Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Libro: 43- / Registro: 78
Autos: “RODRIGUEZ, GUILLERMO EZEQUIEL c/ OLIVER, LUIS ALBERTO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (SIN RESP. ESTADO)”
Expte.: -89017-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintisiete días del mes de noviembre de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “RODRIGUEZ, GUILLERMO EZEQUIEL c/ OLIVER, LUIS ALBERTO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (SIN RESP. ESTADO)” (expte. nro. -89017-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 588, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Son procedentes las apelaciones de fs. 535 y 562 -además, f. 564- contra la sentencia de fs. 520/530 vta.?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. De prosperar el recurso del demandado Oliver que brega por el rechazo de la demanda, quedaría desplazado el tratamiento de los recursos de los actores que propician el incremento o bien el otorgamiento de la reparación de ciertos daños que fueron rechazados.
De tal suerte comenzaré tratando el recurso de Luis Alberto Oliver de f. 535 cuya fundamentación obra a fs. 576/579.
En lo que interesa destacar, Oliver sostiene que el sentenciante no tuvo en cuenta lo normado en los artículos 1647 y 1647 bis; y que producida la recepción de la obra por el comitente sin mediar objeción, tal conducta del actor liberó al constructor de toda responsabilidad por los vicios que pudiera tener la obra.
Agrega que, de todos modos los vicios que se aducen no son ocultos; pero aun cuando lo fueran, se evidencia -por el avance de los deterioros alegados- que los mismos llevaban más de 60 días de producidos, razón por la cual también de darse esta segunda alternativa igualmente se encuentra eximido de responsabilidad, por no haberse efectuado el reclamo en el plazo que edicta la norma que sostiene aplicable al caso.
Desde otro ángulo el accionado no cuestionó la procedencia de los daños ni su quantum.
2.1. En suma, Oliver basa únicamente sus agravios en no haberse contemplado lo normado en los artículos 1647 y 1647bis; el segundo de los cuales exime de responsabilidad al constructor si la obra es recibida sin manifestar objeción o bien tratándose de vicios que no pudieron ser advertidos en el momento de la entrega, o vicios ocultos, no fueran denunciados dentro de los 60 días de su descubrimiento; pero en párrafo alguno de su expresión de agravios se hace cargo de lo edictado por el artículo 1646 que regula específicamente el caso de autos: la ruina total o parcial de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración.
La especificidad de la norma es clara y evidente.
2.2. La mentada norma establece que tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el que los encargó, el constructor es responsable por la ruina total o parcial, si ésta procede por vicios de construcción o de vicios del suelo o de mala calidad de los materiales, los haya o no proveído el constructor y aun cuando la obra se hubiere hecho en terreno del locatario.
La ruina por la que responde el constructor es la producida dentro de los diez años de recibida la obra y el plazo de prescripción es de un año a contar desde la ruina total o parcial.
Bueres-Higthon en la 2da. reimpresión de su Código Civil comentado, tomo 4 A, año 2008, pág. 659, con comentario a cargo de Nicolau distinguen el régimen no imperativo del artículo 1647bis del que entienden, pueden las partes apartarse ampliando, restringiendo o excluyendo de responsabilidad al constructor, del de orden público consagrado en el artículo 1646 para la responsabilidad por ruina en edificios u obras destinadas a larga duración cuya dispensa de responsabilidad no es admisible (art. 1646 in fine; conf. autores cit. pág. 659).
Sostienen que el supuesto contemplado en el artículo 1646 es de orden público dada la peligrosidad que supone en toda sociedad moderna, especialmente en las concentraciones urbanas, la ruina de las construcciones, por el efecto expansivo del daño que puede causar no sólo al propietario, sino también a los vecinos y a los terceros, de tal suerte que entienden que el orden público general debe prevalecer en este ámbito.
La idea de ruina ha ido transitando diversos estadíos hasta la actualidad en que no sólo se incluye la caída o amenaza de caída, sino también el grave daño o degradación de la obra que afecta su funcionamiento o utilidad normal. Incluso se ha sostenido que también se incluye en este artículo lo que la doctrina ha denominado “envejecimiento prematuro” , entendiéndose por tal el deterioro que sufre la obra que, estando destinada a larga duración, a pocos años de construida se deteriora, en su construcción general (revoques, instalaciones eléctricas, capas aisladoras, etc.) de modo que no habiendo alcanzado el promedio de duración, su estado es de una cosa de una antigüedad notoriamente mayor (conf. Gonzalo Sozzo con cita de Nicolau en obra colectiva dirigida por Lorenzetti, R. L. “Código Civil Comentado” Ed. Rubinzal-Culzoni, 2007, Contratos, parte especial, tomo I, pág. 780).
