Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial n°2
Libro: 50- / Registro: 37
Autos: “ALVAREZ HUGO FABIAN Y OTRO/A C/ MASSAN WALTER ABEL S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”
Expte.: -92272-
Notificaciones:
Abog. Alma Poveda
27138506725@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
Abog. Jorge Eduardo Dispuro
20162864921@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
Abog. María Agustina López
ALOPEZ@MPBA.GOV.AR
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En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “ALVAREZ HUGO FABIAN Y OTRO/A C/ MASSAN WALTER ABEL S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” (expte. nro. -92272-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 9/4/2021, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación deducida por Liderar Compañía General de Seguros S.A. el 25/11/2020, contra la sentencia de la misma fecha?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1.1. La sentencia de la instancia de origen hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta y, en consecuencia, condenó a Walter Abel Massan a pagar, en el plazo de diez días: a Wanda Estefanía Álvarez, la suma de PESOS UN MILLON OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UNO ($1.899.261); y a Soledad Estefanía Ojuez y Hugo Fabián Álvarez, la suma total de PESOS CATORCE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO ($14.175).
Dispuso aplicar intereses según lo manifestado en el considerando V e impuso las costas al demandado vencido (art. 68 Cód. Proc.).
Condenó también a Liderar Compañía General de Seguros SA a mantener indemne a su asegurado, en la medida del seguro y conforme lo dispuesto en el considerando VI, difiriendo la regulación de honorarios.
1.2 Apela el demandado y la citada en garantía, aunque sólo expresa agravios ésta última, quedando por ende desierto el recurso del accionado (art. 255, cód. proc.).
2. Recurso de la citada en garantía.
Se agravia la compañía aseguradora de haber tenido el magistrado por acreditados los hechos relatados en demanda con la declaración de dos testigos memoriosos, que recordaron luego de siete años, cómo sucedieron los hechos.
Pero lo cierto es que hasta donde se sabe, tales testimonios no fueron denunciados como falsos (art. 275 del Código Penal).
La apelante pone en duda recién ahora la idoneidad de los testigos sin haber hecho uso, en la instancia de origen, de la posibilidad que le otorgaba el artículo 456 del ritual al respecto; ni dar más razón para descalificar sus dichos más que el siguiente texto: “…más que dudosos son los testimonios de Oscar Aníbal Beltrán y Joana Elisabet Steinecke, quienes manifestaron haber sido testigos presenciales de un hecho, del que ocurrido casi 7 años atrás recordaron con memoria muy precisa y lucidez inusitada, que ese día y a esa hora la menor iba caminando solamente con su madre (ver fs. 206/209)“. En fin, ello no constituye crítica suficiente a los fines de los artículos 260 y 261 del ritual, pues no alcanza con poner en duda los testimonios traídos, sin explicitar y fundar -dando buenas razones- en qué se basa esa duda, cuando los testimonios no se contradicen entre sí, dan razón de sus dichos y no fueron desvirtuados con probanza alguna arrimada al proceso; y por lo demás, no hay hasta donde se sabe, denuncia por falso testimonio (arts. 375, 384 y 456, cód. proc.).
Pero recordaron los testigos mucho más que la circunstancia de caminar la niña con su madre, es que caminara o no con ella, lo que sí expusieron con claridad y coincidencia fue que vieron cómo Massan en una maniobra brusca de retroceso, atropelló a la niña con su automóvil (arts. 384 y 456, cód. proc.).
Y si de situaciones dudosas se trata, más la genera la disímil versión de los hechos expuesta por la aseguradora y asegurado en sus contestaciones (ver respuesta de citación, “REALIDAD DE LOS HECHOS”, de fs. 91/vta. e idéntico acápite del accionado a fs. 104vta./105). Distinta versión que incluso da pie a pensar que si Massan -como no fue puesto en duda al expresar ahora agravios- estaba estacionando al atropellar a la niña, bien pudo -obrando con cuidado y prevención- tomar las precauciones del caso, y en tal contexto lo correcto era, antes de iniciar una maniobra de retroceso, mirar hacia atrás por los espejos retrovisores laterales y, de haberlo hecho, hubiera advertido el cuerpo de la menor caído entre medio de la calzada y la vereda. Ello así, pues no paso por alto que reconoció que lo vio por el espejo retrovisor, luego de atropellarla (ver contestación de demanda, f. 105, 3er. párrafo).
