Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Salliqueló
Libro: 49- / Registro: 452
Autos: “ASTENGO, PATRICIA ELISABET Y OTRA C/ ARRECHE, MARISA EVA S/ INCIDENTE DE INCLUSIÓN DE BIENES HEREDITARIOS”
Expte.: -91040-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintiún días del mes de diciembre de dos mil dieciocho, celebran Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “ASTENGO, PATRICIA ELISABET Y OTRA C/ ARRECHE, MARISA EVA S/ INCIDENTE DE INCLUSIÓN DE BIENES HEREDITARIOS” (expte. nro. -91040-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 06/12/2018, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación de f. 82 contra la sentencia electrónica del 6/7/2018?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Se trata del inmueble catastrado como Circunscripción III, Sección B, Chacra 4, Manzana 4-a, Parcela 12, ubicado sobre calle Pellegrini n° 780 de Salliqueló.
Se sabe que la edificación fue concretada con un préstamo público otorgado el 5/12/1986 al matrimonio conformado por R. y M. (ver “S., R. L. s/ Homologación de convenio disolución de sociedad conyugal”, f. 93). También que, luego del divorcio, ambos ex cónyuges el 12/8/1996 acordaron adjudicarse recíprocamente la mitad indivisa, con el compromiso de que el inmueble no se vendería ni se dividiría hasta la mayoría de edad de los hijos menores (ver “S., R. L.s/ Homologación de convenio disolución de sociedad conyugal”: cláusulas 3ª y 6ª a fs. 4/5; fs. 16.II y 17.b). Ese convenio fue homologado judicialmente el 2/5/2001 (ver “S., R. L. s/ Homologación de convenio disolución de sociedad conyugal”, fs. 114/115).
Así las cosas, el 50% indiviso sobre el inmueble quedó desde entonces incorporado al patrimonio de R. L.S. (art. 17 Const.Nac.), de modo que, cuando falleció el 2/8/2004, ese bien no podía no conformar el acervo hereditario (arts. 3283, 3279 y concs. CC).
Su ex esposa M.E.A. no lo podía ignorar y, antes bien, el 30/12/2011 lo admitió expresamente en el proceso sucesorio, acordando en esa ocasión todos los interesados una prioridad de compra de ese 50% en favor de los co-herederos S.y J. S. (ver “S., R. L. s/ Sucesión ab intestato”, fs. 96/vta.). Eso así pese a que M.E.A. había conseguido escriturar el 100% a su favor el 4/11/2008 según informe de dominio de f. 95.
Pero A.cambió luego de abogado y, aduciendo un mal asesoriamiento del anterior letrado que la habría inducido a error, pasó a considerar que ese 50% no integraba el haber sucesorio, en razón de haber sido el 100% escriturado a su favor el 4/11/2008 (ver “S., R. L. s/ Sucesión ab intestato”, fs. 120 y 130).
Ni en la foja 130 del proceso sucesorio (cuando viró su postura asumida allí a fs. 96/vta.), ni aquí al contestar el traslado del incidente, A. adujo la existencia de algún acto administrativo específico y concreto que hubiera dispuesto escriturar el 100% del inmueble a su favor, fulminando o echando por tierra por la razón que fuera, contra viento y marea, el 50% indiviso desde antes correspondiente al ya fallecido S. (art. 34.4 y 180 cód. proc.). Por supuesto, menos que menos probó la existencia de algún acto administrativo tal, como así tampoco ha argüido fundadamente que ese no alegado ni probado acto administrativo hubiera podido ostentar la potencia jurídica necesaria como para colocarlo por encima del convenio de división homologado en 2001, hasta al punto de “forzar” a A. a escriturar a su favor el 100% pero en contra de su voluntad explicitada en el convenio de división homologado en 2001; de hecho, ni siquiera ofreció prueba alguna sobre esos extremos (fs. 43/44 vta.; arts. 260, 261 y 375 cód. proc.).
Infundado el cambio de criterio de la incidentada, terminó configurando, hasta donde se puede ver, un comportamiento intercadente inadmisible (arg. art. 1198 párrafo 1° y concs. CC; art. 34.5.d cód. proc.).
