 260 y 261 cód. proc.), ya que sostiene que si no lo reconoció desde su nacimiento no fue por falta de voluntad sino por sus dudas, que lo mantuvieron preocupado, acerca de si era o no era el padre (ver f. 239 vta. in fine, f. 240 6ª linea y 240 vta. párrafo 2°).
Sólo se puede no reconocer un hijo de buena fe cuando se cree sin duda alguna que no se es el padre: no reconocer dudando no es proceder ciento por ciento de buena fe.
Precisamente, como ha quedado dicho, admite I., sus dudas y su preocupación desde el nacimiento del niño (23/5/2001) y hasta el análisis extrajudicial de ADN (27/8/2007), las que debieron llevarlo a una actitud más diligente en orden al esclarecimiento de la filiación paterna de L., claro que esa era una actitud difícil de llevar a cabo debido a que era un hombre casado y con hijos (ver f. 34 anteúltimo párrafo in fine; declaración de B. R., -resp. a preg. 3, f. 163-; arts. 421 y 456 cód. proc.), y acaso sea esa dificultad la que le impidió ser más diligente para despejar sus dudas y preocupación sobre su posible paternidad de L. y para concretar su voluntad de reconocerlo en caso de efectivamente resultar ser su hijo (art. 901 cód. civ.; art. 384 cód. proc.).
No necesitaba I., recibir ningún requerimiento de G., ni contar con la exigencia, la facilidad o las ganas de la madre del menor para cumplir el deber de llevar a efecto el reconocimiento de su hijo luego de procurar un pronto y expeditivo esclarecimiento de sus dudas.
Es que los padres no pueden eludir el deber legal de emplazar a sus hijos en el estado de familia que les corresponde y, si incumplen ex profeso tal deber, incluso so pretexto de dudas que no se toman el trabajo de remover, han de seguirse las consecuencias propias que el orden jurídico vigente determina (art. 19 Const. Nac.; arts. 246, 247, 249, 254 y 910 cód. civ.).
El derecho a la identidad del hijo (art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño; art. 12 inc. 2 Const.Pcia.Bs.As.) tiene como contrapartida el deber de los progenitores de reconocer su descendencia. Si no se aceptara la existencia de ese deber, carecería de sentido la posibilidad de ejercer la acción de reclamación prevista en el art. 254 del Código Civil o no recibiría explicación la penalización al padre no reconociente quien es pasible de la causal de indignidad sucesoria (cfme. art. 3296 bis cód. civ.).
El padre, al haber soslayado durante más de 6 años la realización de las diligencias necesarias para finalmente llegar hasta el reconocimiento de su hijo, incurrió en un no obrar voluntario producido con discernimiento, intención y libertad, y, de ese modo, I., no impidió el resultado consistente en la falta de emplazamiento de su hijo en el estado de familia que le correspondía, lo cual equivalió a la producción activa del mismo, toda vez que el acto que lo habría evitado (el reconocimiento) era jurídicamente exigible (doct. arts. 910, 1073 y 1074 cód. civ.).
Bajo las circunstancias del caso, al no reconocer a su hijo incurrió I., en ilícito civil de comisión por omisión, que es aquél que se perpetra al no hacer lo que el ordenamiento jurídico manda hacer, en quebrantamiento -así- de un deber nacido de un contrato o -como en el caso- de otra obligación jurídica (arg. arts. 910, 1073 y 1074 cód. civ. y arts. 254 y 3296 bis cód. civ.).
Al eludir deliberadamente realizar lo necesario para cumplir con el deber de reconocer a su hijo, el demandado conculcó cuanto menos el principio consagrado por el artículo 1109 del Código Civil, causando un daño a quien tiene el derecho a obtener el cumplimiento de ese deber, originando así la obligación de indemnizar el menoscabo ocasionado por un acto antijurídico -la indebida omisión de actuar-.