En otras palabras, no le era imposible evitar el accidente ya que la menor sólo tenía su pierna en la acera, pero su cuerpo sobre la vereda como se desprende de la demanda, de las lesiones sufridas por la menor y de la expresión de agravios de la citada en garantía cuando dice “no tuvo ninguna clase de posibilidad de poder advertir la presencia de la pequeña pierna de la niña que se encontraba estirada en la calle, encontrándose la totalidad del cuerpo de la misma sobre el cordón de la vereda”. En otras palabras, si pudo verla luego, como se reconoció a f. 105, 3er. párrafo, no se da ni se explica cómo es que no pudo verla antes obrando con cuidado y prevención (arts. 30.i., 39.b., 47.f. y g., 48.h., ley 24.449; arg. art. 421, proemio, cód. proc.).
Por otra parte, los dichos de Massan al absolver posiciones, que lo favorecen, no pueden ser considerados como prueba idónea para formar convicción a su tesis, pues la absolución sólo puede ser sopesada en la medida que juega en contra de quien la presta, pero no a favor.
Al respecto se ha dicho: “La confesión es el acto jurídico consistente en admitir como cierto expresa o tácitamente dentro o fuera de juicio”, un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales para aquel que formula la declaración (ver López Mesa – Ramiro González Cuell, “Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, Ed. La Ley, 2014, tomo IV, pág. 161; Juba sumario B 152008; arts. 384, 402 y concs., cód. proc.). Es que quien absuelve posiciones no puede fabricarse la prueba que lo exculpe (art. 384, cód. proc.).
Desde otra óptica, agrega la apelante que, la propia víctima describe en la pericia psicológica que los hechos sucedieron mientras estaba jugando con sus primos y un automóvil le pisó el pie izquierdo. Que jugara con sus primos, no alcanza para modificar la responsabilidad en el hecho dañoso, ni la traslada del autor del hecho, a la víctima (arg. art. 384, cód. proc.).
En definitiva, el sentenciante basó su decisión en la inveterada doctrina que reza que: al estar reconocida la colisión entre el vehículo Chevrolet y la niña Wanda Estefanía Álvarez, para poder eximirse total o parcialmente de la responsabilidad objetiva por las consecuencias dañosas ocasionadas por el riesgo del automóvil, el guardián del rodado -Walter Abel Massan- debe poder acreditar causa ajena; es decir, hecho de la víctima, hecho de un tercero o caso fortuito (art. 1113 párr. 2 Cód. Civ.).
Ello así, por ser doctrina legal que cuando el daño es producido por un vehículo automotor en movimiento debe entendérselo como derivado del riesgo de la cosa (SCBA, Ac. 38.840, “Imhoff Dhers”, sent. de 14-VI-1988 y Ac. 42.839, “Elías”, sent. de 17-IV-1990, y más recientemente, C 117750, “Plaquín” sent. del 08-IV-2015; y también CSJN, causa M.520.XXII, “Machicote”, sent. de 28-IV-1992).
Para concluir que de la escasa prueba colectada en estas actuaciones, se desprende que ni el demandado ni la citada en garantía han logrado romper el nexo adecuado de causalidad entre el riesgo del automóvil y las lesiones ocasionadas a la niña.
Como se vio, tras el análisis de los agravios y la ausencia de indicación de prueba idónea que avale la tesis de la citada en garantía, la conclusión a la que arribó el magistrado se mantiene incólume resultando la crítica insuficiente para revertir el razonamiento realizado por el sentenciante (arts. 260 y 261, cód. proc.).
Para concluir pongo de resalto que sostener ahora en los agravios que la menor venía corriendo peligrosamente por el cordón de la vereda y resbala en el mismo instante en que Massan venía desarrollando su maniobra de retroceso, circunstancia que no le permitió advertir la presencia de la pierna de la niña, ocurriendo fatalmente el accidente, no fue la versión dada al contestar demanda la citada en garantía, menos la de Mazzan en su responde, tesis que recién ahora introducida, escapa al poder revisor de la cámara (arts. 266 y 272, cód. proc.).
