Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil Y Comercial 2
Libro: 45- / Registro: 11
Autos: “VERCELLINO, ANA MARIA C/ COOPERATIVA DE ELECTRICIDAD DE ADOLFO ALSINA Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EX. USO AUT. Y ESTADO) (98)”
Expte.: -89682-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, al primer día del mes de marzo de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “VERCELLINO, ANA MARIA C/ COOPERATIVA DE ELECTRICIDAD DE ADOLFO ALSINA Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EX. USO AUT. Y ESTADO) (98)” (expte. nro. -89682-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 611, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación de f. 628 contra la sentencia de fs. 622/627 vta.?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. La sentencia de primera instancia rechazó la pretensión de la actora que tenía por objeto lograr que la accionada corriera a su costa las columnas de línea eléctrica que la actora tiene dentro del campo de su propiedad y abastecen a terceros.
Para ello recepcionó la excepción de prescripción opuesta por la cooperativa accionada a f. 128vta., pto. 4-2. Allí con total claridad la demandada dijo: “…opongo a la acción intentada la excepción de prescripción prevista en los arts. 3017 y 4015 del Cód. Civ. en tanto que habiendo transcurrido en exceso el plazo de 20 años, mi instituyente a adquirido la propiedad del derecho real de servidumbre de electroducto prevista en la ley provincial 8398/75 …”.
De tal suerte, yerra la actora en sus agravios al indicar que el juzgado falló extra petita haciendo lugar a una excepción que no fue planteada.
Tampoco es una consideración extra petita el estar en presencia de una servidumbre de electroducto, pues fue la propia accionada al contestar demanda quien introdujo tal encuadre; y si el mismo era novedoso para la actora bien pudo hacer uso de las facultades que le confiere el art. 484, 3er. párrafo del código procesal.
Es del caso recordar que la prescripción fue opuesta por vía de excepción como lo prescribía el artículo 3962 del Código de Vélez (ver también arts. 3947, 3948, 3952 y concs. del mismo cuerpo legal).
Y siendo que el plazo prescriptivo operó con la vigencia del viejo código, es decir que los derechos alegados por la demandada quedaron consolidados con la legislación anterior, ella es la que corresponde aplicar en el caso (ver esta cámara “Portela c/ Ustarroz”, sent. del 7/8/2015 Lib. 44 , reg. 56 entre otras).
Así, para finalizar cabe consignar que el juzgado no falló extra o ultra petita; lo que sucedió en autos fue que la excepción de prescripción opuesta por la cooperativa demandada debió ser sustanciada con la actora para salvar su derecho de defensa y sin embargo no lo fue (art. 348, cód. proc.); pero ese vicio fue consentido, dejándose pasar el plazo legal para plantear incidente de nulidad en la instancia donde el vicio se produjo (art. 170, párrafo 2do. del cód. proc.).
De tal suerte, en función de los agravios, el recurso debe ser rechazado (art. 260, 266 y 272, cód. proc.) con costas y diferimiento de la decisión sobre honorarios de cámara (art. 68 cód. proc. y 31 y 51 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Contra lo que se enuncia en los agravios 1- y 2-, no media incongruencia porque la cuestión de prescripción en verdad sí fue entablada a f. 128 vta. ap. 4.2. (arts. 34.4 y 163.6 párrafo 1° cód. proc.).
Como no medió reconvención entonces la prescripción no pudo ser planteada al contestarse la demanda sino como excepción, pero no lo fue como una de previo y especial pronunciamiento (ver f. 128 vta. ap. 4.2. anteúltimo párrafo; art. 34.4 cód.proc.), de modo que :
a- configuró una defensa, entre otras incluidas en la contestación de demanda, a ser abordada en la sentencia definitiva;
b- por eso, como otras defensas incluidas en la contestación de demanda para ser abordada en la sentencia definitiva, no debió ser necesariamente sustanciada como artículo previo;
c- respecto de ella en todo caso pudo la parte actora oportunamente hacer uso de la facultad prevista en el art. 484 párrafo 3° CPCC (arts. 344 párrafo 2°, 348, 351 y concs. cód. proc.).
Más allá de eso, si la demanda fue contestada a fs. 126/130 el 24/2/2011, si la parte actora “atento el estado de autos” varios meses después pidió la apertura de la causa a prueba (el 7/9/2011, f. 162.II) y si varios años más tarde en reiteradas ocasiones solicitó la emisión de la sentencia (fs. 538.II, 576, 579, 591, 594.II y 596), resultaría inverosímil creer que no conocía de cabo a rabo las actuaciones y, dentro de éstas en particular, el escrito de contestación de demanda con su punto 4.2. de f. 128 vta. (arts. 34.5.d y 163.5 párrafo 2° cód. proc.). En tal caso, nunca dijo nada sobre ese planteo de prescripción y, a más tardar al toparse con la sentencia de 1ª instancia, ni siquiera articuló incidente de nulidad en razón de no haberse sustanciado ese planteo prefiriendo antes bien sostener contra toda evidencia que nunca fue introducido (art. 34.5.d y art. 170 párrafo 2° cód. proc.).
2- De existir, el reclamado derecho a conseguir el “corrimiento de la línea” (o, si se quiere, a conseguir la restitución de la superficie afectada por el tendido de la red eléctrica de alta tensión) habría surgido sobre la base del derecho vigente con anterioridad al Código Civil y Comercial, tanto así que la parte actora no necesitó esperar a que un nuevo código fuera sancionado e introdujo su reclamo el 27/12/2010 (ver fs. 87.5 y 90; ley 27077).
Es evidente que todo el conflicto de intereses en derredor de ese corrimiento se desarrolló antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, tanto así que la traba de litis, la sentencia e incluso la apelación de la actora sucedieron antes del 1/8/2015. Entonces, es claro que no es el Código Civil y Comercial el ordenamiento jurídico con el que ese conflicto presenta “los vínculos más estrechos” (art. 2595.b CCyC).
Ergo, si en su fondo el litigio debe ser soluble mediante la aplicación del derecho sustancial anterior al Código Civil y Comercial, ese derecho anterior también rige para la prescripción (art. 2671 CCyC), máxime si el plazo invocado por la parte demandada no sólo habría estado en curso sino que se habría cumplido antes de entrar en vigencia el Código Civil y Comercial (arg. a fortiori art. 2537 CCyC).
No son aplicables entonces los preceptos del Código Civil y Comercial que la apelante trae como fundamento de sus agravios 3- y 4- y, como complemento, no hay queja según la cual no quepa la estimación de la prescripción argüida por la demanda en función del derecho objetivo, diferente del Código Civil y Comercial, aplicado por el juzgado (arts. 34.4, 260, 261 y 266 cód. proc.).
3- Pero, en el mejor de los casos para la apelante, aunque no se considerase fundada la defensa de prescripción, es decir, aunque no se considerara adquirida por prescripción la servidumbre de electroducto, ¿es fundada la pretensión de corrimiento a costa de la demandada?
No, no lo es (ver f. 126 vta. aps. 3.2. y 3.8.).
La demandada es concesionaria de la prestación de un servicio público de provisión de electricidad (ver informe de f. 455 -y documentación anexa a fs. 441 y 451- e informe de f. 589) y es beneficiaria así de la declaración de utilidad pública y sujeción a la servidumbre administrativa de electroducto del inmueble por el que pasa la línea de alta tensión en el caso (art. 1 ley 8398).
Acaso falte la constitución definitiva y plena formalización de esa servidumbre mediante convenio o sentencia judicial, inscripción registral, etc., pero el inmueble estuvo desde 1973 -ver fs. 79 vta..2 y 127 último párrafo- y está afectado por la línea de alta tensión (arts. 5, 13, 21, 34 y concs. ley 8398).
Si algún derecho podría caber a favor de la actora no es al retiro del tendido o a la restitución de su inmueble (ver informe de OCEBA a fs. 398/400), sino al pago de una indemnización sustitutiva que aquí no ha sido reclamada (arts. 7, 9, 10, 11, 35 y concs. ley 8398; arts. 41, 44 y concs. ley 5708; art. 34.4 cód. proc.).
Y, desde luego, más allá de las cargas que deba soportar la actora (ver art. 4 ley 8398), de suyo:
a- no está obligada a tolerar los daños a su patrimonio que se deriven de la línea de alta tensión que atraviesa su campo, tal como da cuenta el resarcimiento por los perjuicios derivados de un incendio según acuerdo homologado en autos (ver fs. 539/541; arts. 2657 in fine y 1716 CCyC);
b- tiene derecho a exigir que la demandada adopte preventivamente las medidas razonables para evitar la producción futura de nuevos perjuicios o disminuir su magnitud (art. 1710 y sgtes. CCyC).
VOTO QUE NO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en segundo término.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, corresponde desestimar la apelación de f. 628 contra la sentencia de fs. 622/627 vta., con costas a la apelante infructuosa (art. 68 cód. proc.) y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d.ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo y habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, la Cámara RESUELVE:
Desestimar la apelación de f. 628 contra la sentencia de fs. 622/627 vta., con costas a la apelante infructuosa y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.