3- En las condiciones señaladas en 2- y no habiéndose objetado en sí mismo el aducido padecimiento moral del menor (ver, en síntesis, f. 248 vta. párrafo 3°; arts. 34.4, 260, 261, 266 in fine y 272 cód. proc.), juzgo que se sostiene el otorgamiento de la indemnización por ese menoscabo (art. 1078 cód. civ.), lo que determina el rechazo del restante agravio planteado por el demandado en su escrito de fs. 247/249.
4- Con relación al quantum del daño moral, se trata de asunto librado a la personal apreciación y decisión de los magistrados (art. 165 cód. proc.), a cuyo fin reparo en que la crítica de la parte actora es inidónea por no ser concreta ni razonada, desde que se limita nada más que a disconformarse con los $ 11.000 fijados en la sentencia apelada, en definitiva sólo tildándolos de escasos según el tiempo transcurrido sin reconocimiento desde el embarazo (arts. 34.4, 260, 261 y 266 cód. proc.).
5- He de proponer hacer lugar al pretendido resarcimiento por daño material en concepto de pérdida de la chance de haber transitado L., su vida desde el nacimiento en mejores condiciones (v. f. 13 vta. anteúltimo párrafo).
Sea que la madre del niño hubiera trabajado o trabaje como obrera de la construcción (f. 14 vta. párrafo 2°), prestando servicios en un cabaret (fs. 34 y 237 vta. último párrafo) o como personal de casas particulares (f. 238 párrafo 2°), no hay ninguna evidencia que permita creer que su nivel de vida sea mayor o tan siquiera igual que el de I., que es funcionario policial, con rango relativamente elevado (v.gr. oficial inspector al tiempo de nacer L, ver fs. 104 bis/105).
Por manera que no es incongruente razonar que, de haber emplazado I., a su hijo oportunamente en su estado de tal y contribuido a su manutención como debía, hubiera el actor tenido mejores chances de transcurrir su vida en mejores condiciones hasta hoy (arg. arts. 267, 1067 y 1068 Cód. Civil).
No habiéndose demostrado ni siquiera relativa equivalencia entre las posibilidades asistenciales del padre y de la madre, doy por cierto que ha sufrido L. un daño cierto y no meramente conjetural que consiste en la pérdida de la posibilidad de haber tenido una vida con menores restricciones (cfrme. esta Cámara: sent. del 10-03-05, “A., N.S. c/ C., R. y otro s/ Impugnación de paternidad”, L.34 R.38; sent. del 29/6/2011, “D., M. S. C/ M., O. W. s/ FILIACION (526)”, L.40 R.18).
Ahora ¿cómo indemnizar el perjuicio sufrido?.
Parece sensato echar mano a una aproximada valoración de los alimentos, en el sentido amplio que tal concepto encarna el artículo 267 del Código Civil (alimentación, salud, esparcimiento, educación, etc.) que necesitó y no percibió L. en su totalidad en el tiempo corrido entre que debió el accionado emplazarlo en su estado de hijo y esta sentencia. Aunque, aclaro, será éste sólo un parámetro, a falta de otros aportados por el interesado, para establecer el perjuicio sufrido en concepto de pérdida de chance, que es lo requerido en demanda, y no la indemnización que pudiera haber generado el no pago de los alimentos debidos, lo que expresa y especialmente no fue objeto de pedimento (f. 237 vta. párrafo 3°; cfme. “D., M. S. C/ M., O. W. s/ FILIACION (526)”, cit.).
Y digo, además, dos cosas: expresé antes que se valorara a los fines del cálculo lo que no percibió en su totalidad, aunque una parte de los alimentos fue, como es de toda obviedad, cubierto por su madre; y la valoración será aproximada en tanto se trata, como se ha visto, de la chance perdida lo que impide una certidumbre y una exactitud extrañas al concepto mismo de chance de cuya reparación se trata aquí.
Si se parte de la base que dicha cuota alimentaria necesaria para la subsistencia de L, por encima de las posibilidades económicas de su madre, no debiera haber sido menor al importe que fuera acordado y homologado en autos ($ 400, ver fs. 39, 42 y 64), la indemnización por este menoscabo debe ascender a la cantidad dineraria resultante de multiplicar $ 400 por el número de meses corrientes desde el nacimiento del menor y hasta el momento en que I., comenzó a pagar alimentos, lo que deberá ser calculado en primera instancia y cuya magnitud podría eventualmente exceder los $ 25.200 reclamados en demanda atenta la utilización de la fórmula “lo que en más o en menos resulte de la prueba” (ver f. 12 vta.; arts. 34.4 y 165 cód. proc.; arg. arts. 1067, 1068 y 1083 cód. civ.).
6- Aunque la cuestión de los intereses hubiera podido ser materia de aclaratoria, de todos modos resulta fundada la apelación en tanto orientada a su acogimiento en aras de un resarcimiento integral (f. 8 vta. párrafo 1°; art. 34.4 cód. proc.; art. 1083 cód. civ.).
Los intereses se contabilizarán desde vencido el plazo conferido extrajudicialmente a I., para reconocer a su hijo luego del análisis de ADN (ver considerando 1-; ver f. 237.III párrafo 2°) y hasta el efectivo pago, según tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días (SCBA, C 112393, sent. del 2-5-2013, “Allamano de Rivada, Marta y otros c/ Tapia de Carrera, Alcira y otros s/ Daños y perjuicios”, MAG. VOTANTES: Kogan-Soria-Negri-Genoud; cit. en JUBA online).
Desde luego, los intereses habrán de contabilizarse sobre las indemnizaciones por daño moral y por daño material (art. 34. 4 cód. proc.).
7- En resumen corresponde:
7.1.desestimar el recurso de apelación del demandado, con costas a su cargo en tanto infructuoso (art. 68 cód. proc.);
7.2. desestimar el recurso de apelación del demandante en tanto referido al incremento del rubro daño moral, con costas en cámara a su cargo (arts. 68 y 87 cód. proc.);
7.3. estimar el recurso de apelación del demandante, con costas en segunda instancia a cargo del demandado, en relación con todo lo demás que fue motivo de agravios y por ende:
a- imponer las costas de la pretensión de filiación en primera instancia al demandado, aunque agotándose ellas sólo en la primera etapa del proceso, según lo expuesto en el considerando 1- ;
b- hacer lugar a la pretensión por daño material, conforme se lo desarrolla en el considerando 5-, además con costas a su respecto en primera instancia (art. 274 cód. proc.);
c- agregar intereses, según se lo expone en el considerando 6-.
7.4. diferir aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d-ley 8904/77).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde:
Desestimar el recurso de apelación del demandado, con costas a su cargo en tanto infructuoso;
Desestimar el recurso de apelación del demandante en tanto referido al incremento del rubro daño moral, con costas en cámara a su cargo;
Estimar el recurso de apelación del demandante, con costas en segunda instancia a cargo del demandado, en relación con todo lo demás que fue motivo de agravios y por ende:
a- Imponer las costas de la pretensión de filiación en primera instancia al demandado, aunque agotándose ellas sólo en la primera etapa del proceso, según lo expuesto en el considerando 1- ;
b- Hacer lugar a la pretensión por daño material, conforme se lo desarrolla en el considerando 5-, además con costas a su respecto en primera instancia;
c- Agregar intereses, según se lo expone en el considerando 6-.
Diferir aquí la resolución sobre honorarios.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar el recurso de apelación del demandado, con costas a su cargo en tanto infructuoso;
Desestimar el recurso de apelación del demandante en tanto referido al incremento del rubro daño moral, con costas en cámara a su cargo;
Estimar el recurso de apelación del demandante, con costas en segunda instancia a cargo del demandado, en relación con todo lo demás que fue motivo de agravios y por ende:
a- Imponer las costas de la pretensión de filiación en primera instancia al demandado, aunque agotándose ellas sólo en la primera etapa del proceso, según lo expuesto en el considerando 1- ;
b- Hacer lugar a la pretensión por daño material, conforme se lo desarrolla en el considerando 5-, además con costas a su respecto en primera instancia;
c- Agregar intereses, según se lo expone en el considerando 6-.
Diferir aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.