Por eso, en cuanto a su mérito, es fundada la pretensión actora, tendiente a que se condene a la accionada a realizar los actos necesarios a fin de incluir de alguna manera (v.gr. ver f. 96 vta. de la sucesión) en el acervo sucesorio de S. el 50% indiviso sobre el inmueble descrito más arriba (arts. 3283, 3450 y concs. CC).
2- Visto el análisis anterior, corresponde dilucidar si cabe abordar una cuestión planteada por la incidentada, respondida por la incidentista y que fue omitida por el juzgado: la prescripción de la acción (fs. 43.II y 52.II).
Por lo pronto, la cuestión de prescripción no fue decidida de manera expresa, pero tampoco fue desplazada de la manera debida; el juzgado simplemente la omitió -o bien, en todo caso, la desplazó indebidamente, dado que la cuestión de la prescripción es lógicamente previa respecto de la cuestión de mérito-.
Y bien, tengamos en cuenta que “no decidir cuando se debe decidir” equivale a decidir tácita e infundadamente que no (de modo inválido, arg. arts. 34.4 y 161 incs. 1 y 2 cód. proc.). Una “no decisión”, cuando en cambio se debe decidir, equivale a una tácita “decisión por no” (v.gr., si el demandante pide x y el juzgado, debiendo decidir, no decide ni que si ni que no sobre x, lo cierto y concreto es que, por vía de no decidir nada, no le da x, lo que equivale a decidir que no x).
Por ende, soslayar el tratamiento de la prescripción, y sin más tratar el mérito de la pretensión, equivale a desestimar –tácita e infundadamente, pero desestimar– la prescripción. Tratar directamente el mérito de la pretensión, sin tratar antes la prescripción, significa no hacer lugar –tácita e infundadamente, pero al fin no hacer lugar– a la prescripción, única manera de entender el itinerario lógico del decisorio; el juzgado solo pudo llegar a colocarse en situación de resolver sobre una cuestión lógicamente posterior como la de mérito, habiendo rechazado –de manera expresa o tácita, válida o inválida– una cuestión lógicamente anterior como la de prescripción.
Ahora bien. Aunque la incidentada “perdió” –del modo irregular recién indicado- en la cuestión de prescripción, ganó en la cuestión de fondo. ¿Quién tuvo gravamen actual? Solo el incidentista, dado que su “victoria” en la cuestión de prescripción lo único que hizo fue estirar algo la duración de su agonía, pues solo le permitió avanzar un poco hasta llegar a la cuestión de mérito en la que sucumbió. A su vez, el gravamen de la incidentada por su “derrota” en la cuestión de prescripción quedó “de momento” eclipsado por su éxito en la cuestión de mérito. ¿Por qué “de momento”? Porque habiendo apelado la incidentista en torno a la desestimación de su pretensión en cuanto al mérito, y expidiéndose la cámara a su favor sobre ese particular, entonces el gravamen de la incidentada por el “rechazo” de la prescripción dejó de ser eclipsado por su provisorio inicial éxito en la cuestión de fondo y pasó al primer plano, para tener una actualidad -ahora- que antes no tenía.
Según el panorama diseñado por la sentencia apelada, la única apelante admisible era la incidentista, única con gravamen actual al momento de esa sentencia; si la incidentada hubiera apelado, su apelación habría sido inadmisible por falta de gravamen actual al tiempo de la sentencia apelada, pero, ¿qué hacer con la incidentada cuyo gravamen antes aparecía momentáneamente eclipsado, pero que, en función del análisis contenido en el considerando 1-, ahora se ha reavivado?
Pues bien, según el efecto traslativo de la apelación de la única apelante admisible –la incidentista–, ganando ésta en segunda instancia, la cámara debe revisar la cuestión relativa a la prescripción respecto de la cual el incidentado no pudo apelar –para más, remito a mi “Efecto traslativo de la apelación (el tratamiento de cuestiones más allá de los agravios)”, en El Derecho del 16/11/2016—. Pero, según el criterio normativo o jurisprudencial imperante, esa revisión de la prescripción debería ser efectuada de maneras diferentes
a) De oficio por la cámara; asi funciona hoy jurisprudencialmente en el ámbito bonaerense, denominándose allí a ese mecanismo “apelación adhesiva” (para más, remito a mi “Recursos: cuestiones y argumentos”, en “Nuevas herramientas procesales - III. Recursos ordinarios”, Jorge PEYRANO –director- y Amalia FERNÁNDEZ BALBIS –coordinadora-Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 2015, pág. 59 y sgtes.);.
