Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Civil y Comercial 2
Libro: 42- / Registro: 41
Autos: “CESARI, MARIO HUGO c/ MAZZOCONI, RICARDO ALBERTO Y OTROS S/ ··DAÑOS Y PERJUICIOS”
Expte.: -87708-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los catorce días del mes de mayo de dos mil trece, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “CESARI, MARIO HUGO c/ MAZZOCONI, RICARDO ALBERTO Y OTROS S/ ··DAÑOS Y PERJUICIOS” (expte. nro. -87708-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 895, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son fundados los recursos de fojas 862 y 866?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil del dueño o guardián de las cosas, cuando éstas intervienen activamente en la producción del daño y constituye el principio rector de ese tema.
En esa hipótesis, el artículo 1113 de Código Civil al establecer que el dueño o el guardián son responsables del daño que derive del riesgo o vicio de la cosa, tiene en cuenta una situación social, dejando de lado la concepción de culpa, que constituye un elemento ajeno al caso. Y así en principio se prescinde de toda apreciación de su conducta, desde el punto de vista subjetivo. No interesa si de su parte existe culpa y la víctima del hecho dañoso sólo debe probar la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa, el daño y la relación causal existente entre la actuación de esa cosa y los perjuicios producidos (S.C.B.A., Ac. 81747, sent. del 17-12-2003, “Barrios, Adolfo Carlos c/ Rodríguez, Horacio s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B8427).
Si esto es demostrado, el dueño o guardián de la cosa son responsables por el daño ocasionado si no logran acreditar ninguna circunstancia que atribuya responsabilidad del hecho a la víctima o a un tercero por quien aquellos no deben responder (S.C.B.A., Ac. 38271, sent. del 6-11-1987, “Pachelo, Luis Domingo c/ Provenzano, José O. y Empresa de Transportes “Acordino Hnos.” s/ Indemnización daños y perjuicios”, en D.J.B.A., t. 1988 pág. 135).
2. Tocante los extremos que la víctima debe probar en estos casos, cabe recordar que la expresión “cosa riesgosa” y no “riesgo de la cosa”, como señala la ley, ha calado hondo en el derecho judicial. Aunque su empleo no deja de ser ambiguo, en la medida en que traslada una dimensión dinámica -“riesgo de la cosa”-, a una configuración estática, donde el riesgo aparece como una cualidad de la cosa.
En definitiva, para zanjar la cuestión, la Suprema Corte dijo que, para determinar si una cosa genera o no peligro, el juez en cada oportunidad debe preguntarse si ella, por cualquier circunstancia, produjo un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima (S.C.B.A., L 85323, sent. del 23-12-2003, “Bulacios, Juan José c/ Cattorini Hnos. S.A.I.C.F e I. y otro s/ Despido y accidente de trabajo”, en Juba sumario B5984).
Pues bien, en la especie, siguiendo el relato de Mazzoconi -chofer del camión involucrado en el hecho-, en lo que interesa destacar, resulta que “…la verdadera forma de ocurrencia del siniestro fue del siguiente modo: …en su equipo de camión y acoplado cargado con 25.500 kls. de soja a mínima velocidad y con las luces encendidas pasó las vías del paso a nivel que se encuentra deteriorado; luego, al llegar al portón de acceso a la planta de silos, y previo colocar la luz de giro, empezó a ingresar, a muy baja velocidad, a la referida planta; una vez ingresado el chasis, sintió unos gritos de auxilio que provocaron que detuviera el camión un poco más adelante… Que al ingresar no advirtió la presencia de ninguna persona que circulara por la vereda ni hacia el norte ni hacia el sur, lo que lleva a afirmar que resulta muy probable y con un importante grado de certeza que el ahora actor haya sido, en todo caso, impactado con el ángulo izquierdo delantero del acoplado y que la lesión que presentaba en su pierna derecha haya sido consecuencia de la colisión de su cuerpo contra la cubierta delantera izquierda del acoplado…fue su desaprensiva y desatenta conducta la que lo condujo a impactar contra el acoplado. No existe otro modo posible de producción del evento…” (sic. fs. 241, tercer párrafo y 241/vta., “In fine”). No existió conducta imprudente o negligente de su parte “…toda vez que su ingreso a la planta lo hizo a mínima velocidad habiéndose cerciorado previamente que podía hacerlo sin dificultades por la presencia de vehículos o peatones…”. Carga toda la responsabilidad sobre la víctima que no atendió a su circulación peatonal en forma prudente colocándose en riesgo sin avisorar la existencia del vehículo.
En la elaboración de esta crónica no se ha usado el modo potencial. En cambio, se expone lo que a juicio del autor aflora como la verdadera forma del siniestro, o lo que resulta muy probable y con un importante grado de certeza. Por manera que aunque en su estrategia postrera intente alterar el estilo de su prosa, para combatir con ello los datos medulares en que el fallo asentó su responsabilidad (fs. 852/vta. 2), la práctica es vana. Lo escrito no tolera el carácter conjetural que en los agravios se patrocina.
Pero, además, otros elementos confluyen en avalar el protagonismo del camión.
