Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Tres Lomas
Libro: 49- / Registro: 32
Autos: “R., M.F. C/B., R.E. s/ INCIDENTE DE AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA”
Expte.: -88886-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los seis días del mes de marzo de dos mil dieciocho, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “R., M.F. C/B., R.E. S/ INCIDENTE DE AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA” (expte. nro. -88886-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 898, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación de f. 878 contra la sentencia de fs. 868/874?.
SEGUNDA: ¿lo es la de f. 879.1 por bajos contra los honorarios de la abogada de la parte actora?
TERCERA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. El apelante al fundar su memorial a fs. 884/886 se agravia de dos cuestiones:
– no se advirtió en la resolución apelada que a su hijo N. se lo tuvo por desistido del proceso.
– la tasa de interés elegida para efectuar la operación debe ser la pasiva consentida por las partes y no la que dispone el nuevo código civil.
2. Veamos.
a. En cuanto al desistimiento, fue motivo de análisis y resolución por esta Cámara a fs. 763/765 pto. 3., donde se concluyó que el art. 662 del CCyC legitima a la madre conviviente con el hijo mayor de 18 y menor de 21 años, para reclamar y cobrar los alimentos de los que éste es acreedor, sin representarlo legalmente. Y se concluyó que en el caso se debían los alimentos por parte del progenitor porque no se alegó ni demostró que entre los 18 y 21 años Nicolás haya vivido en forma independiente de su madre.
Y en cuanto a la prueba agregada al fundar la apelación para acreditar que N. no vivía en ese periodo con su madre, ha sido agregada extemporáneamente en cuanto el periodo de postulación y producción se encuentra concluido en este juicio (arts .635 y conc. cód. proc.).
b. En referencia a la tasa de interés, cierto es que en la sentencia dictada por este Tribunal se dijo que el apelante al expresar agravios en aquella oportunidad no abogó por la no aplicación del nuevo Código Civil y Comercial que ya se encontraba vigente, por lo que resulta aplicable en este caso (v. fs. 763/765 pto. 1-).
No obstante ello, la liquidación practicada por la actora a fs. 829/832 vta. fue presentada con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo código (1/8/2015, Ley 27077) , por manera que si estando vigente la nueva norma que sostenía que para un caso como el de autos, corresponde aplicar la tasa más alta y las partes estuvieron de acuerdo en aplicar otra distinta (pasiva, v. liquidaciones a fs. 829/832 vta. y 846/848 vta.; ), no hay motivo para corregirla de oficio como lo hizo el aquo, toda vez que aquí se disputan derechos patrimoniales, que resultan disponibles para las partes (arts. 19, 872 y concs. del Código Civil, actualmente arts. 13 y 540 CCyC).
En definitiva, corresponde estimar parcialmente la resolución apelada, revocando la decisión en la parte que dispone que a la deuda por alimentos corresponde aplicar la tasa de interés más alta que cobran las entidades bancarias a sus clientes (tasa activa de financiación de saldos en tarjeta de crédito), debiendo ser calculados a la tasa pasiva como lo propusieron ambas partes.
Por ello, corresponde receptar la apelación de f. 878 contra la resolución de fs. 868/873 vta., en cuanto al agravio referido a la tasa de interés, dejando establecido que corresponde aplicar la pasiva.
En cuanto a las costas, atento al éxito parcial del apelante, deberán ser soportadas en el orden causado (art. 68 cód. proc.), con diferimiento de la resolución sobre honorarios (art .31 y 51 dec-ley 8904/77).
VOTO POR LA NEGATIVA.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- En todo lo que no se relaciona con la tasa de interés, esta primera cuestión empalma con el considerando 3- del voto que concitó el acuerdo de fs. 763/765.
Y bien, lo ampliamente usual es que la propia persona alimentista reclame alimentos; es que, como legitimada sustancial activa en tanto titular del derecho alimentario, lo corriente es que asuma la iniciativa de reclamar la fijación judicial de la prestación alimentaria.
El alimentista reclamará por sí o a través de representante voluntario, si tuviera capacidad procesal; o lo hará a través de representante legal, si no tuviera capacidad procesal.
2- Pero ¿puede alguien reclamar la satisfacción del derecho alimentario de otra persona, sin ser su representante convencional ni legal?
Obsérvese bien: estoy preguntando si alguien puede reclamar los alimentos de otra persona sin representarla.