2.3. En autos se trató de la construcción de una casa habitación de materiales tradicionales con destino a vivienda para el actor y su familia y no de otra obra o de una construcción transitoria o precaria; razón por la cual no cabe excluir el caso de lo normado en el artículo 1646 que específicamente lo trata.
Llega incontrovertido a esta alzada que la obra fue entregada en el año 1999 y se acreditó que ya para el año 2002/2003 los deterioros eran los que se reclaman y se encuentran listados y descriptos los trabajos de reparación a fs. 25/26 (ver cta. documento de f. 11 del 8-2-02, corroborada por acta notarial de fs. 20/22 y testimonios de Romanazzi y Hermani de fs. 341/342vta. y 343/344vta., respectivamente; arts. 979.1., 993, 994 y 995, cód. civil; 266, 384, 456 y concs. cód. proc.).
De tal suerte, los vicios producidos en la obra, por su magnitud superan lo que pueden denominarse meras “diferencias” o “defectos” y son encuadrables en el concepto de “ruina parcial”. En ese sentido el mencionado listado y el informe de reparación, así como el citado testimonio de Hermani -ver resp. 4ta. de f. 344- son demostrativos de vicios de construcción de caracter estructural.
Entonces, incontrovertido que se trata de una construcción destinada a larga duración, probado que el deterioro se produjo poco después de los dos años de su entrega, que se reclamó por el deterioro contemporáneamente a su producción o cuanto menos mucho tiempo antes de los diez años de ello, que se trata de una degradación de la obra que afecta su utilidad normal, no cuestionados en esta alzada ni los daños ni su quantum, la ruina parcial se encuentra acreditada, quedando encuadrado el caso en el artículo 1646 del código civil (arts. 266, 456 y concs. cód. proc.).
Este encuadre jurídico del caso hace inaplicables los supuestos de eximición de responsabilidad consagrados en el artículo 1647bis, pues no es obstáculo para la procedencia del reclamo por el artículo 1646 del código fondal -cuando se trata de edificios u obras destinadas a larga duración- que la obra hubiera sido recibida sin objeción o la ausencia de denuncia de los vicios dentro de los sesenta días de su descubrimiento, supuestos estos reservados para obras de menor envergadura (arts. 1646 y 1647bis cód. civil, 266, cód. proc.).
Así, el recurso del accionado no puede prosperar, desestimándoselo con costas (art. 68, cód. proc.).
2.4. A mayor abundamiento agrego que la jurisprudencia se ha pronunciado uniforme y reiteradamente sobre el tema en el sentido que la obligación del contratista “es una obligación de resultado que consiste en la realización de una obra completa y exenta de vicios” (SCBA, Ac. 48401, 17-10-89, JUBA, B 15252). Por nuestra parte esta cámara con otra composición ha expresado que “La principal obligación que pesa sobre el empresario es la de ejecutar la obra en debida forma, esto es, con cuidado y diligencia y de acuerdo con las reglas del arte; éstas se refieren a la calidad de la obra, su seguridad, estabilidad y aptitud para servir a su destino” (…) “El incumplimiento deficiente de la obligación de ejecutar la obra, da nacimiento al derecho de obtener el resarcimiento de los daños causados…”, etc. (esta Cámara: sent. del 18-6-92, JUBA, B2202744 y B 2202745). “Tratándose del contrato de locación de obra, la razón jurídica en que se funda el sistema reside en la obligación fundamental que recae sobre el locador y que se concreta en el resultado que debe alcanzar, lo que lleva consigo una obligación de hacer (arts. 1632, 1634 y cc. código civil)” (Cám. Civ. y Com. 2da, sala III, La Plata, 22-10-91, JUBA B351266). “En la locación de servicios, para imputar responsabilidad hay que demostrar la culpa del locador; en la locación de obra basta el hecho objetivo: la no obtención del resultado -art.1630 del código civil-” (esa Cámara: sent. 10-12-87, JUBA B2202330). “Para que exista ruina de la obra no es necesario que las fallas comprometan la estabilidad o solidez del edificio, pues basta que las deficiencias impidan el normal uso y goce de la cosa, desnaturalicen el fin de la obra o impidan su aprovechamiento adecuado” (SCBA, Ac. 61024, 7-7-98, JUBA B24655).