En efecto, Calvis -que auxilió a Césari el día del hecho, cuando éste estaba tendido en el piso, a la entrada de la planta de silos -evoca que “…cerca de la balanza se encontraba un camión con las luces encendidas, y que había sido quien embistiera a CESARI, que caminaba por este lugar…” (fs. 61/vta. de la causa penal). En consonancia con ello, en sede civil, precisa: (a) que el actor estaba en la entrada de camiones de la empresa Grobocopatel Hnos., que da a la calle Galcerán, a unos dos metros hacia adentro del portón que estaba abierto; (b) que cerca del cuerpo vio un camión con acoplado detenido a unos dos metros más o menos, con la mitad dentro de la playa y el resto fuera de ella, teniendo en cuenta la línea divisoria de la entrada; (c) que en ese momento, Césari le dijo que lo chocó el camión; (d) que le había quedado una pierna finita, destrozada. Se notaba con el pantalón puesto (fs. 413/vta.; arts. 384 y 456 del Cód. Proc.).
La instrucción policial constata que el camión comprometido en el accidente se encontraba dentro de las instalaciones de la planta de silos de Grobocopatel Hnos., donde luego del hecho había sido trasladado. De inmediato se procedió a secuestrar el vehículo (fs. 3/vta.). Es el que muestran las fotos de fojas 18 y 19, el peritado a fojas 24/vta. y el que es reintegrado a Mazzoconi a foja 26, todas de la I.P.P..
El médico de policía, al examinar a Césari en la misma jornada, dictamina que presenta fractura de fémur derecho, conminuta por aplastamiento, excoriaciones múltiples faciales en la región frontal, molar y nariz, excoriaciones de veinte por ocho centímetros en la cara anterior de la pierna izquierda, y excoriaciones de ocho por ocho centímetros en la rodilla derecha. Estas lesiones, aparecen compatibles con un accidente como el que muestra el dibujo, producido por el mismo facultativo, que semeja al de autos, en el contexto que indica el cróquis de la I.P.P. (fs. 11/vta., 12/vta., 63/vta. y 54 de la causa penal; arg. art. 384 del Cód. Proc.).
En fin, en el marco que conforman los elementos referidos, tomados globalmente y no en particular, puede tenerse por acreditado que las lesiones padecidas por Césari han provenido de su contacto con el camión de Mazzoconi, en el lugar y en el momento que señalan (fs. 883/vta., tercer párrafo; arg. arts. 163 inc. 5 segundo párrafo, del Cód. Proc.).
3. A partir de la premisa anterior, sean cuales fueren las demás circunstancias del accidente, acreditado lo bastante para determinar la actuación en él de una cosa que presentaba riesgo o vicio -el camión-, ya se dijo que responden de los daños causados tanto el dueño como su guardián, salvo que conste demostración según la cual -en congruencia con lo postulado por Mazzoconi- pueda afianzarse -en la especie- que la víctima mediante su comportamiento ha causado su propio daño, en todo o en parte (arg. arts. 1111 y 1113 del Código Civil).
Encaminado a este trajín, se observa que para el demandado y con la visión panorámica que tiene ubicado en el tramo de los agravios, el dato fundamental es que se ignora cómo habría ocurrido el choque (fs. 883/vta., “in fine”). Ciertamente, todo su trabajo en ese momento, consiste en convencer de la incertidumbre (fs. 884).
Pero eso no lo beneficia, porque irrevocable la convicción acerca del contacto físico de la cosa con el cuerpo de la víctima -a tenor de lo indagado precedentemente-, la incertidumbre, dudas o ignorancia sobre la causa del daño no pueden derivar de una atribución de corresponsabilidad entre los diversos protagonistas, sino por el contrario, en la pervivencia de la objetiva atribución que la norma deja caer sobre el propietario y el guardián de la cosa riesgosa, ante la insatisfacción, de parte de ellos, de aquella carga procesal que les imponía probar, cual imperativo de su propio interés
-en forma certera y rotunda-, el hecho de la víctima que fuera alegado como causal de exoneración de responsabilidad.
Acaso, aunque se esfuerza por persuadir que la única forma en que el viandante pudo ser dañado por el camión, es que haya realizado alguna conducta imprudente, como un excesivo acercamiento o que viniera sumamente distraído, ni esas conjeturas dan para lo que aspira.
Es que suele haber una confusión que anida en el pensamiento de algunos, y los lleva a cometer errores de apreciación. Es una idea que ronda, que un peatón transitando por la vereda donde se anuncia entrada para camiones debe caminar atento a que no se aproxime uno que intente pasar por la acera para introducirse en el predio que se tiene destinado para recibirlo, y en todo caso, cederle el paso, no por una disposición de las normas de tránsito sino por un designio de supervivencia. Para ese modo de razonar, ya no importan las prioridades: cualquiera presume que un peatón que confiara en las reglas de tránsito y circulara por la vereda, haciendo caso omiso a la existencia de un cartel que indica tránsito pesado y otros que señalan sendas de entrada y salida en los pilares que marcan el acceso a una planta cerealera, sólo porque transita por un lugar reservado a los viandantes, podría sufrir un accidente. Aunque lo acertado -casi es ocioso decirlo- es que quien embiste con un camión a un peatón en tales circunstancias, no puede argumentar en base a esas reglas de prudencia, generadas por la autoridad del más fuerte en consonancia con la actitud precavida del más débil, a quien se acaba reprochando que no se haya protegido suficientemente del peligro que entraña el cruce de un camión por la vereda, aunque sólo fuera para adentrarse donde debe estacionar.
Sin embargo, bien puede decirse que es tan común aquel pensamiento, que, como quedó insinuado, es fácil que alguien llegue a cavilar que puede hasta presentarse como una genuina justificación. Cuando, conforme las normas que deben aplicarse, en la calle y en los tribunales, es el camionero que por alguna razón necesita cruzar por la vereda, quien debe asegurarse que nadie viene caminando por allí y si alguien viene abstenerse de atravesarla, esperando pacientemente, pues es él quien va a ocupar, al pasar, transitoriamente, un sector que no le pertenece y que es la vía de tránsito propia de los peatones. Más allá de la cartelería que exista: insuficiente para legalizar el aprovechamiento contingente de la acera por los automotores (S.C.B.A., Ac 91753, sent. del 9-8-2006, “C.,V. c/ D.,C. s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B28603; arts. 9, “acera”, 49.1, 51.4, 59.1, 85.11.c, 100.5, y concs. de la ley 11.430, aplicable al momento del hecho; arg. arts. 902 del Código Civil).
Caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un alto riesgo de dañosidad. Y, por lo tanto, no es legítimo presumir que la víctima haya querido sufrir el daño (arg. art. 1111 del Código Civil).
Se puede llegar a admitir, como máximo, que el peatón que caminaba por la vereda y fue atropellado por un automotor ha puesto una condición para que se produzca el hecho, la condición de haber circulado en ese momento por ese lugar, pues de no haber estado ahí nunca podría haber sido embestido. Pero esa condición no opera como concausa del accidente: eso no pudo ser significativo (arg. art. 906 del Código Civil).
Finalmente, no es banal apuntar, que las probanzas eximitorias deben ser “fehacientes e indudables”, de modo que -como se dejó dicho antes- si no ha sido develada -a juicio del demandado- la forma en que se produjo el accidente, la ausencia o insuficiencia de la prueba producida no puede perjudicar la situación del actor. Es que el artículo 1113 del Código Civil, con finalidad social típica, ha creado factores de atribución que deben cesar sólo en casos excepcionales (Galdós, Jorge M. “Derecho de daños en la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires”, pág. 308 y fallos allí citados).
Por lo que no es bastante para tener por probada la culpa de la víctima, los razonamientos que arma el apelante sumando distintas figuraciones y desacreditando elementos que lo quiebran, para asegurar que el relato del actor es incompatible con aquellas y sumar a partir de ahí, otra suposición: la de que si no dijo lo que considera que debió decir, entonces es cierta su hipótesis. Cuando no necesariamente las diferencias entre lo expuesto en la demanda y lo probado es signo de mendacidad -bien puede ser de insuficiencia de la prueba- y que de una misma sucesión de hechos, pueden derivarse varias conclusiones indiciarias, que no sean lógicamente incongruentes con la crónica de la demanda (fs. 54 de la causa penal; fs. 884 y 885; arg. arts. 375, 384 y concs. del Cód. Proc.).
En todo este tramo, pues, la apelación formulada por el demandado, no es fundada.
4. Tocante a la citación en garantía de la aseguradora, el juez de primera instancia argumentó que la falta de pago de la prima importaba la exclusión de la cobertura a partir del incumplimiento, operando como un supuesto de ausencia de seguro a la fecha del siniestro. Y como de la pericia contable resultaba que al tiempo del accidente el asegurado adeudaba dos cuotas, se encontraba sin cobertura, por lo que correspondía hacer lugar a la exclusión de la misma (fs. 854.3 y vta.).
Frente a lo así resuelto, la apoderada de la actora interpuso apelación, que sustenta -en lo que importa destacar- en que el magistrado no analizó la doctrina de daños y perjuicios y la tendencia actual a contemplar el contrato de seguro como una función social (fs. 877/vta.). Agrega que el asegurador que contrató con el propio demandado como tomador, no puede ahora declinar la citación, con fundamento en la falta de cumplimiento de la misma persona que aceptó como contratante, pues tal proceder es contrario a la buena fe, además de una contradicción con sus propios actos. A su criterio el artículo 42 de la Constitución Nacional y la implantación del seguro obligatorio corroboran la función social del seguro en la reparación del daño injusto. El peligro social que crea el desamparo del siniestro -dice- comprometen el interés social y el orden público. Cada vez en forma más definida, el seguro de responsabilidad civil respecto de los accidentes de tránsito se asimila a una estipulación a favor de terceros, concibiéndose como una garantía de indemnización a favor de la víctima (fs. 878/vta.).
El embate debe desestimarse, debido a la insuficiencia que porta.
En efecto, las argumentaciones desarrolladas, revelan que la actora ha dejado incólume el fundamento central del fallo atacado, vinculado con el rechazo de la citación en garantía: puntualmente, la falta de pago de la prima al momento del siniestro que lo dejó sin cobertura (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.). Entonces ha quedado admitida la mora del asegurado en el cumplimiento íntegro de las cuotas estipuladas al momento del hecho.
Y es sabido que denota insuficiencia el recurso de apelación que -como se aprecia aquí- se desentiende de la razón proporcionada por el sentenciante, oponiendo a ellas un disentimiento de índole subjetiva o una visión diferente, que resulta ineficaz a los fines de cumplimentar en que consiste la violación o el error en la aplicación de la ley (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
Sumado a ello, no luce aplicable al caso la teoría de los actos propios, pues la compañía no aceptó ni tácita ni expresamente el derecho de su asegurado. Por el contrario, el dictamen del perito contador, da cuenta que del Libro de Siniestros Denunciados número doce, del primero al treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y ocho, surge que con fecha 20 de julio de mil novecientos noventa y ocho se denunció un siniestro ocurrido el doce de julio del mismo mes y año, con la cobertura de la póliza 1233299. Y asimismo que la aseguradora acompañó copia de la carta enviada a Mazzoconi, con fecha 31 de julio de mil novecientos noventa y ocho, donde se le comunica que a la fecha del hecho, no se encontraba cubierto por la póliza de mención, ya que adeudaba dos cuotas, razón por la cual el siniestro había ocurrido durante el período sin cobertura (fs. 596/597). Cabe agregar que el envío y recepción de la carta documento de foja 178 (fs. 593), no fue desconocida en los términos que requiere el artículo 354 inc. 1 del Cód. Proc. (fs. 206/vta., segundo párrafo). Y aunque la pericia fue impugnada a fojas 599/600, tales observaciones fueron abastecidas por el perito con su respuesta (fs. 603/vta.), que no despertó nuevas críticas (arg. art. 474 del Cód. Proc.).
Se desprende de ello, que si entre la fecha del accidente y aquella en la cual la aseguradora comunicó fehacientemente el rechazo de la cobertura por falta de pago de la prima, no trascurrió el plazo fijado en el mencionado artículo 56 de la ley 17.418, -menos aún contando desde el momento de la denuncia al asegurador- va de suyo que el pronunciamiento de éste acerca del derechode su asegurado, se produjo expresa y necesariamente en término.
Es oportuno recordar también que -de conformidad con la doctrina de la Suprema Corte -la mora en el pago de la prima implica la suspensión de la cobertura, lo que la ley traduce en la fórmula que señala que el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes del pago. La suspensión de la cobertura no es una caducidad, sino una realización del principio exceptio non adimpleti contractus, calificado por algunos como una sanción civil y por otros como una caducidad en potencia, o bien una pena privada. Lo cierto es que en todos estos casos de mora se suspende la eficacia del contrato en lo que concierne a la obligación del asegurador (S.C.B.A., C 97868, sent. del 18-5-2011, “González, Horacio Alejandro c/ Seguros Rivadavia Cooperativa Limitada s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B26770).
Asimismo es conveniente revelar que el mismo Tribunal se ha pronunciado consignando que la recepción de los pagos efectuados con posterioridad al siniestro y después del vencimiento, no tienen otro alcance para la aseguradora que la rehabilitación de la póliza, pero no purga con retroactividad los efectos de la suspensión de la cobertura (S.C.B.A., Rc 109300, sent. del 18-4-2011, “Figueroa, Yanina Vanesa c/ Díaz, José s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B7737).
En síntesis: la tesis actual de la Suprema Corte señala que el no pago de la cuota de la prima del contrato de seguro pactada, implica la exclusión de la cobertura a partir de la fecha del incumplimiento, lo que equivale a un supuesto de ausencia de cobertura o no seguro (Galdós, Jorge M., op. cit. pág. 356).
Esta restricción, cuadra decir, es perfectamente oponible al tercero damnificado. Porque, como sostiene la Suprema Corte, si bien el objeto del seguro de responsabilidad civil es mantener indemne al asegurado y que no constituye una estipulación en favor de terceros -como supone la actora-, no lo es menos que el damnificado puede ver resguardada la efectiva percepción de su crédito con la presencia de un legitimado solvente que no es deudor porque no lo es respecto del tercero. Pero así como a raíz de la comparecencia de la aseguradora recibe un beneficio traducido en un privilegio sobre la suma asegurada, debe aceptar todos los términos del contrato aún aquéllos que eliminen o restrinjan la garantía de indemnidad. En este sentido, el artículo 118 de la ley 17.418 confiere apoyo a esta concepción, en tanto prescribe que la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra el en la medida del seguro (arg. art. 109 de la ley 17.418; S.C.B.A., C 100299, sent. del 11-3-2009, “H.,S. c/ A.,C. s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B12576; ídem., C 205026, sent. del 21-9-2011, “Ludueña, Miguel Angel c/ Expreso Caraza S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B14053).
En consonancia, la apelación de la actora, en este tramo, es inadmisible.
