Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de General Villegas
Libro: 43- / Registro: 22
Autos: “DEGLISE Carlos Alberto c/INQUILINOS, SUBINQUILINOS Y/U OCUPANTES S/ DESALOJO”
Expte.: -88877-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los trece días del mes de mayo de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “DEGLISE Carlos Alberto c/INQUILINOS, SUBINQUILINOS Y/U OCUPANTES S/ DESALOJO” (expte. nro. -88877-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 228, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es procedente la apelación de f. 214, fundada a fs. 217/221 vta., contra la sentencia de fs. 208/209 vta.?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. A fs. 41/42 se demandó el desalojo de “…intrusos desconocidos ocupantes del inmueble…” que allí se individualiza (f. 41 p.-II OBJETO), fundando el accionante su pretensión en que es propietario del bien y que, aunque radicado en el gran Buenos Aires, a mediados del año 2011 tomó conocimiento que aquél se hallaba ocupado en forma clandestina y de manera ilegítima (fs. 41/vta. p.-III HECHOS).
2. A su hora, identificado que fuera quien ocuparía el inmueble cuyo desalojo se pide -luego de las actuaciones de que se da cuenta a fs. 47/49, 56/vta., 57, 64/66 vta., 69, 70 y 71/75-, se presenta Juan Alberto Durand a contestar la demanda (fs. 103/106), manifestando que la propiedad cuyo desalojo se pretende es ocupada por él “animus domini” desde el año 2001. Agrega prueba documental (fs. 80/102/vta.) y ofrece confesional y testimonial (f. 104 p.VI.- PRUEBA).
En suma, opone al progreso de la acción la posesión del inmueble y solicita el rechazo de la demanda por no ser el desalojo la vía correcta para la restitución del bien contra los poseedores (fs. 104 in capite y 106 p.VIII.- PETITORIO).
Luego, tras la resolución de esta cámara de fs. 127/128, se presenta Claudia Natalia Giménez (fs. 142/143), también como reclamada pasiva, diciendo que ocupa el bien objeto de litis como comodataria. Dice que Durand, quien sería conviviviente de una prima suya, le presta la vivienda en cuestión -agrega contrato de comodato a fs. 141/vta.-, reconociendo en él la calidad poseedor (f. 142 p.III.-).
3. Partiendo del principio en virtud del cual la pretensión de desalojo se da contra el locatario, el sublocatario, el tenedor precario, el intruso y todo otro ocupante cuyo deber de restituir sea exigible, es decir, contra quienes son tenedores porque reconocen en otro la titularidad del dominio o un derecho superior al propio (arts. 2460 y concs. del cód. civ y 676 2do. párrafo del código procesal), quedaría descartada dicha acción cuando se intenta contra quien posee “animus domini” (arts. 2758, 2772 y concs. del cód. civil; ver mi voto en “Roldán, Jorge Antonio c/ D´Andrea, Marcela Noemí s/ desalojo”, sent. del 03-12-2013, L.42 R.87).
Pues por la propia naturaleza del juicio de desalojo el demandado debe ser un tenedor, alguien que tenga la cosa a nombre de otro, por ello desde que el ocupante del inmueble invoca y prueba prima facie la calidad de poseedor, el desalojo deja de ser la vía idónea para obtener la restitución de la cosa. En ese caso, los medios adecuados serían, las acciones posesorias o la acción reivindicatoria, aunque no basta la mera invocación de la posesión si el accionado no comprueba prima facie la efectividad de la posesión que invoca (ver misma causa supra citada).
La Casación Provincial ha dicho en reiteradas oportunidades que: “No procede la demanda de desalojo (sin perjuicio de las acciones posesorias o petitorias que restan al propietario) si el accionado comprueba “prima facie” la efectividad de la posesión que invoca justificando así la seriedad de su pretensión” (conf. SCBA, Ac 33469 S 26-6-1984 , Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD); CARATULA: Cichetti de Mari, Irma c/ Herrera, Juan Antonios/Desalojo; SCBA, AC 79953 S 4-12-2002 , Juez NEGRI (SD), CARATULA: CENCOSUD S.A. c/ López, Manuela s/ Desalojo; fallo de Juba).
