Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Libro: 43- / Registro: 166
Autos: “ESTANCIAS “NUEVA ESCOCIA” C/ RUIZ, PATRICIO GERMAN Y OTRO/A S/ REIVINDICACION”
Expte.: -88112-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los cuatro días del mes de junio de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “ESTANCIAS “NUEVA ESCOCIA” C/ RUIZ, PATRICIO GERMAN Y OTRO/A S/ REIVINDICACION” (expte. nro. -88112-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 255, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la resolución de fs. 240/241, apelada a f. 242?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. Se planteó la nulidad de la diligencia de fs. 218/236, por irregularidad que fue atribuida al letrado Ruiz y a su cliente Reinoso (fs. 214/215). Se solicitó sanción.
El juzgado sustanció el pedido de nulidad con la “contraparte” sin indicar a quién concretamente se estaba refiriendo: si a la sociedad actora, a Ruiz, a Reinoso o a ambos (v. f. 216).
La parte demandada diligenció cédula notificando el traslado de la nulidad al letrado Ruiz y a Alberto Reinoso (ver cédula de fs. 217/vta.).
Se presentó espontáneamente a responder el traslado el letrado Ruiz por la actora (v. fs. 237/239, específicamente 237, pto. 1- OBJETO.).
No lo respondió Reinoso a pesar de encontrarse notificado (v. cédula cit. supra), ni el abogado Ruiz por derecho propio.
2. La actora y el letrado Ruiz utilizaron una orden judicial destinada a la producción de la prueba de la demandada para producir la propia no ordenada.
Se rompió con ello la secuencia de la actividad probatoria: ofrecimiento, resolución judicial que ordena la prueba y producción de la misma.
Tal irregularidad torna nula la prueba producida (en el caso el mandamiento en cuestión), al haberse realizado una actividad procesal que no cuenta con respaldo en resolución judicial alguna (art. 169 y concs., cód. proc.).
Ello así pues, la prueba que ordenó el juzgado a f. 181 era la de la parte demandada, no la de la actora.
Lo anterior surge de la lectura del auto de apertura a prueba, donde a f. 179 se indica que se ordena la prueba ofrecida por las partes. A continuación se dispone la prueba actora, sin aludir a mandamiento alguno; y sí se señala a f. 180, pto. 2.1- entre paréntesis el nombre de las co-demandadas “Arriola y Moore, Celina, Josefina y Mía”; y a continuación de ello, dentro de este punto vinculado con las co-demandadas indicadas, se proveyó el reconocimiento judicial ofrecido por ellas a f. 175 punto f-, trocándolo -aunque incorrectamente, art. 203, Ac. 3397/08 SCBA- por un mandamiento de constatación (v. f. 181).
En suma, no dudo que la prueba allí ordenada es la de las co-demandadas “Arriola y Moore, Celina, Josefina y Mía”; y no la de la actora como ella pretende.
Siendo así, entiendo que la accionante a través de su letrado diligenció una prueba que no estaba ordenada: la propia; ello incluso se desprende del limitado alcance que le dio la actora a la diligencia impugnada (constatación de quienes ocupan el inmueble, individualización de los mismos, caracter en que lo hacen y documentación que avale su condición) y no el mayor que pretendían las accionadas a través de la presencia de testigos (vgr. constatar el estado de la explotación, mejoras, alambrados, etc.).
En mérito de lo expuesto, si pretende ahora la actora que su prueba se produzca deberá requerirla al juzgado para que éste se expida al respecto.
Dicho lo anterior, las demandadas quedan con su prueba ordenada e incólume, restándoles sólo producirla.
3. Respecto de la conducta del letrado Ruiz, la misma merece reproche.
Ruiz actuó con error inexcusable al confeccionar y diligenciar el mandamiento de constatación de fs. 218/219, pero su conducta sosteniendo lo que introducido por la contraparte no podía ya ignorar, se torna temeraria cuando sostiene firmemente a fs. 237/239 que se trata de su prueba, postura que reitera al responder el memorial en esta alzada (ver. fs. 249/250vta.).