5. Al abordar el tema de la indemnización del lucro cesante, la demandada denuncia la inversión de la carga de la prueba, porque el juzgador -al cotizar el monto representativo del perjuicio- lo hizo aludiendo que esa parte no había probado que fuera exorbitante. Pero no le asiste razón.
La distribución del onus probandi reglada en el artículo 375 del Cód. Proc. sólo se conculca cuando el juzgador, alterando el criterio derivado de esa norma, ha impuesto a una parte la obligación de acreditar hechos afirmados por la otra. Pero no cuando impone a cada contendiente la carga de aportar las pruebas de sus afirmaciones o en caso contrario soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en su propio interés. Tampoco cuando evoca la inexistencia de prueba contraria, como un recurso argumental.
En la especie, aludir que la parte demandada no acreditó la exorbitancia del monto solicitado en la demanda está más lejos de comportar una genuina violación de las cargas probatorias que un argumento para sostener la cantidad fijada para ese renglón indemnizatorio. Y esto se corrobora a poco que se advierta que mal podría haberle exigido el juez a la demandada la prueba de una afirmación semejante que, en ningún tramo de su réplica aparece formulada en esos términos: no se encuentra en el elenco de negativas particulares (fs. 239/vta., 240), ni al auspiciar la improcedencia del lucro cesante (fs. 242.6 y vta.). Solo -en cuanto cuadra atender para este asunto- niega, rechaza e impugna, en general, ese concepto indemnizatorio y los montos de la demanda (arg. arts.34 inc. 4, 163 inc. 6, 375 del Cód. Proc.).
Por manera que desde este enfoque, es seguro sostener que el demandante no ha logrado demostrar la infracción legal que denuncia.
De cara a la existencia del perjuicio, el sentenciante, primero hizo mérito de la información que apreció capital, aportada por el actor, a saber: (a) libro IVA y declaraciones juradas de ingresos brutos de los años 1995 a 1997, respecto de los comercios de Junín y de Carlos Casares; y (b) testimonios de Suriani y Soria, que, cada uno de su lado, refieren datos para avalar una disminución en la actividad económica de Césari, con posterioridad al accidente (fs. 856).
Recién luego hizo valer en contra del demandado, no haber probado su afirmación acerca de que el actor se encontraba en cesación de pagos con anterioridad al siniestro. Y este déficit en los agravios no se controvierte (fs. 885.c; arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
Sostiene la demandada que la pericia contable le es adversa, pero no profundiza en esa línea y se conforma con sólo anunciarlo. Además, luego de revisar la experticia, lo que se advierte es que, en todo caso, no aporta datos que sean de interés para el reclamo. Pero no puede afirmarse -al menos sin desarrollar el aserto- que lo desacredite. En definitiva, no se han cuestionado en forma concreta y razonada los demás elementos apreciados por el juez, para inclinarse por la positividad del perjuicio (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
Tampoco es bastante señalar que los testigos son “meramente conjeturales y genéricos”, sin una referencia expresa a los tramos de las declaraciones que así se consideran. Sobretodo frente a los fragmentos de las declaraciones testimoniales que calificadamente se citan en el fallo y que debieron, en todo caso, ser blanco de una crítica elaborada y precisa (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
En suma, en este segmento la apelación del demandado no prospera (arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
6. Con relación al resarcimiento por incapacidad sobreviviente, lo crucial -aunque no se lo haya dicho expresamente- es diferenciarlo del lucro cesante.
Esto así, para recordar que a los efectos de calcular la indemnización por incapacidad, no debe tenerse en cuenta exclusivamente la calidad de los ingresos que el damnificado tenía o pudo tener al momento del accidente, ya que ello podría implicar una confusión entre la reparación por incapacidad y la correspondiente al lucro cesante, ya resarcido antes. Por definición, la primera es la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento, en tanto que el segundo consiste en el resarcimiento de las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo que haya demandado la curación de la víctima (S.C.B.A., C 95167, sent. del 5-12-2012, “Flores, Julio Rufino c/ Muscatello, Cristian D. y otros s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B23036).
De la pericia médica se desprende, en los aspectos que interesan, que el actor sufre secuelas que le impiden una bipedestación sin sus muletas y deambula con una marcha penosa con movimientos ampulosos -marcha del sesgador apoyando con los dedos en garra del pie fijado en equino. Presenta dolores de tipo miembro fantasma por la lesión del ciático, no logrando permanecer más de diez minutos sin recurrir a la silla de ruedas, que es el medio con que se moviliza y permanece prácticamente todo el día sentado en ella. El miembro inferior derecho, por ser insensible está expuesto a traumatismos y escoriaciones por traumas mínimos (fs. 536/vta., 5, y 537/vta., 13).
Si bien el apoderado de la aseguradora cuestionó ese dictamen, exponiendo las ventajas de haber amputado el miembro en función de un menor grado computable de incapacidad, argumentación que retoma en la apelación la demandada (fs. 540/vta. y 885.D, tercer párrafo), lo cierto es que tal opinión no descalifica la proporcionada por el médico, que abordando el tema con la visión que le da su ciencia, razonó que el tratamiento a que fue sometido fue el correcto, dado que se logró salvar la vida del paciente y el miembro, no así la función del mismo por la lesión irreversible del nervio ciático (fs. 536/vta., 5; arg. art. 474 del Cód. Proc.).