Siguiendo ese norte, tiene dicho esta misma cámara que no procede el desalojo si el emplazado acredita prima facie la calidad de poseedor, aunque no reúna las notas eficientes para repeler una pretensión reivindicativa o justificar una usucapión, pues sólo cabe aquella acción cuando el tenedor ha contraído la obligación exigible de restituir el inmueble, o es un intruso, tenedor sin pretensiones a la posesión (ver sent. del 09-04-2013, “Llul, Decio Serafín c/ Basualdo, Evelina s/ Desalojo”, L.42 R.13; art. 676 cód. proc.).
En definitiva, como se dijo en la última de las sentencia indicadas, “…corresponde puntualizar (que), la acción personal de desalojo reglada por el art. 676 del Cód. Proc. no constituye una vía sucedánea de las acciones petitorias o posesorias, ello independientemente del carácter de comodatario, inquilino o intruso que exhiba el demandado. Es decir: no procede, si el accionado comprueba prima facie la efectividad de la posesión que invoca, justificando la seriedad de su defensa. Toda investigación que la trascendiera -entrando a explorar el mejor derecho al dominio o posesión- desnaturalizaría la acción en la que está excluido, justamente, lo referente al derecho de propiedad, al ius possidendi o el ius possessionis”.
3. ¿Qué sucede en autos y de qué manera juegan aquellos precedentes?
Según el apelante, es errónea la sentencia de fs. 208/209 vta. en la medida que considera poseedor al codemandado Durand (f. 217 vta. y ss.), pues -dice- de las constancias de autos surge que aquél “…ha perdido la posesión que detentaba sobre el inmueble de autos al celebrar un contrato de comodato con la Sra. (Claudia Natalia) Gimenez…” (…) perdiendo, por la celebración de ese contrato, “…la posesión … alegada, a manos de la Sra. Giménez” (f. 218 vta. párr. 2°). Y, a su modo de ver, devino abstracto continuar la acción de desalojo contra Durand, por haber mutado -según sus dichos- el sujeto pasivo del desalojo y debe enderezarse el desahucio contra la codemandada Giménez (f. 219 vta.).
Pero tales afirmaciones no fortalecen su posición.
En primer lugar, porque reconoce que Durand de mínima en algún momento tuvo la posesión de la vivienda cuyo desalojo se pretende, sólo que, según su visión, la habría perdido en manos de Giménez, por efecto derivado del contrato de comodato que, a la postre, más allá de la negativa inicial de fs. 120 p.III.-a) y 147 vta. p. III.-d, termina reconociendo en el escrito que funda su agravio.
Pero si existió comodato, justamente, la entrega del bien en ese concepto por Durand a Giménez, no hace más que reafirmar la posesión con ánimo de dueño invocada por aquél, por dos motivos: el comodante conserva la posesión civil de la cosa (art. 2265, Cód. Cvil) y el comodatario sólo posee en nombre de otro, o sea, del comodante (art. 2462 inc. 1, mismo cód.).
Por manera que lejos de desprenderse de la posesión alegada al contestar la demanda, al celebrar el mentado contrato de comodato realizó Durand un acto que no puede catalogarse más que como propio de quien se considera poseedor (art. 2384, 2265 y concs. cód. civil).
En otras palabras, la posesión no se pierde por haber dado la cosa en comodato, es decir por haber perdido transitoriamente el contacto con la cosa por propia voluntad; pues siempre se ha conservado la posibilidad de actuar sobre ella en cualquier momento (en el supuesto del comodato, vgr. pedir la devolución de la cosa al comodatario; art. 2285, cód. civil); los dos elementos de la posesión “corpus” y “animus” sólo deben estar reunidos ambos en el momento de la adquisición de la posesión (arts. 2245, 2246, 2248 y concs.; ver Marina Mariani de Vidal “Derechos Reales”, ed. Víctor P. de Zavalía S.A., 7ma. edición actualizada, Tomo I, págs. 114 y sgtes.).