No podía a esa altura el letrado no advertir que lo ordenado a f. 181, no era la diligencia preliminar ofrecida por su cliente, pues ya de preliminar nada tenía, y sí que se respondía allí a la prueba ofrecida a f. 175, f., por las demandadas.
Siendo así, propongo aplicarle una multa de $ 125 (arts. 34.5.b. y 35, cód. proc.; 74.2., ley 5827), con conocimiento del caso del Colegio de Abogados local (arts. 19.3., 24 y concs., ley 5177).
4. En cuanto a costas, corresponde cargar las de ambas instancias a la actora por serle achacable lo actuado por su apoderado, quien gestó la nulidad (arts. 69, 74 y 274, cód. proc.). En función de lo reglado en el artículo 52, párrafo 2do. del ritual el letrado responderá frente a su mandante por las costas indebidamente generadas.
Por último, aclaro que el tercero Reinoso, sólo aparece mencionado en el mandamiento de constatación diligenciado por Ruiz, no resultando esta sola circunstancia motivo para endilgarle responsabilidad en la incidencia, y por ende cargarlo con costas o sanción.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Como diligencia preliminar, la demandante solicitó que, previo al traslado de la demanda, se constatara el estado de ocupación del inmueble objeto del proceso (ver f. 10 aps. VIII y IX.3).
El juzgado omitió toda respuesta a esa solicitud y corrió traslado de la demanda (f. 11).
La demandante, representada por el abogado Martín Ruiz (ver fs. 23/26), no planteó aclaratoria (arg. art. 166.2 cód. proc.), y, antes bien, luego de tener éxito en la modificación subjetiva de su pretensión (ver fs. 27 y 28), impulsó la notificación del traslado de la demanda sin volver a la carga con la soslayada diligencia preliminar (ver fs. 29/31).
Posteriormente, luego de la intervención de algunos terceros (entre ellos Alberto Reinoso, ver en lo pertinente fs. 41.III y 128.I), la parte demandante a través de su apoderado Ruiz pidió por tres veces la apertura de la causa a prueba (fs. 133.3, 136 y 138/vta.), cosa que finalmente logró (f. 139.1).
Del circunstanciado recuento anterior se extrae que, al ordenarse la producción de las pruebas (ver fs. 179/181 vta.), la diligencia preliminar, tal y como había sido pedida, había quedado sepultada para siempre por toda la actividad procesal desplegada luego de la demanda incluso por la propia parte demandante, lo que, desde luego, ésta no podía ignorar actuando bajo la dirección letrada del abogado Ruiz en doble carácter -como apoderado y como patrocinante- (art. 49 cód. proc. y arts. 1869 y 1870.6 cód. civ.; arts. 902 y 20 cód. civ. ; arts. 56.a y 59 ley 5177; art. 14 2ª parte d-ley 8904/77).
2- Por otro lado, cierto es que el juzgado no proveyó bien a f. 181 en torno a la prueba de reconocimiento judicial ofrecida a f. 175.f, al ordenar impropiamente el libramiento de un mandamiento de constatación (art. 203 Ac. 3397/08 SCBA).
Empero, más allá de la equivocada orden para librar mandamiento, no había ninguna duda que el juzgado estaba dando curso a la prueba ofrecida a foja 175 punto f y, si nos remitimos a ese lugar, observamos que se trata de prueba ofrecida por la parte demandada y no por la parte demandante, lo que ésta también pudo comprobar y entonces no pudo ignorar actuando bajo la dirección letrada del abogado Ruiz (ver normas cits. en el último párrafo del considerando 1-).
3- Lo cierto es que al abogado Ruiz tomó la iniciativa: al parecer confeccionó el proyecto de mandamiento de constatación, consiguió su firma por el juez y lo retiró para su diligenciamiento aparentemente el 22/11/2011 (ver f. 83 del cuaderno de prueba de la actora).
El mandamiento fue diligenciado el 2/2/2012, interviniendo como autorizado el abogado Martín Ruiz (ver fs. 220/236), sin previo anoticiamiento a la parte demandada, oferente de la prueba, para que pudiera participar del acto.