Siendo así, en este tramo el recurso es desierto.
2. En cuanto a los montos indemnizatorios, se dice al expresar agravios que son a todas luces excesivos o que de la pericia traumatológica practicada a la menor no surge que la niña se encuentre incapacitada para practicar deportes y/o correr; o que la actora no necesita de la asistencia de otra persona; o que los dichos de la demanda no son sinceros o no reflejan la verdad de los hechos acontecidos. Tales afirmaciones aisladas sin correlacionarlas con hechos probados de la causa y sin hacer mella en la pericia traumatológica incuestionada que dictaminó una incapacidad de prácticamente el 7% coincidente según el magistrado en tramo incuestionado de la sentencia, con la misma incapacidad reconocida por la compañía aseguradora, no constituyen crítica idónea para revertir lo decidido. Igual suerte corre el ataca en lo que hace a la pericia psicológica, también incuestionada.
En suma, en momento alguno de la pieza recursiva se hace alusión a que los montos otorgados no guarden relación o sean desproporcionados respecto del grado de incapacidad detectado en la menor por las pericias inatacadas; ni se intenta dar otros guarismos y fundamentos que lleven a demostrar el error del sentenciante en su decisión (arts. 474, 260 y 261, cód. proc.).
De tal suerte el recurso también es insuficiente en este tramo.
3. En mérito de lo decidido, corresponde declarar desierto el recurso de la citada en garantía, con costas a su cargo y diferimiento de la decisión sobre honorarios (arts. 68, 260, 261, cód. proc. y 31 y 51, ley 14967).
TAL MI VOTO
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Con arreglo a la narración de los hechos que asume la apelante, Massan al desplazarse marcha atrás con su vehículo para estacionar, no tuvo chance de observar la presencia de la niña detrás de su automóvil, ya que se encontraba caída por haber tropezado previamente en la vereda (fs. 92, primer párrafo).
Y responsabiliza del daño causado a los padres de Wanda, por mantener una actitud descuidada y desaprensiva (fs. 105). Les reprocha no haber estado atentos al comportamiento de su hija, ya que debieron advertir con el tiempo suficiente para levantarla, que Massan estaba por dar marcha atrás para estacionar su vehículo o cuanto menos, efectuar algún tipo de señal ‘motriz o sonora’ para advertir que la menor estaba donde no debía estar (fs. 92, segundo párrafo).
El relato de la apelante difiere del proporcionado por el conductor (fs. 105 y vta.). Pero éste, si bien apeló, no fundó su recurso (v. escrito del 26 de noviembre de 2020, providencia del 12 de febrero de 2021 y expresión de agravios del abogado Dispuro como apoderado de la aseguradora, del 9 de marzo de 2021). Por manera que no hay agravios de su parte en cuanto su versión del hecho, que por ello queda fuera del cometido revisor de esta alzada (arg. arts. 260, 261 y 272 del Cód. Proc.).
Lo que resta para indagar, entonces, es si medió o no ese comportamiento de los padres, que fue el hecho propuesto por la apelante al juez de la instancia anterior, como eximente de la responsabilidad objetiva que comprende al conductor (fs. 92, último párrafo y vuelta, 128/130vta.; art. 1113, segunda parte, párrafo final, del Código Civil –vigente a la época del accidente– y 272 del Cód. Proc.).
La prueba rendida en autos, de interés para ese tema, son los testimonios de Beltran y de Steinecke, ofrecidos por la parte actora (fs. 32.D). Porque las manifestaciones de Massan al absolver posiciones procuran avalar su propia explicación de lo sucedido, que como se dijo no es materia del recurso tratado, en la cual no aparecen en escena los padres (v. audiencia del 18 de octubre de 2017). Descontado que es propiedad de la prueba confesional, que las respuestas que se formulen sean favorable a su adversario y nunca a su favor (arts. 384, 402, 407, 408, 409, 415 y 421 del Cód. Proc.). Mientras que las manifestaciones hechas por el propio demandado al expedirse en cada posición, por principio, no constituyen elemento de convicción en su propio beneficio. Desde que es contrario a las reglas que informan la teoría general de la prueba, computar como tal, las propias afirmaciones favorables a la parte que las emite.