3. Recurso de Guillermo Ezequiel Rodríguez.
3.1. Aduce que se omitió indicar cuál es la tasa de interés a aplicar y desde cuándo.
En lo que hace a la tasa -no habiéndose peticionado en demanda una en particular- corresponde aplicar la pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires, la cual -hasta donde se sabe- todavía es mantenida por la “doctrina legal” para asuntos similares a los del sub lite (SCBA, C 109554 S 9-5-2012, Juez GENOUD (SD) CARATULA: Morinigo, Cintia Elizabeth c/ Vera, Armando Gerardo y otro s/ Daños y perjuicios y su acumulada: “Borda, Juan Carlos contra Vera, Armando Gerardo y otro. Daños y perjuicios”; SCBA, C 109572 S 8-8-2012, Juez KOGAN (SD) CARATULA: Scazzetta, Víctor José y otra c/ Díaz, Angel Orlando y otro s/ Daños y perjuicios; SCBA, C 115000 S 26-6-2013, Juez KOGAN (SD) CARATULA: Complejo Edilicio UTA III MDP Sociedad Civil c/ Asociación Sindical Unión Tranviarios Automotor s/ Daños y perjuicios”; etc.), desde la fecha de entrega de la obra -mediados de 1999-, pues hasta esa oportunidad el constructor tenía la chance de hacer los arreglos que fuere menester a fin de no producir el daño y hasta el momento del efectivo pago. En caso de no haber acuerdo preciso sobre el día exacto, deberá tematizarse la cuestión al momento de practicar liquidación (arts. 622 y 1083 cód. civ.) <conf. esta cámara entre muchos otros “CAMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA, PRODUCCION Y SERVICIOS DE SALLIQUELO c/ MONTI, MARINA S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.(SIN RESP.EST.)”, sent. del 11-6-2014, Lib. 43, Reg. 25>.
3.2. Exclusión de esposa.
En tanto la sentencia omite expedirse sobre petición alguna planteada por María Gabriela Olivieri, por ser ésta y no Rodríguez la titular de la relación jurídica sustancial que pudiera hacer nacer un derecho en su favor y respecto del demandado, no se encuentra legitimado Rodríguez para reclamar la actuación del órgano jurisdiccional por un derecho que no le asiste.
En otras palabras, si Olivieri sufrió un daño, es Olivieri quién debe movilizar los mecanismos legales para hacer valer sus derechos o recibir las respuestas que estime corresponder del órgano jurisdiccional y no su cónyuge, quien en el caso, y respecto de los derechos de ésta es un tercero (arg. art. 345.3. cód. proc.).
De tal suerte, el recurso en este aspecto resulta inadmisible.
3.3. Daño patrimonial.
La sentencia lo recepta en la suma de $ 7.503,42 que es coincidente con el presupuesto glosado a f. 25 confeccionado por el Ing. Romanazzi que da cuenta del costo de las reparaciones a efectuar en la vivienda.
De la lectura del fallo se advierte que en lo atinente al daño patrimonial por los desperfectos de la construcción indicados por el profesional, la sentencia los ha receptado en un todo.
Es decir que desde un punto de vista nominal hizo lugar a ellos por el 100% de lo reclamado (ver pto. 4 de sentencia apelada, fs. 528/529vta.).
Pues nada indica en la sentencia que el juzgado hubiera querido receptar parcialmente este rubro, ya que presupuestados $ 7.503,42 el juzgado concedió exactamente esa suma.
Pero al así proceder el juzgado no tuvo en cuenta un hecho notorio: que ese presupuesto era de septiembre del año 2003, de tal suerte que los $ 7.503,42 presupuestados en esa época no son realmente lo mismo que en noviembre de 2013 cuando se dictó la sentencia, o que ahora a consecuencia del efecto inflacionario.
Sin prueba sobre el monto actual del costo de la reparación (advierto que pese a haberse ofrecido prueba al respcto la misma no fue impulsada por ninguna de las partes) el juzgado debe igual fijarlo, de modo que debe fijarlo haciéndose cargo de la prueba y de lo que, por notorio, debe tenerse por existente sin necesidad de prueba; además, la fórmula “o lo que en más o en menos…”, usada a f. 53vta., facilita hacerse cargo de ese hecho notorio -la pérdida del poder adquisitivo de la moneda desde septiembre de 2003 a la fecha- a la hora de cuantificar el daño (arts. 163.6 párrafo 2° y 165 párrafo 3° cód. proc.).