Respondo: sí puede, cuando la ley lo faculta a hacerlo y, cuando la ley lo faculta a hacerlo entonces consagra una legitimación sustancial anómala, denominada sustitución procesal.
Mientras el titular del derecho alimentario reclama por derecho propio y en nombre propio, el sustituto procesal reclama por derecho ajeno y en nombre propio (si también reclamara en nombre ajeno, entonces no actuaría como sustituto, sino como representante).
La sustitución procesal en materia de alimentos está prevista v.gr. en el art. 661.c y en el art. 663 párrafo 2° CCyC, y, en cuanto aquí nos interesa, en el art. 662 CCyC: la madre que convive con el hijo de 18 a 21 años de edad puede reclamar los alimentos que corresponden a éste y puede hacerlo sin ejercer ninguna representación (de hecho, la legal ya ha cesado a los 18 años, art. 25 CCyC; ver sent. de cámara a fs. 763/765, en especial el párrafo 2° del capítulo 3- a f. 763 vta.).
3- Si reclama alimentos la madre que convive con el alimentista de 18 a 21 años, entonces lo hace como sustituta procesal, no como representante legal.
Bien o mal, a f. 669 vta. 1- se lo tuvo a N.B. por desistido de lo reclamado por su padre actuando en su representación a partir de sus 18 años, no de lo reclamado por su madre actuando como su sustituta procesal a partir de sus 18 años. Y, a través de un escrito no se sabe cuándo firmado por N. pero retenido por el padre en su poder (ver f. 885 párrafo 2°), a f. 842 ese alimentista desistió de la acción incoada por su madre en su representación, pero en todo caso no a la acción incoada por su madre actuando como su sustituta procesal.
A mayor abundamiento, es dudoso que N.B. pueda desistir de un proceso que no promovió y que su madre puede proseguir en uso de una legitimación legal propia como sustituta procesal. En todo caso, pese los desistimientos referidos en el párrafo anterior, N. B. podría participar por su propio derecho alimentario en el proceso (ver fs. 853 y 896) y podría desistir de ese derecho que la madre está haciendo valer como su sustituta procesal, pero no parece querer esto último (ver v.gr. fs. 853 y 896; ver lo expuesto más abajo en el considerando 5-).
4- ¿Cómo podría el alimentante hacer cesar esa legitimación legal de la madre para reclamar en nombre propio el derecho alimentario de su hijo?
Podría hacerlo demostrando (demostrando él, arts. 710 CCyC y 375 cód. proc.) la ausencia de convivencia entre la madre y el hijo de 18 a 21 años de edad. La no convivencia, como hecho negativo, podría ser adverada acreditando los hechos positivos contrarios: en qué lugar vivió la madre y en qué otro lugar vivió el hijo mayor de edad.
¿Precluyó esa facultad? En la sentencia apelada se dice que sí, que se trata “de una etapa precluida”? (f. 868 vta. párrafo 5°).
¿Cuál sería la etapa precluida? No lo dice el juez apelado y no veo tan claro que sea así.
¿Por qué? Porque se trata de un incidente de aumento de cuota y, cuando el alimentante tuvo la chance de contestarlo para hacer planteos defensivos, N.B. (nacido el 31/10/1994, ver f. 80) todavía no tenía 18 años.
Es evidente que, para contrarrestar la legitimación anómala de la madre como sustituta procesal, el alimentante no pudo hacer notar la falta de convivencia entre la madre y N. antes de que éste cumpliera 18 años, hecho que sucedió el 31/10/2012, esto es, durante el trámite de este incidente pero fuera de la ocasión para contestarlo.
Dicho sea de paso, ese hecho sucedido el 31/10/2012 fue denunciado en el expediente (f. 476) y N.B. ratificó todo lo actuado por su madre en su representación (f. 482).
Por otro lado, y afinando la puntería, la cuestión de la legitimación anómala de la madre para reclamar los alimentos de su hijo mayor conviviente s.e. u o . apareció en autos recién con la sentencia de cámara de fs. 763/765, el 3/5/2016.
Entonces, recién después de la resolución de fs. 763/765 que reconoció legitimación anómala a la madre, pudo ser planteado el incidente de cesación de legitimación anómala de la madre para reclamar los alimentos de su hijo mayor conviviente (art. 175 y sgtes. cód.proc.).
Pero después, ¿cuándo?