Concerniente a Beltran dice que el accidente ocurrió en oportunidad en que Soledad Estefanía Ojuez circulaba caminando junto a su hija Wanda Älvarez, por la vereda de la calle Levalle y al resbalar la menor desde el cordón de la acera, fue embestida por el vehículo de Massan ante una maniobra brusca que el mismo hizo para estacionar marcha atrás, agregando que no tiene buena visión por padecer de diabetes (fs. 206/vta., cuarta pregunta; arg. art. 384 y 456 del Cód. Proc.). Iba a velocidad normal, pero la maniobra para estacionar al dar marcha atrás fue brusca (fs. 206/vta, respuesta octava y décima tercera).
No aparece en ningún pasaje de su declaración que la madre de Wanda haya podido ver con antelación que su hija se había caído sobre el cordón, o que Massan había detenido el vehículo e iniciado ya el retroceso para estacionar, sin que hubiera podido impedir que su hija se resbalara y cayera sobre el cordón. O que no advirtió al conductor sobre lo sucedido. Es en todo caso, son ideas de quien apela. Al igual que la conclusión de que Ojuez no estaba en el lugar del hecho acompañando a su hija o si estaba no se encontraba pendiente de ella (arg. arts. 394 y 456 del Cód. Proc.).
Tampoco se encuentran en algún tramo de la declaración de Steinecke, que describe de modo similar el hecho, adicionando la ‘gran velocidad’ de circulación que atribuye a Massan (fs. 208/209).
De todas maneras, dado que para el apelante tales declaraciones no son ciertas, debe advertirse que, como no son favorables al conductor del automóvil, descartarlas no aliviana la responsabilidad objetiva de Massan (arg. art. 1113, segunda parte, in fine, del Código Civil). Es que si dejando de lado esos testimonios, los elementos de juicio no alcanzan para permitir una reconstrucción histórica del accidente que devele con un elevado grado de convicción, la causa cierta de su acaecer, ante el régimen de responsabilidad civil fundado en un factor objetivo de imputación, firme el hecho del accidente (v. posición 5 y su respuesta; fs. 176 y 178), la incertidumbre, duda o ignorancia sobre la causa del daño no deriva en una eximente ni en una imputación de corresponsabilidad entre los protagonistas. Sino por el contrario, en la pervivencia de la objetiva atribución que la norma deja caer sobre el propietario y el guardián de la cosa riesgosa, ante la insatisfacción de la carga que les impone de probar, cual imperativo de su propio interés, en forma certera y rotunda, el hecho de la víctima o de terceros, de haber sido alegados como eximentes de responsabilidad (arg. art. 1113, segunda parte, párrafo final, del Código Civil; esta alzada, causa 88.542, sent. del 23/8/2013, ‘Elizagoyen, Ruben Alejandro c/ Sosa, Norma Haydee y otra s/ daños y perj. uso de autom.-sin lesiones-sin resp. Estado’, L. 42, Reg. 63).
Toda vez que las probanzas eximitorias deben ser ‘fehacientes e indudables’, de modo que –vale repetirlo- aunque no pueda considerarse develado con elementos de ese calibre que el accidente ocurriera como lo presento la recurrente, la ausencia o insuficiencia de la prueba producida no puede perjudicar la situación de la parte actora. Porque el artículo 1113 del Código Civil, con finalidad social típica, ha creado factores de atribución que deben cesar sólo en regladas hipótesis excepcionales (Galdós, Jorge M. “Derecho de daños en la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires”, pág. 308 y fallos allí citados).
Sostiene la apelante que era imposible que Massan, actuando de manera prudente en el manejo, haya podido ver la pequeña pierna extendida de la niña en la parte trasera del vehículo.
Pero la excusa es inadmisible. Pues la circulación en retroceso debe realizarse, en su caso, con todas las seguridades de no interferir en el paso de nadie. Y cuando no se tiene el ángulo de visibilidad suficiente, sea por las características del vehículo, por la posición del conductor que le impide tener una vista panorámica de lo que sucede atrás de su rodado o por la calidad de lo que permiten ver los espejos retrovisores, lograrlo está a su cargo y no puede desentenderse de lo que quede fuera de su mirada en esa forma de transitar. Desde que lo opuesto implicaría admitir que se puede circular ‘a ciegas’, aún por breve trecho, asumiendo que si hay un obstáculo, no se podrá evitar atropellarlo, lo cual entraña una concepción irrazonable (v. causa 13061, sent. del 19/12/2000, ‘Beascochea, Pablo c/ Linares, Roberto Oscar s/ daños y perjuicios’, L. 29 Reg. 300).