Y bien, en septiembre de 2003 $ 7.503,42 equivalían a 197 Jus (Ac. 2834 SCBA) y, precisamente para cuantificar el menoscabo incluyendo ese hecho notorio, a falta de otros elementos que me indiquen lo contrario, no resulta excesiva una indemnización igual a la cantidad de pesos equivalente a 197 Jus, es decir a $ 57.130. No señala el apelante qué prueba producida en autos o qué otra circunstancia adicional al hecho notorio recién tratado pudiera haber agravado el panorama fáctico expuesto en la demanda de modo que pudiera empalmarse con la fórmula “o lo que en más…” utilizada a f. 53vta..
Agrego para fortalecer el necesario incremento de la indemnización en aras de una tutela efectiva y una sentencia justa, que la magnitud de los daños y la pérdida de valor del inmueble por esa causa, también fue puesta en evidencia en la pericia de f. 270 por el perito tasador quien indicó como valor de venta del inmueble la suma de $ 54.500, aunque aclaró que en perfectas condiciones la casa tendría un valor de $ 70.000 (arts. 15 Const. Prov. Bs. As. y 474 y 384, cód. proc.).
Ya ha sido dicho por esta cámara que: “No hay allí, en la aplicación de los jus, un mecanismo de actualización monetaria, sino fijación de un monto que se considera justo en cualquier tiempo para hacer lugar realmente al 100% del reclamo formulado en demanda (art. 34.4 cód. proc.), evaluando la magnitud del daño … y el hecho notorio referido (art. 1083 cód. civ.). En todo caso, si 1 jus equivale al 1% del sueldo de un juez de primera instancia y si los jus se usan para regular honorarios a abogados (art. 9 d.ley 8904/77), abogados y jueces se alejarían de las buenas costumbres republicanas si la realidad evidenciada por la variación del valor del jus sólo se tuviera en cuenta para ellos y no para los justiciables (arts. 1 y 16 Const.Nac.)” (ver esta Cámara sent. del 21-9-2014, en particular voto del juez Sosa, autos “CAMPELO ANA MARIA Y OTRO C/ DUFAU PABLO MARCELO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.”), Lib. 43, Reg. 66).
A mayor abundamiento traigo a colación otro fallo de esta misma cámara vinculado al tema: “Fue dicho desde antes (causa 88916, sent. del 13-5-2014, ‘Garriga; Maximiliano c/ Oriani, Leandro Arturo s/ daños y perjuicios’, L. 43, Reg. 21) que no media infracción reglamentaria aun cuando se otorgue una indemnización mayor a la reclamada en la demanda si en ésta quedó librada a lo que, ‘en más o en menos’, resultara de la prueba (fs. 53vta.; art. 163 inc. 6, C.P.C.). Y que los montos pueden fijarse de acuerdo a los valores vigentes a la fecha de la sentencia. Pues lo contrario, desvirtuaría el principio según el cual se debe al damnificado una indemnización plena e integral, que proviene del artículo 1083 del Código Civil y reposa en el artículo 165 del Cód. Proc., adaptado a las características de la responsabilidad contractual (arts. 519 y 520 del Código Civil; S.C.B.A., C 107003, sent. del 12-3-2014, ‘Primo de Piotrkowski, Georgina y otro c/ Escobedo, Domingo Alberto s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B21528; Cám. Civ. y Com. 2 sala 3, de La Plata, causa B 77519, sent. del S 22-3-1993, ‘Ciampiccolo, Miguel c/ Ferrari, Juan Carlos s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B351975; Cám. Civ. y Com. 2, de San Martín, causa 33601, sent. del 20-4-1993,’Mendez, Luis c/ Transp. Villa Ballester S.A. y ots. s/ Daños y Perjuicios’, en Juba sumario B200037; Salas, A. ‘Código…’, t. I pág. 275.5). Sobre todo, cuando ha transcurrido un dilatado lapso, entre el momento en que la acción fue iniciada y la oportunidad en que las indemnizaciones se concretan.” <del voto del juez Lettieri en autos “TRONCONI ENRIQUE C/ HAUWAGEN PILAR S.A Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (SIN RESP. ESTADO)”, sent. del 11-6-2014, Lib. 43, Reg. 30>.