4- Así las cosas, una sola razón es suficiente para declarar la nulidad de la constatación: la chance no concedida a la parte demandada, a la propia parte oferente de la prueba en cuestión, para intervenir también en su diligenciamiento, lo cual impide juzgar que el acto ha cumplido su finalidad, por violación del derecho de defensa (art. 18 Const.Nac.; arts. 478 y 169 párrafo 2° cód. proc.).
La sola constancia de retiro del mandamiento para su diligenciamiento, colocada en la última foja de un expediente con broches pasantes, no asegura que hubiera estado allí desde la fecha que allí se menciona (desde el 22/11/2011) y, aunque lo hubiera estado, como no fue seguida de ninguna providencia que pudiera haberse notificado a la parte demandada oferente de la prueba, no puede interpretarse que ésta hubiera podido conocer fehacientemente la iniciativa probatoria de su adversario para poder también plegarse y participar, máxime si avanzando éste en terreno probatorio “ajeno”.
5- La nulidad fue provocada por la parte actora, a quien le es imputable lo indebidamente actuado en su nombre por el abogado Martín Ruiz (art. 49 cód. proc.), de manera que aquélla debe cargar con las costas del incidente de nulidad (art. 74 cód. proc.).
Lo que no quita que el abogado Martín Ruiz deba responder ante su mandante por esas costas, generadas por su culpa, no así frente a la parte demandada (art. 52 párrafo 1° cód. proc.).
6- No se advierte que el tercero Reinoso hubiera tenido alguna clase de intervención personal en la constatación, que pudiera acarrearle alguna consecuencia jurídica desfavorable, no siendo suficiente su inclusión nominal como autorizado para diligenciar el mandamiento, si en definitiva ni siquiera así entonces participó de algún modo en esa diligencia.
7- Recordando aquí lo recién expuesto en los considerandos 1-, 2- y 3-, no pudo el abogado Ruiz sostener a fs. 238/vta. y a fs. 249/vta. que el juzgado en realidad había ordenado hacer lugar a la diligencia preliminar de f. 10.VIII, cuando es evidente que a f. 181 el juzgado da curso a la prueba ofrecida por la parte demandada con expresa mención de la foja 175 punto f.
Si ya al tiempo de leer el auto que dispuso la producción de pruebas, era difícil que se le hubiera podido pasar por alto al abogado Ruiz, sin incurrir en error inexcusable, que se trataba en realidad de la prueba ofrecida por la parte contraria, ya en el ámbito del incidente de nulidad ha incurrido en temeridad, en ambas instancias, al argüir que el juzgado no había dado curso a la prueba de f. 175.f, sino a la diligencia preliminar de f. 10.VIII, so pretexto que allí había pedido mandamiento de constatación y que el juzgado a f. 181 ordenó mandamiento de constatación: sí, mandamiento de constatación sí -incorrectamente, también, ver otra vez art. 203 Ac. 3397/08 SCBA-, pero para dar cabida a una medida probatoria, no a una diligencia preliminar por entonces ya nada preliminar.
Adhiero así a la sanción propuesta por la jueza Scelzo (art. 266 cód. proc.).
VOTO POR LA NEGATIVA.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiero al voto emitido por el juez Sosa.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde estimar la apelación de f. 242 contra la resolución de fs. 240/241 y, por consiguiente: a- declarar la nulidad de la diligencia de constatación de fs. 220/236; b- imponer las costas del incidente en ambas instancias a la parte demandante vencida (arts. 74, 69 y 274 cód. proc.; ver considerando 5-); c- imponer al abogado Martín Andrés Ruiz una multa de $ 125; d- diferir la resolución sobre honorarios aquí (art. 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar la apelación de f. 242 contra la resolución de fs. 240/241 y, por consiguiente: a- declarar la nulidad de la diligencia de constatación de fs. 220/236; b- imponer las costas del incidente en ambas instancias a la parte demandante vencida; ver considerando 5-); c- imponer al abogado Martín Andrés Ruiz una multa de $ 125; d- diferir la resolución sobre honorarios aqu.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría