Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1
Libro: 44- / Registro: 26
Autos: “TOMAS HERMANOS Y CIA S.A. C/ TASSO FERNANDO DANIEL S/EJECUCION HIPOTECARIA”
Expte.: -89392-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintisiete días del mes de marzo de dos mil quince, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “TOMAS HERMANOS Y CIA S.A. C/ TASSO FERNANDO DANIEL S/EJECUCION HIPOTECARIA” (expte. nro. -89392-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f.140, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es fundada la apelación de f. 120 contra la sentencia de fs. 116/118?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Cierto es que la actora modificó su pretensión antes de trabar la litis.
En efecto, en la demanda apenas si indicó cuál era el crédito reclamado, remitiendo a la cláusula 3ª de una escritura que se agregó después, sin tan siquiera mencionar ningún mutuo (fs. 5.3 y 7/12).
Pero ante el requerimiento del juzgado a f. 17, la ejecutante sí trajo a colación un mutuo cuyo instrumento no anexó y que sólo acompañó luego del nuevo requerimiento del juzgado a f. 19 (ver f. 20/21).
De modo tal que el crédito reclamado por la demandante es, según su versión final, el emergente del mutuo de fs. 20/21, garantizado con la hipoteca de fs. 7/12.
2- Frente a esa pretensión, ¿cuál es el núcleo defensivo del ejecutado?
El mutuo fue incluido en la cuenta corriente mercantil n° 50017, de modo que se extinguió por novación; así, la actora debió reclamar el saldo deudor de esa cuenta (cuantificado en la cláusula TERCERA de la escritura hipotecaria), utilizando como título ejecutivo la certificación de ese saldo según lo pactado en la cláusula CUARTA de la escritura hipotecaria (ver f. 8).
3- Leo la cláusula SEGUNDA de la escritura de fs. 7/12.
La expresión “…dejando constancia expresamente que esta hipoteca garantiza el saldo de la cuenta corriente 50017”, no quiere decir que se hubiera acordado que no garantizaba más nada.
Para interpretar que la hipoteca sólo garantizaba el saldo de la cuenta corriente 50017: a- debía haberse dicho así, vale decir, con inserción del vocablo sólo; b- no tenía que haberse puesto antes ninguna referencia a varias operaciones o negocios jurídicos diferentes de ese saldo y también garantizados.
Realmente, así como está redactada, creer que nada más la hipoteca garantiza el saldo de la cuenta 50017 en función de los últimos dos renglones de la cláusula SEGUNDA, es borrar, con esa interpretación, casi todo el texto restante de esa cláusula como si fuera inexistente o nulo, lo cual, sin motivo, no es razonable (arg. art. 218.3 cód. com.).
Así, el contrato de mutuo de fecha 11/6/2009 (fs.20/21), está garantizado por la hipoteca otorgada más tarde, el 1/10/2009, hasta la cantidad de U$S 151.744, en función de la referida cláusula SEGUNDA.
4- Pero, ¿está en pie ese mutuo?
Reitero, el ejecutado sostiene que el mutuo fue volcado a la cuenta corriente mercantil n° 50017, que eso produjo novación y que el título ejecutivo debió ser la certificación contable pactada en la cláusula CUARTA de f. 8.
En primer lugar, la novación, provenga de dónde provenga (v.gr., como aquí se lo ha aseverado, de la inclusión del crédito reclamado en una cuenta corriente mercantil), no es defensa admisible en una ejecución hipotecaria (arts. 594.1 y 595 cód. proc.).
En segundo lugar, aunque procediera, debería ser documentada (art. 542.8 cód. proc.), y no se advierte la agregación de ningún documento que sirva como acreditación de la existencia de una cuenta corriente mercantil entre las partes, siendo que la novación es predicada como efecto de la existencia de ese contrato. Entiéndase bien, no desconozco que la existencia del contrato de cuenta corriente mercantil puede ser demostrada por cualquiera de los medios de prueba admitidos por el Código de Comercio (arts. 789 y 208 cód. com), pero en un juicio ejecutivo debe ser probado ese contrato –no me refiero a las remesas, que son o resultan de contratos autónomos al contrato de cuenta corriente mercantil- con apoyo documental si de él se aspira a conseguir la eficacia novatoria argüida como defensa; la amplitud probatoria de la existencia del contrato, a falta acreditación documental, quedaría deferida para la vía o etapa que pudiere corresponder (v.gr. art. 551 cód. proc.).