3.4. Daño a la salud de los hijos.
La sentencia lo rechaza haciendo hincapié en los informes médicos y en que la causa del asma bronquial alérgico se debe a una predisposición genética.
Se agravia el actor manifestando que no se puede negar o no relacionar las condiciones de habitabilidad paupérrimas a las que se los condenó por años con la patología de los niños.
En este aspecto la pericia médica de fs. 187/188 indica la predisposición genética a la que aludió el sentenciante, y también es cierto que en dicho informe se hace referencia a que los contaminantes del ambiente (vgr. olores fuertes) pueden actuar como agravantes o productores de crisis.
También el médico Girola a f. 396 indica que si bien la patología de los niños es genética podría tener incidencia su residencia permanente en ambientes húmedos o con hongos, (ver resp. 3 de f. 396).
Pero no se ha probado concreta y puntualmente, en el caso que nos ocupa, que justamente el lugar en donde han residido los niños en estos años hubiera agravado su patología o producido crisis que de haber vivido en otro ambiente con otras condiciones no hubieran sucedido.
Además aclara el profesional -a preguntas del demandado- que dicha patología puede presentarse incluso en niños que llevan una vida en ambientes sanos y agradables (resp. 3ra. a puntos de pericia de la parte demandada a f. 397).
Entonces no probado ni el agravamiento, ni que los eventuales episodios que pudieran haber padecido los niños se debieran necesariamente al ambiente en el que se ha desarrollado su cotidiano vivir, no advierto más alternativa, ante la carencia de prueba precisa al respecto, confirmar el decisorio en este aspecto.
Pues cuanto más, los escasos elementos traídos alcanzan para la duda, pero no para formar convicción acerca de que la patología de los niños hubiera tenido un desenlace o devenir distinto del que actualmente tiene si el ambiente hubiera sido otro.
De tal suerte, el recurso en este aspecto no puede prosperar.
3.5. Daño psicológico.
Ya se dijo en reiteradas oportunidades que “una cosa son las aflicciones, mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios, molestias, zozobras, incertidumbres, etc. causados por un hecho ilícito y sus consecuencias (internaciones, operaciones, tratamientos, etc.) y otra cosa es el “surco neural” que el hecho ilícito pueda dejar en la persona de modo tal que se altere patológicamente su modo de relacionarse consigo misma, con los demás, con el mundo y con el futuro: lo primero es daño moral; lo segundo es un daño psíquico, una suerte de daño físico sofisticado, un daño neural (la psiquis no es el cerebro, pero ahí “se aloja”).”
“A su vez, dentro del daño psicológico ha de distinguirse entre: a- el que es susceptible de ser remitido a través del respectivo tratamiento; b- el que, pese al tratamiento, va a permanecer indeleble.”
“El referido primer tramo es resarcible a través del reconocimiento del importe del tratamiento; el segundo, en tanto se traduzca en trastorno mental irreversible que restrinja el espacio de posibilidades de acción del sujeto, es una variante de incapacidad sobreviniente permanente.” (conf. voto del juez Sosa en autos “PELLEGRINI, NORA SILVANA Y OTRO/A C/ SANCHEZ WRBA, DIEGO OSVALDO S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.(SIN RESP.EST.), sent. del 4-12-2012, Lib. 41, Reg. 68).
3.5.1. En el caso, Rodríguez reclamó resarcimiento por daño psicológico para él y sus hijos.
De la lectura de la pericia obrante a fs. 424/428 inobjetada, surge la necesidad de tratamiento psicológico únicamente en cabeza del actor Rodríguez.
El perito describe el daño que ocasionó en el actor la situación vivida a causa del incumplimiento aquí ventilado y la relación de causalidad entre ese daño y el incumplimiento (ver específicamente fs. 425vta. y 426/vta. de la pericia, donde el experto describe el estado psíquico del actor, aclara que no se advierten en el entrevistado signos de mendacidad o tendencias manipuladoras, e indica los fundamentos inobjetados por los cuales entiende que existe nexo causal entre ese estado psíquico y “los factores aludidos en la demanda (tanto el deterioro en su vivienda como el deterioro en su modo de vida)”, explayándose sobre los indicadores de tal conclusión (ver fs. 426/vta.).
En otras palabras, el daño psicológico al que alude la pericia es aquél que es suceptible de ser remitido a través de tratamiento, sugiriendo el perito oficial uno de periodicidad semanal por un lapso mínimo menor a un año de duración.