No es cierto que parte de las complicaciones habidas durante el tratamiento se hubieran atribuido a un cuadro diabético. Lo que informa el perito médico es ese cuadro, ligado a las condiciones de insensibilidad del miembro, lo expone a una lesión por gangrena. Pero de ninguna manera sostiene que ese síndrome se hubiera presentado, ni que tal enfermedad haya incidido en la evolución de las lesiones padecidas por el accidente (fs. 537/vta., punto 13; arg. arts. 384 y 474 del Cód. Proc.).
En torno al monto del resarcimiento, resulta sabido que es facultad privativa de los jueces ordinarios la elección de pautas para determinar la indemnización por daños y perjuicios. El juez de primera instancia, para resolver del modo que lo hizo, tuvo en consideración que los daños físicos no habían sido desconocidos, que -para el demandado- el monto de su indemnización debía ajustarse a la pericia y que ésta consignaba una incapacidad del ochenta por ciento (fs. 857/vta.). Concretando, con auxilio del artículo 165 del Cód. Proc., la suma de $ 250.000.
Tocante a si el monto determinado en la sentencia ha de respetar cierta relación con otros antecedentes semejantes de este tribunal, para medir la discreción como fue ejercida la facultad judicial pautada en el referido artículo 165 del Cód. Proc., desde ya debe decirse que el razonamiento de enlace de los diversos antecedentes fallados con el que es objeto de exploración, no ha de ser tan lineal como se ensaya en el escrito de fojas 885/vta,, al punto de tomar la expectativa de vida como directamente proporcional al importe de la indemnización.
En cambio, ha de utilizarse uno de los tipos de razonamientos inductivos más comunes, que es el razonamiento por analogía. Consiste esta inferencia inductiva en afirmar la similitud de dos o más cosas en dos o más aspectos, concluyendo de esto que también son similares en otros. Aunque la verdad de la conclusión de este razonamiento, como siempre ocurre en los inductivos, habrá de tomarse como solamente probable, dependiendo el grado de probabilidad del número de aspectos entre los que se establece la analogía de las entidades en cuestión. Teniendo en cuenta como factor adicional que, traduciéndose la conclusión en cantidades de dinero, no habrá que descuidar, en su proyección, la incidencia de factores económicos contingentes, para no incurrir en una apreciación anacrónica.
Evaluando con esta metodología los precedentes más cercanos, para reducir la distorsión del tiempo, lo primero que se observa es que la cantidad de aspectos comparables entre el caso de autos y el evocado por el demandado en sus agravios, conduce a una conclusión con un grado de verdad muy reducido, debido a los escasos o casi nulos puntos de contacto entre ambas especies (v. “Pellegrini c/ Sánchez Wrba”, sent. del 4-12-12, L. 41 Reg. 68).
En cambio al reparar en la causa “Tolosa c/ Sánchez” (sent. del 19-4-11, L. 42 Reg. 78), se observan más puntos de contacto con el cuadro del actor. Se trató entonces de un hombre casado de treinta y cinco años, transportista de diarios de Bolívar a Carhué, cuyas secuelas irreversibles generadas en el accidente consistieron en: cicatríz por drenaje toráxico y drenaje abdominal, deambulación con renguera, con bastón y bota ortopédica, miembros inferiores asimétricos, trofismo disminuido en miembro inferior izquierdo, cicatriz quirúrgica en el miembro izquierdo, clavo tutor, deformidad de rodilla por fractura de rótula, deformidad en la pierna izquierda por fractura de tibia y peroné, con desviación del pie, traducida en una discapacidad del 58,4 %. Por ello se le otorgó una indemnización de $ 140.000.
En el sublite, el actor tenía cincuenta y dos años a la fecha del hecho, o sea que la edad era mayor a la del antecedente. Se puede agregar, que es casado y ha tenido dos hijas, una de unos veintisiete años y la otra de unos diecisiete años al momento del accidente (fs. 150 y 151: esta documental no fue desconocida; fs. 243/vta. F; art. 364 inc. 1 del Cód. Proc.).
Atingente al grado de discapacidad, fue estimada en la pericia en el ochenta por ciento, que se desglosa en los porcentajes parciales que el médico refiere, acudiendo a la tabla de baremos de Bonnet, para el miembro inferior. Sin embargo, no está dicho -al menos no claramente- que tal valor de menoscabos a la integridad física, sea manifestación de un rango secuelar idéntico en relación a la totalidad del individuo. Esto es, que se haya aplicado el método de la capacidad restante, para arribar al cálculo de la invalidéz total.
Consultando el baremo 2012, versión 1.2, de la Asociación Argentina de Compañías de Seguro, donde los porcentajes de incapacidad propuestos se establecen en relación con la totalidad del individuo, se adquiere la noción que, la puntuación de una o varias secuelas correspondientes a una articulación, miembro, aparato o sistema (en el caso de que sean varias secuelas tras utilizar la fórmula de incapacidades concurrentes), nunca podrá superar a la que corresponda por la pérdida total, anatómica y/o funcional de esta articulación, miembro, aparato o sistema (v. www.aaacs.org.ar).