b) Solo si el incidentado apelado lo hubiera pedido al contestar los agravios de la incidentista apelante, pero si no lo hubiera pedido la cámara no podría entrar a analizar la cuestión de prescripción y asi el resultado adverso sobre esa cuestión quedaría firme; asi lo preveía el art. 216 de la ley 50 (derogada por el art. 820, ley 17.454)25, y hoy lo hacen, por ejemplo, el art. 139 del CP Mendoza, el art. 223 del CP Jujuy, el art. 372 del CP Córdoba y el art. 275, inc. 2º, del CP Tierra del Fuego; también, de manera muy minuciosa, el CP La Pampa en sus arts. 244 y 245, denominándose “replanteo de cuestiones” al mecanismo según el cual la parte que por su condición de vencedora en el pleito se vio impedida de apelar (en el ejemplo, la parte demandada ganó al ser desestimada la pretensión) puede “replantear” ante la cámara de apelación las cuestiones promovidas en primera instancia respecto de las cuales las conclusiones del juzgado le fueron adversas.
En lo personal, me pliego a la segunda tesitura, que se acompasa mejor con el principio dispositivo y hace que la cámara no violente lo reglado en los arts. 266 y 273 CPCC. Allí situado, no debería destramarse la prescripción, porque la incidentada apelada no lo pidió en la contestación de los agravios (ver fs. 88/vta.; art. 34.4 cód. proc.).
Pero, para mayor satisfacción de la incidentista apelada, voy a analizar la cuestión de prescripción, como lo aconseja la postura jurisprudencial dominante en el foro bonaerense.
Veamos entonces.
Para A., la acción ejercida por la incidentista se halla regida por el plazo de prescripción genérico del art. 2560 CCyC (f. 43 vta.).
Vamos a suponer entonces, ubicados en la insuperablemente mejor hipótesis posible para Arreche, que el plazo de prescripción hubiera comenzado a correr desde el mismo momento en que ella consiguió escriturar el inmueble en un 100% a su favor, o sea, desde el 4/11/2008.
Y tengamos en cuenta que la presente acción fue instaurada el 17/4/2017 (f. 11 vta.).
¿Transcurrió entre ambas fechas el plazo de prescripción?
No, si se aplica la norma jurídica correcta, que es el art. 2537 CCyC.
Cuando arrancó el plazo de prescripción genérico, antes del CCyC, era de 10 años (art. 4023 CC), y, contado desde el 4/11/2008, evidentemente no estaba cumplido al 17/4/2017.
Pero al 17/4/2017 tampoco estaba cumplido el más corto plazo de 5 años del art. 2560 CCyC, contabilizado desde la fecha de entrada en vigencia del nuevo CCyC, el 1/8/2015 (ver ley 27077).
Ergo, el planteo de prescripción es infundado (art. 34.4 cód. proc.).
VOTO QUE SÍ
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde estimar la apelación de f. 82 contra la sentencia electrónica del 6/7/2018 y, por lo tanto, condenar a M. E. A.a realizar dentro del plazo de 90 días (art. 163.7 cód. proc.) .los actos necesarios a fin de incluir (ver f. 8.I; arts. 34.4 y 266 cód. proc.) de alguna manera en el acervo sucesorio de R. L. S., el 50% indiviso sobre el inmueble catastrado como Circunscripción III, Sección B, Chacra 4, Manzana 4-a, Parcela 12, ubicado sobre calle Pellegrini n° 780 de Salliqueló. Con costas en ambas instancias a cargo de la incidentada vencida (arts. 68 y 274 cód. proc.) y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 ley 14967).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar la apelación de f. 82 contra la sentencia electrónica del 6/7/2018 y, por lo tanto, condenar a M. E. A., a realizar dentro del plazo de 90 días (art. 163.7 cód. proc.) .los actos necesarios a fin de incluir (ver f. 8.I; arts. 34.4 y 266 cód. proc.) de alguna manera en el acervo sucesorio de R. L. S., el 50% indiviso sobre el inmueble catastrado como Circunscripción III, Sección B, Chacra 4, Manzana 4-a, Parcela 12, ubicado sobre calle Pellegrini n° 780 de Salliqueló. Con costas en ambas instancias a cargo de la incidentada vencida y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.