Entonces con relación al tratamiento, he de decir que constituye un daño cierto porque, recomendado por el perito psicólogo oficial, podemos tener por acreditada su real necesidad (art. 1068 cód. civ.). Para cuantificar su costo, he de considerar estimativamente una sesión por semana durante 10 meses, a un costo de $ 200 cada una, es decir, $ 200 x 4 x 10 = $ 8.000 (art. 165 párrafo 3° cód. proc.; art. 1086 cód. civ.).
3.6. Daño moral.
También se reclamó daño moral el que fue cuantificado en la instancia inicial en la suma de $ 5.000.
Es apelado por Rodríguez por considerarlo exiguo.
En términos generales se considera daño moral la lesión a los derechos que afectan el honor, la tranquilidad, la seguridad personal, las afecciones legítimas o el goce de los bienes, así como los padecimientos físicos y espirituales originados en el hecho ilícito, aunque ciertamente no ha de tratarse de cualquier perturbación del ánimo (Cám. Civ. y Com. 1ra. Sala II, La Plata, 27-3-91, JUBA B150211, entre muchos en igual sentido). Es conocida y ha sido repetida hasta el cansancio la definición según la cual “el agravio moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre que son las paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos”.
En el caso específico del goce de los bienes materiales se ha admitido si se trató de la destrucción del vehículo que se utilizaba para el trabajo personal (Cám. Civ. y Com. 2da. Sala III, La Plata, 10-8-89, JUBA B350083); también ha sido reconocido cuando el daño proviene de una inundación: “al lado del evidente perjuicio patrimonial que exterioriza el empobrecimiento de la cosa dañada”, se suma “un menoscabo extrapatrimonial que se expresa como modificación disvaliosa en el espíritu del titular del derecho” (Cám. Civ. y Com. 1ra, sala III, La Plata, 1-11-94, JUBA B 200838).
Pues bien, es verdad, como se adelantara, que no cualquier disgusto o desagrado, contrariedad o aflicción, encuadra en el concepto de daño moral. Sin embargo en el caso de estos obrados, opino que el resarcimiento cuestionado se encuentra justificado. El informe aludido del Ing. Romanazzi y las fotografías acompañadas obrantes a fs. 492/507 dan cuenta de los daños estructurales que registran las paredes, pisos, cielorraso de machimbre de la vivienda del accionado (arts. 384 y 474, cód. proc.); además, todo indica que Oliver desoyó los reiterados reclamos del actor obligándolo a promover la presente acción judicial (ver cta. doc. f. 11 del 8-2-2002 desoída por el accionado; testimonios de Vivas y Garabento, quienes reconocen que concurrieron al inmueble a hacer algún arreglo luego de la entrega del inmueble pero no los suficientes y necesarios para enmendar el daño ocasionado al accionado -resps. a pregunta 8va. de f. 320 y resp. a preg. 3ra. de f. 322vta., respectivamente; art. 456, cód. proc.).
Es evidente que tratándose de la morada del actor y su grupo familiar, la presencia de dichos deterioros, a lo largo de tanto tiempo, debieron causarle gran mortificación espiritual; máxime teniendo en cuenta que se trataba como dijo el accionante del sueño de la casa propia, de la culminación de muchos años de peregrinar de alquiler en alquiler (ver testimonio de Alanis, resp. 4ta. de f. 387vta.; art. 1078, cód. civil).
Considero que las rajaduras en paredes, piso, levantamiento de baldosas, humedad en techos y paredes ilícitamente provocados en la vivienda del actor constituyen intromisión violatoria de su propiedad con potencialidad bastante para perturbar de algún modo su intimidad. Es que el domicilio o vivienda es el ámbito propio donde se desarrolla la personalidad, es el reducto último de la intimidad de las personas, de modo que, si los deterioros imputables al accionado avanzaron indebidamente sobre ese ámbito perturbando la tranquilidad, la seguridad y el ritmo normal de vida del demandante, sin duda importaron una lesión desequilibrante de su propia intimidad (art. 17 Const. Nacional; arts. 1071 bis y 1078 cód. civ.; art. 31 Const. Pcia. Bs.As.) (ver esta cámara con otra integración, .”PISACCO, LETICIA MABEL c/ MONFORTE, ERNESTO DARIO S/ Daños y perjuicios”, Lib.33, Reg.Nro. 70)-.