Tanto mayor debería haber sido la precaución, de haberse desarrollado en la vereda juego de niños (v. pericia psicológica de Wanda, del 5 de agosto de 2019).
En fin, que no haya mediado denuncia penal, no adelanta una premisa de la cual concluir que fue porque el accidente se produjo por el hecho de la niña. Hay en esa construcción un salto lógico, propio de un razonamiento inválido (arg. art. 163 inc. 5 segundo párrafo, del Cód. Proc.).
Respecto de los daños, el apelante pone el acento en la pericia traumatológica, en cuanto de ella no surge que la niña se encuentre incapacitada para practicar deportes y/o correr, circunstancia que no torna sincero lo que los padres dijeron a la perito psicóloga acerca de que la niña no podía caminar varias cuadras porque que la pierna fracturada le había quedado débil. Pero no se percibe la incongruencia de lo expuesto, con alguna de las indemnizaciones en particular. En todo caso, falta precisión a la crítica.
En menester subrayar que la pericia médica consignó una incapacidad del 6.99 % (fs. 216/219) dictaminó que por las fracturas de tibia y peroné ocasionadas a raíz del siniestro, a Wanda Estefanía Álvarez le quedó una incapacidad física del 6,99%, que es física, funcional y sensorial. La cual combinada con la incapacidad psíquica del 25%, llevó al juez a componer una incapacidad psicofísica del 30,25, según la metodología empleada que no es motivo de un agravio concreto (v. pericia del 5/8/2019; arg. art. 260 y 261 del Cód. Proc.).
A partir de tal grado de incapacidad, aplicando una fórmula polinómica, integrada por diferentes términos, llegó a componer una indemnización de $ $306.621,59. Sin que la aseguradora haya podido discernir claramente en aquel tramo de su recurso, cómo es que la situación aducida se podría traducir en un cambio respecto de la reparación otorgada en este rubro.(arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
VOTO POR LA NEGATIVA.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Adhiero al voto del juez Lettieri; y, sólo en el área del quantum debeatur, me pliego también a los fundamentos vertidos por la jueza Scelzo, en la medida de su compatibilidad con aquél voto (art. 266 cód. proc.; el 1/6/2021, puesto a votar el 28/5/2021; art. 15 Const.Bs.As.; art. 58 Código Iberoamericano de Ética Judicial; arg. art. 1 AC 4003).
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Con arreglo al resultado obtenido al tratarse la cuestión precedente, habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto, con costas a la apelante vencida (arg. art. 68 del Cód. Proc.).
Se difiere la regulación de honorarios (art. 51 segundo párrafo, de la ley 14.967).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, la Cámara RESUELVE:
Desestimar el recurso de apelación interpuesto, con costas a la apelante vencida y diferimiento de la resolución sobre honorarios ahora.
Regístrese. Notifíquese por secretaría mediante el depósito de una copia digital de la sentencia en los domicilios electrónicos constituidos por los/as letrados/as intervinientes, insertos en la parte superior (art. 11 anexo único AC 3845) Hecho, radíquese electrónicamente y devuélvase el expediente en soporte papel al Juzgado Civil y Comercial n°2, a través de personal judicial (art. 5.d.6.e.3.ii anexo de RC 655/20).
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 01/06/2021 12:21:17 – SCELZO Silvia Ethel – JUEZ
Funcionario Firmante: 01/06/2021 12:46:25 – LETTIERI Carlos Alberto – JUEZ
Funcionario Firmante: 01/06/2021 12:46:33 – SOSA Toribio Enrique – JUEZ
Funcionario Firmante: 01/06/2021 13:00:50 – GARCIA Juan Manuel – SECRETARIO DE CÁMARA
Domicilio Electrónico:
Domicilio Electrónico: 20162864921@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
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