Se desprende de lo expuesto que, aquel porcentaje aportado por el facultativo, no puede trasladarse sin más al cálculo de la indemnización por discapacidad de la persona, en cuanto a la amputación total de la pierna se le asigna un rango del cuarenta al cincuenta por ciento en el baremo recién visto, y de un cincuenta a un sesenta por ciento en el elegido por el propio demandado (fs. 885).
Y a partir de esa idea, siguiendo los conceptos desplegados y estrechando la cotización a las singularidades que dejan ver las informaciones colectadas, como para apreciar una semblanza elemental del sujeto dañado, que -a tenor de lo que la actora misma dice -, no ha quedado totalmente marginado del mercado laboral, es razonable que se aborde una revisión del resarcimiento fijado en primera instancia para este rubro, con los ojos puestos en el perfil que marcan los autos “Tolosa c/ Sánchez”, de fresca referencia, que fijó un monto orbitando dentro de una discapacidad del cincuenta y siete por ciento (fs. 880, segundo párrafo).
Esmerado en esa labor, lo que aparece más discreto -a tenor de lo que ya se ha dicho- es reducir aquella indemnización a la suma de $ 190.000, la cual aparece más acomodada a los parámetros que se han estudiado (arg. art. 165 del Cód. Proc.).
Es claro que la actora aspiraba incluso a una reparación mayor que la establecida en la sentencia en crisis, aunque acudiendo a motivos genéricos con escaso anclaje en datos concretos de la causa que la avalen (fs. 879/880). Pero si se reconoce que la cotización de tal perjuicio, era en definitiva un aspecto que ha quedado librado al prudente arbitrio judicial -como preconiza en sus agravios-, desdeñando el sometimiento a cálculos matemáticos, debe observar que lo anterior no representa sino el ejercicio pleno de ese arbitrio sensato, reflexivo, maduro, rodeado de las explicaciones que permitan seguir el proceso que llevó a tal justiprecio del daño por incapacidad parcial y permanente, donde no se deben contemplar los mismos síntomas económicos que figuraron a la tasación del lucro cesante (arts. 1068, 1086 del Código Civil).
En consonancia, se admite en la medida que resulta, la apelación del demandado y se desestima en ese tramo, la de la actora.
7. Ya se han detallado en la sentencia recurrida las lesiones físicas, internaciones, tratamientos y terapias a que fue sometido Césari. Para no repetir, bastará con releer el tramo correspondiente, que en lo sustancial no aparece controvertido (fs. 857/vta.).
Se infiere, sin esfuerzo que la atención de tales detrimentos de la salud, debieron generar gastos en honorarios médicos, farmacia, traslados, por lo que no es necesario que toda erogación cuente con un respaldo contable concreto para generar un derecho a su reembolso; también resulta indiferente que la atención de la víctima lo haya sido en un establecimiento público, pues de ordinario ellos generan gastos que están al margen de la gratitud del servicio. Se admite también la posibilidad de elección de tratamiento por parte de la víctima, inclusive a pesar de contar el damnificado con la posibilidad de existencia gratuita (Bueres-Highton-Vazquez Ferreyra, “Código…” t. 3ª pág. 277).
Además, los pagos que el actor decidiera hacer para mantener la cobertura de una obra social, los haría en su propio beneficio y con carácter general, tanto para él como para los miembros de su familia directa y no para afrontar exclusivamente los gastos que pudiera ocasionarle un accidente de tránsito, alivianando de sus consecuencias al responsable. Por manera que queda sin asidero reprocharle al damnificado el no haber contratado oportunamente una obra social que cubriera los costos de las lesiones que le causó, de modo que ver disminuido el resarcimiento a su cargo, trasladando al demandado el peso de afrontar el pago de tal aseguramiento (arts. 499, 910, 1068 y concs. del Código Civil).
El juzgador ha elaborado una reseña puntual -no impugnada- de cuya lectura se desprende que, sólo por gastos de estudio e internación se abonaron $ 22.415 (fs. 858.4.3., segundo párrafo). Pero vale aclarar, que no se trata de rembolsar erogaciones ya abonadas, sino de resarcir por los gastos de curación y convalecencia del ofendido, aun cuando se adeuden. La ley, con buen criterio, no exige que tales costos hayan debido ser abonados para solicitar su reintegro, pues el detrimento patrimonial del cual debe ser compensada la víctima, igual se produce cuando pesa el débito aún no saldado (arg. art. 1096 del C.od. Proc.).
En consonancia, privado de elementos que lleven a una presunción contraria, ha de admitirse el resarcimiento, tomando como pauta lo que el perito médico ha considerado razonable para el tipo de tratamiento realizado, el tiempo de evolución y las complicaciones que debió afrontar para salvar el miembro lesionado (fs. 537/vta. 12; arg. arts. 384 y 474 del Cód. Proc.).
Corolario: la apelación en tratamiento, no es exitosa.
8. Los intereses sobre el monto del resarcimiento de los daños causados por un hecho ilícito, que son compensatorios y no moratorios, se deben a partir de la fecha de aquel, aún cuando algunos de los desembolsos por parte de la víctima se hicieren con posterioridad, por ser ésta la que mejor se compadece con la idea de indemnización integral que inspira en esta materia a nuestra legislación (Cám. Civ., 1, sala 2, de La Plata, sent. del 4-8-1994, “Sassone, Rodolfo c/ Torraca, Clemente y otros s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B150214).
Apoyando esta doctrina se ha dicho: “Los intereses corren desde la fecha del hecho ilícito, puesto que al momento de operarse el daño se produce la disminución patrimonial de la que el autor del daño es responsable en tanto que desde ese momento se ha privado al damnificado de su disposición. No interesa, en que oportunidad la víctima aplicó capital propio para reponer las cosas a su estado anterior, habida cuenta que la fuente de la obligación no es este acto, sino el hecho ilícito que genera el entuerto y asi se da cumplimiento con la exigencia de la reparación integral que surge de los artículos 1068 y 1083 del Código Civil.” (Cám. Civ., de Quilmes, sent. del 3-6-2009, “Godoy, Ramón Martín c/ Barreto, Jorge Oscar y otros s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B2903165).
Y en el mismo sentido: “En la órbita extracontractual, la obligación resarcitoria nace con la causación del daño, y desde entonces, es inmediatamente exigible. Por lo tanto, en caso de incumplimiento de aquella, la mora se configura desde ese mismo momento, a partir del cual comienza el cómputo de intereses. Es decir, el nacimiento del deber de reparar, su exigibilidad y la eventual mora se verifican en la misma oportunidad, o sea, cuando se produce el daño a indemnizar. En caso de incumplimiento de la obligación reparatoria, los intereses a computar son moratorios, ya que están destinados a resarcir el daño adicional, generado por la falta de satisfacción oportuna de la indemnización debida por el perjuicio motivante de la responsabilidad extracontractual. (art. 622 del Código Civil).” (Cám. Civ. de Junín, sent. del 28-8-2007, “Lucero, Sergio Daniel c/ Ortiz, Juan José y otro/a. s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B1600197).
En punto a la tasa, por aplicación de la doctrina legal de la Suprema Corte, se calcularán a la tasa pasiva. Pues el cimero Tribunal ha reiterado en reciente fallo que: “Respecto a la tasa de interés aplicable, esta Corte decidió, en las causas C. 101.774, “Ponce” y L. 94.446, “Ginossi”, ambas sentencias del 21-X-2009), que a partir del 1° de abril de 1991, los intereses moratorios deben ser liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civ.) con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa, siendo ello suficiente para resolver en el sub judice (art 31 bis, ley 5827)” (S.C.B.A., C 112609, sent. del 26-2-2013, “Tortora, Mauricio Francisco y otros c/ McCain Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B3903176).
Y frente a tal doctrina legal, los jueces no pueden alegar apartamiento. Por lo cual los argumentos de la actora, que pugna por otra razón, no pueden ser atendidos (fs. 880 a 661/vta.; arg. arts 161.3 inc. a de la Constitución Nacional; arg. arts. 278 y 279 del Cód. Proc.).
9. Como cierre, corresponde desestimar los recursos interpuestos, salvo en cuanto al del demandado, que se admite sólo por el rubro “daño físico” y en cuanto se reduce la indemnización fijada en la sentencia anterior, a la suma de $190.000.
Las costas de primera instancia como fueron allí impuestas. Las de alzada, por el recurso de foja 862, en un ochenta por ciento a cargo del apelante y en un veinte por ciento a cargo del apelado, por ser tal aproximadamente la medida del fracaso y del éxito obtenido (arg. arts. 58 del Cód. Proc.). Las del recurso de foja 866, íntegramente a cargo de la apelante vencida (arg. art. 58 del Cód. Proc.).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde desestimar los recursos interpuestos, salvo en cuanto al del demandado, que se admite sólo por el rubro “daño físico” y en cuanto se reduce la indemnización fijada en la sentencia anterior, a la suma de $190.000, con costas de primera instancia como fueron allí impuestas. Las de alzada, por el recurso de foja 862, en un ochenta por ciento a cargo del apelante y en un veinte por ciento a cargo del apelado, por ser tal aproximadamente la medida del fracaso y del éxito obtenido (arg. arts. 58 del Cód. Proc.). Las del recurso de foja 866, íntegramente a cargo de la apelante vencida (arg. art. 58 del Cód. Proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar los recursos interpuestos salvo en cuanto al del demandado, que se admite sólo por el rubro “daño físico” y en cuanto se reduce la indemnización fijada en la sentencia anterior, a la suma de $190.000, con costas de primera instancia como fueron allí impuestas.
Imponer las costas de la alzada de siguiente modo: a) por el recurso de foja 862, en un ochenta por ciento a cargo del apelante y en un veinte por ciento a cargo del apelado; b) por la apelación de foja 866, íntegramente a cargo de la apelante vencida.
Diferir aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
Silvia E. Scelzo
Jueza
María Fernanda Ripa
Secretaría