No soslayo como dato sobresaliente, a los fines de cuantificar el rubro el tiempo de privación de la vivienda en condiciones dignas de habitabilidad, que ya al momento de la demanda llevaba casi seis años.
Así, en lo que concierne al monto otorgado en primera instancia -$ 5.000-, no parece adecuado para resarcir un daño de tan prolongada data.
Y al respecto parece razonable recurrir a antecedentes que si bien no han tenido la magnitud del de autos, pueden constituir un parámetro, referente o guía para resarcir adecuadamente el rubro.
Veamos: en el caso citado supra donde se habían producido rajaduras en las paredes por excavaciones efectuadas en un terreno lindero, habiéndose evidenciado los deterioros aproximadamente a fines del año 1999 e introducido la demanda en julio de 2002 y dictado sentencia en noviembre de 2003, se otorgó a la actora -única reclamante- la suma de $ 1.500 que a la fecha de las sentencia equivalían a casi 40 jus (ver Piccaso c/ Monforte, sent. del año 2004 citada).
Trátase el de autos de un daño significativamente superior como se detalló supra -que podría decirse que cuanto menos cuadriplica al del antecedente citado al afectar la totalidad del inmueble y haberse prolongado por varios años más, si tomamos tan sólo la fecha de demanda.
Para cuantificar en el caso el rubro cabe tener en cuenta aquel antecedente y la diferente entidad de los daños que se evidencia palmaria en las fotografías ya referenciadas (siendo en autos de superior envergadura), el mayor tiempo de padecimiento del daño, la circunstancia de haberse reclamado la suma indicada en demanda o lo que en más o en menos resulte de la prueba, y que aquí se trató de tres sujetos danmificados que reclamaron y allá uno (art. 384, cód. proc.).
En esa línea de razonamiento no parece desacertado, teniendo en cuenta la variable “tiempo” y la variable “magnitud de los daños” y lo normado en el artículo 165 del ritual, fijarlo en la suma de $ 65.000 que equivale a aproximadamente 224 Jus para el progenitor; suma también por demás razonable si se tiene en cuenta la desidia, despreocupación y desinterés del demandado en solucionar el daño que él había producido, el tiempo transcurrido desde el ilícito, lapso en que se efectuaron los reiterados y desoidos reclamos, la necesidad de tener que iniciar este proceso, el sufrimiento del actor indicado en la pericia psicológica, el sentirse responsable por los padecimientos propios y los que debió soportar su familia, entre otros datos.
Atinente al daño moral de los menores, que al igual que su progenitor vieron afectada su vida diaria social y recreativa desde su temprana edad, durante tantos años de vivencia contínua en un inmueble afectado por un estado de ruina parcial como se describió, ello no puede minimizarse. Así, teniendo en cuenta el quantum del daño moral otorgado al padre y que el peso de la responsabilidad parental con que cargaba el progenitor no fue sufrido por los menores, justiprecio el daño de cada niño en el 50 % del sufrido por su padre , encontrando justo y equitativo fijarlo en la suma $ 32.500 para cada uno de los hijos (siendo entonces este guarismo el 50% de la suma otorgada al progenitor; arts. 902, cód. civil; 165, 375, 384, 474 y concs. cód. proc.).
Y la diferente retribución entre padre e hijos tiene su razón de ser en que ese daño no se evidencia igual en un adulto que en un menor de edad. Pues en función de lo que sucede según el curso natural y ordinario de las cosas y teniendo en cuenta la pericia psicológica citada que da cuenta de la angustia del progenitor al ver deteriorada su vivienda y su modo de vida y el de su grupo familiar, el sentirse responsable por haber colocado a su familia en ese trance por ser jefe de ella, tener que tolerar la degradación del propio hogar, la privación de una vivienda digna, de la casa que con sacrificio se forjó, a la que se arribó luego de tramitar un crédito bancario, solicitar planos al municipio, contratar a quien se creyó idóneo para llevar a cabo la obra, acompañar su realización hasta su aparente culminación en la creencia de que se alcanzaría ese anhelado sueño que la mayoría de las personas abriga: tener un techo seguro, cómodo, confortable y digno para vivir junto con su familia, etc. (ver en especial pericia psicológica cit.); se evidencia justo hacer aquella distinción (arts. 902, cód. civil; 384, 474 y concs. cód. proc.).
Así, corresponde receptar favorablemente el recurso en este aspecto y elevar el daño moral del progenitor a la suma de $ 65.000 y de los hijos a $ 32.500 para cada uno.