A mayor abundamiento:
(i) Pese a la igualdad entre la cifra prestada según el contrato de fs. 20/21 y el saldo de la cuenta n° 50017 al momento de otorgamiento de la escritura de fs. 7/12, lo que permite creer en la inclusión de ese contrato en esta cuenta, eso no constituye evidencia inequívoca de que esa cuenta fuera una cuenta corriente mercantil, pudiendo tratarse en cambio de una cuenta simple o de gestión; recuerdo que el hecho de que créditos y deudas se ordenen en dos columnas de debe y haber para facilitar el hallazgo de un saldo a favor de una de las partes, no significa que esos créditos y deudas pierdan su individualidad, queden desvinculados de su fuente y se extingan: aquello es propio de una cuenta simple o de gestión, mientras que esto es característico de una cuenta corriente mercantil (arts. 771 y 772 cód. com.; CC0000 TL 9355 RSD-18-130 S 12/10/1989 Juez CASARINI (SD) Carátula: Esbelto R. Alvarez S.A. c/ Mouras Automotores S.A. s/Cobro de australes; cit. en JUBA online).
(ii) Aunque no es decisivo que las partes denominen cuenta corriente mercantil a lo que no lo es ya que el uso vulgar de la expresión no suele coincidir con su uso jurídico, en la escritura hipotecaria se hace mención a la cuenta corriente n° 50017, pero sin agregarle la voz “mercantil” y, cuando algo se agregó a aquélla mención, fueron las expresiones “simple o de gestión” (ver cláusula TERCERA, f. 8; ver Fernández-Gómez Leo, “Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial”, Ed Depalma, Bs.As, 1991, t. III-D, pág. 24).
(iii) Haber acordado una consensuada y periódica certificación del saldo de la cuenta n° 50017 y el carácter de título ejecutivo de esa certificación (cláusula CUARTA), pudo ser una forma de gobernar las partes su relación en ejercicio de su libertad contractual, que no tuvo que significar inexorablemente la cristalización de una cuenta corriente mercantil, ni la obligación o deber jurídico de la actora de reclamar el pago de los créditos incluidos en la cuenta sí o sólo sí a través de esa certificación de saldo. De allí, dicho sea de paso, el carácter impertinente y meramente dilatorio de la prueba pericial contable no producida, tendiente a averiguar el saldo de alguna clase de cuenta entre las partes (ver f. 130 vta. IV), cuando la deuda que aquí se reclama es la del mutuo de fs. 20/21 con su accesoria garantía de fs. 7/12 (art. 547 cód. proc.).
Lo anterior no obsta a que, en la etapa o vía procesal correspondientes, el aquí mutuario haga valer los créditos que considere tiene a su favor respecto de la aquí mutuante (a los que denomina “pagos parciales” sin recibo alguno, ver f. 130.III).
5- La condena ha sido concebida en dólares, tal la moneda concertada en el mutuo (arts. 617 y 619 cód. civ.) y, por el momento, no es imprescindible disponer nada más (arts. 34.4 y 266 cód. proc.).
La parte actora concedió que, si no fuese posible llegado el momento el pago en la moneda reclamada, cabía condenar al deudor al pago de su equivalente en pesos al tipo vendedor del Banco Nación (f. 5 punto 2 párrafo 2°).
El ejecutado, so capa del llamado cepo cambiario, consideró imposible pagar con dólares billete y solicitó ahora una condena en pesos (fs. 91/vta. ap..VI).
Semejante cuestión, que no se reduce sólo a la mera constatación de la vigencia y alcance de ciertas restricciones cambiarias (ver v.gr. esta cámara en “AGRO DERO S.A. C/ PEREYRA S.A.A.I. S/EJECUCION HIPOTECARIA”, del 20/3/2015, lib. 46 reg. 83, en http://blogs.scba.gov.ar/camaraciviltrenquelauquen/2015/03/25/fecha-del-acuerdo-20-03-2015/), debe ser específicamente tematizada en otro momento pues ahora desborda el estrecho marco de conocimiento posible en esta etapa del proceso de ejecución, tal como lo dispuso el juzgado (arg. arts. 594.1, 509 y a simili art. 513 cód. proc.).
VOTO QUE NO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Desestimar la apelación de f.120 contra la sentencia de fs.116/118, con costas al apelante infructuoso (art. 556 cód. proc.), difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d.ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar la apelación de f.120 contra la sentencia de fs.116/118, con costas al apelante infructuoso, difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. La jueza Silvia E. Scelzo no firma por encontrarse en uso de licencia.