Posesión que, aduno, se ve reafirmada por otras constancias de la causa, tales como:
a. la cédula de notificación de fs. 80/vta. -incuestionada y que configura instrumento público, arts. 979.2 y 992, del Cód. Civil- de la cual se desprende que según las constancias de la IPP 2048/11, de la que deriva esa cédula, que Durand al menos ocupa el inmueble desde hace unos 8 o 9 años a la fecha de la misma -año 2011-, quien habría comenzado a edificar la vivienda que allí existe, sobreseyéndoselo, en definitiva, por prescripción de la denuncia que por usurpación le hubo iniciado el propio Carlos A. Deglise (a pesar, reitero, que en demanda el accionante dijo que el inmueble se hallaba ocupado por desconocidos).
b. la manifestación efectuada en la diligencia de constatación del bien de fs. 66/vta., por quien dijo ser Juan Farías y albañil contratado por Durand para efectuar un nuevo baño en la vivienda, que se halla desocupada “por el momento”. Lo que no aparece ilógico en la medida que se encontraba en refacción.
c. la declaración testimonial de f. 201 de Emmanuel Gutiérrez, quien responde que el demandado Durand tiene su casa en la calle Juncal entre Tacuarí y Tucumán -de General Villegas, aclaro- (resp. a preg. 4° del interrogatorio de f. 200), que fue él quien construyó la vivienda (resp. a preg. 5°) y que si bien no recuerda desde qué tiempo la habita (resp. preg. 6°) ello es “hace varios años”.
d. la declaración del testigo Carlos Osvaldo Monterrosa (f. 202), quien también dice que Durand construyó la vivienda, que él mismo “…lo ayudó con el pilar de la luz…”, dando explicaciones sobre dónde adquirió ese pilar, lo propio con el caño y a quién contrató como mano de obra (resp. a preg. 5° de f. 200), que lo conoce a aquél desde hace ocho o nueve años, “pudiendo hacer diez años también” (resp. a preg. 2°) y siempre lo conoció viviendo allí en una casilla y construyendo la vivienda adelante (resp. a preg. 6°).
e. la declaración testimonial de Gustavo Daniel Ibarra Zapata de f. 204, quien coincide con los anteriores testigos en que Durand vive en la casa ubicada en calle Juncal entre Tacuarí y Tucumán, (resp. a preg. 4° de f. 200), que él la construyó (resp. a preg. 5°) y que lo está haciendo “…más o menos desde el 2000 o 2001…” (resp. a preg. 6°).
Ha quedado así acreditado -al menos con el grado de seriedad suficiente exigida por los precedentes jurisprudenciales reseñados supra; arts. 2351 y 2373 del Cód. Civil; 374, 385 y 456 del Cód. Proc.- que Durand ocupa animus domini un inmueble que registralmente se halla a nombre del actor Deglise (fs. 28/30vta.) desde hace varios años, concretamente desde el año 2001 (f. 103 vta. p.III.- REALIDAD DE LOS HECHOS), lo que torna improcedente a su respecto la vía del desalojo por la que hizo elección el actor, aunque no por haberse tornado abstracta la acción a su respecto, como postula el recurrente, sino por su calidad de poseedor del bien (art. 676 del Cód. Proc.).
Y aún interpretando los dichos del apelante en su expresión de agravios en punto a que la posesión se habría desplazado a manos de Giménez por efecto del contrato de comodato, ello no fortalece su apetencia de revocación de la sentencia, sino que, antes bien, la debilita, pues en tanto se reconozca la posesión en alguien diferente de sí mismo (en el caso en la comodataria Giménez), también se torna aplicable la doctrina del más Alto Tribunal en cuanto a la improcedencia de la vía del desalojo (art. 676 CPCC citado).
4. En suma, por no haberse probado que la obligación de restituir el bien de que se trata sea exigible por esta vía instaurada, corresponde confirmar la sentencia apelada, con costas al actor perdidoso (arts. 2351, 2468, 2758, 2772 y concs. del cód. civil y 676, 2do. párrafo y 68, del cód. proc.); con diferimiento sobre la decisión de honorarios de cámara (art. 51 d-ley 8904/77).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde desestimar la apelación de f. 214, fundada a fs. 217/221 vta., contra la sentencia de fs. 208/209vta.; con costas al actor perdidoso (art. 68 cód. proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar la apelación de f. 214, fundada a fs. 217/221 vta., contra la sentencia de fs. 208/209vta.; con costas al actor perdidoso y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.