3.7. Gastos médicos y farmacológicos.
Toda vez que no se han arrimado pruebas que pudieran tener por acreditado un agravamiento de la patología de base de los menores, ni que nuevos episodios críticos de la enfermedad se hubieran producido a causa del ambiente en el que viven y vivieron los niños estos 14 años, producto de la negligencia del accionado, tampoco ha de responder por los gastos médicos y farmacológicos necesarios para atender la enfermedad (arts. 499, a contrario sensu 1109 y concs. cód. civil).
Ello así, toda vez que no se probó la existencia de relación de causalidad entre el obrar del accionado y la patología de los menores o un eventual agravamiento de la misma (ver informes médicos fs. 187/188 y 396/398; arts. 474 y 384, cód. proc.).
De tal suerte, el recurso en este aspecto no ha de prosperar.
4. En lo que respecta a María Gabriela Olivieri, la expresión de agravios de fs. 550/554vta. presentada por el abogado Noblia invocando el artículo 48 del ritual y ratificada a f. 567, constituye la fundamentación de un recurso inexistente.
Ello así, pues el letrado Cantisani cuando apeló a f. 562 lo hizo como apoderado de la parte actora y sólo tenía poder de Rodríguez (ver f. 4/8); de tal suerte que mal puede interpretarse que al apelar incluyó a la nombrada.
Y, en el mejor de los casos para Olivieri, si se interpretara que el escrito de apelación de f. 562 de fecha 29-11-13 la involucra en una suerte de invocación del artículo 48 del ritual, la ratificación de f. 594 acaecida el 4-9-2014, es decir transcurrido holgadamente el plazo de 60 días hábiles de la mencionada norma, resultó extemporánea (arts. 48, 155 y concs. cód. proc.).
Sin recurso que abra la competencia de esta alzada, no hay posibilidad de expedirse respecto de eventuales agravios de Olivieri.
5. Merced a lo expuesto corresponde rechazar el recurso del accionado Oliver con costas a su cargo y diferimiento de la decisión sobre honorarios de cámara (arts. 68, cód. proc. y 31 d-ley 8904/77).
Tener por consentida la sentencia de la instancia inicial respecto de la co-actora Olivieri por no haber apelado la sentencia.
Recepcionar sustancialmente el recurso del co-actor Rodríguez con costas al demandado Oliver vencido (art. 68, cód. proc.) y en su mérito: 1- elevar el daño patrimonial reclamado a la suma de $ 57.130; 2- receptar el daño psicológico el que se fija en la suma de $ 8.000; 3- elevar el daño moral de Rodríguez a la suma de $ 65.000 y el de los hijos de éste a la de $ 32.500 para cada uno. Diferir también a este respecto la regulación de honorarios de cámara (art. supra cit.).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde:
1- Rechazar el recurso del accionado Oliver, con costas a su cargo y diferimiento de la decisión sobre honorarios de cámara.
2- Tener por consentida la sentencia de la instancia inicial respecto de la co-actora Olivieri por no haber apelado la sentencia.
3- Recepcionar sustancialmente el recurso del co-actor Rodríguez con costas al demandado Oliver vencido, y en su mérito: 1- elevar el daño patrimonial reclamado a la suma de $ 57.130; 2- receptar el daño psicológico el que se fija en la suma de $ 8.000; 3- elevar el daño moral de Rodríguez a la suma de $ 65.000 y el de los hijos de éste a la de $ 32.500 para cada uno; difiriendo también a este respecto la regulación de honorarios de cámara.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
1- Rechazar el recurso del accionado Oliver, con costas a su cargo y diferimiento de la decisión sobre honorarios de cámara.
2- Tener por consentida la sentencia de la instancia inicial respecto de la co-actora Olivieri por no haber apelado la sentencia.
3- Recepcionar sustancialmente el recurso del co-actor Rodríguez con costas al demandado Oliver vencido, y en su mérito: 1- elevar el daño patrimonial reclamado a la suma de $ 57.130; 2- receptar el daño psicológico el que se fija en la suma de $ 8.000; 3- elevar el daño moral de Rodríguez a la suma de $ 65.000 y el de los hijos de éste a la de $ 32.500 para cada uno; difiriendo también a este respecto la regulación de honorarios de cámara.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. El juez Toribio E. Sosa no firma por encontrarse en uso de licencia.