Bueno, a falta de alguna norma específica al respecto, no parece haber sido manifiestamente inoportuno el planteo del alimentante introducido luego de la resolución de fs. 763/765, en ocasión del primer acto procesal protagonizado por la madre esgrimiendo el rol de sustituta procesal: cuando la madre presentó la liquidación de fs. 829/832 vta., al contestar el traslado respectivo el alimentante insertó el incidente de cesación de legitimación procesal anómala de la madre (fs. 846/848 vta.).
5- No obstante, no nos olvidemos que el problema de la chance o no de hacer cesar la legitimación anómala de la madre, no tiene nada que ver con la existencia misma de la deuda alimentaria: como ya se dijo antes, una cosa es la existencia de la deuda y otra es la existencia de legitimación sustancial –sea propia, sea anómala- para reclamar su pago (ver considerandos 2- y 3- a fs. 763/vta.).
Y esa distinción permitirá ver que, pese a no haber precluido la chance de plantear la cuestión concerniente a la falta de legitimación anómala de la madre para reclamar por un derecho ajeno –el de N.- en nombre propio como sustituta procesal, para el acto procesal de la liquidación esa cuestión se tornó irrelevante, porque a f. 853 N. por su propio derecho –el derecho ajeno hecho valer por la sustituta procesal- prestó conformidad con esa liquidación.
Si el propio legitimado sustancial activo, titular del crédito por alimentos, prestó conformidad a f. 853 con los alimentos suyos contenidos en la liquidación de fs. 829/832 vta. –y también a f. 896 al ratificar la gestión de la abogada que contestó la apelación del alimentante contra la resolución que aprobó la liquidación-, respecto de esos alimentos quedó neutralizada toda influencia de la alegada falta de legitimación anómala de la madre para reclamar esos alimentos debido a la falta de convivencia con N. (arts. 705 y 706 caput CCyC). En pocas palabras: la voluntad del titular del derecho alimentario avaló los alimentos liquidados.
Harina de otro costal, que va más allá de la competencia de esta alzada ahora, es alguna clase de superposición de actuaciones que podría darse teniendo en cuenta lo expresado a f. 879.2 (arts. 34.4 y 266 cód. proc.).
6- Resta el tema de la tasa de interés.
Ya vigente el CCyC, en la liquidación de fs. 829/832 vta. se aplicó una tasa de interés pasiva, lo que no fue cuestionado por el alimentante a fs. 846/848 vta. Pero el juzgado, por las razones que explicó cuidadosamente a fs. 869/vta., para los alimentos devengados luego del 31/7/2015 postuló la tasa activa del art. 552 CCyC.
Frente a esa decisión, se alzó el alimentante, para quien medió uniformidad entre las partes sobre la tasa pasiva, eso configuró cosa juzgada y no pudo el juez modificarla para afectar derechos ya adquiridos (f. 886 párrafo 1°).
El juez a f. 869/vta. dio sus razones: habló de la constitucionalización y convencionalización del derecho de familia y en particular de la jerarquía constitucional del derecho alimentario, para concluir que, en función de la regla fundamental del principio de oficiosidad, está facultado para revisar que no se vulnere o que se reduzca el derecho del alimentista en caso de una liquidación incorrecta.
Ninguna de esas consideraciones del juez mereció crítica concreta y razonada (art. 260 y 261 cód. proc.), pues no lo es -ni es acertado- atribuir la calidad de cosa juzgada a la postulación –errónea- de una parte y al silencio de la otra al contestar el traslado de esa liquidación: la cosa juzgada es una cualidad de la sentencia que deviene inmutable y no de un acto procesal de parte seguido del silencio de la otra.
Sin perjuicio de ello, cabe recordar que ya tiene decidido este tribunal que, “…en materia de liquidaciones no son de aplicación, en principio, las reglas de preclusión procesal y cosa juzgada, y que luego de ser aprobadas en cuanto ‘ha lugar por derecho’, pueden ser modificadas…” (“Coop. Agrop. El Progreso de Henderson Ltda. c/ Zeberio, Héctor A. y otros s/ Cobro Ejecutivo”, 20/5/2010, lib. 41, reg. 142; “Aiuto, Silvina Lorena c/ Aiuto, Juan Carlos s/ Ejecución de sentencia”, 14/9/2010, lib. 41 reg. 288; ver voto del juez Lettieri en “Domínguez c/ Magnani”, 16/7/2014, lib. 45 reg. 218). Si en tanto no ajustada a derecho puede ser modificada la liquidación luego de ser aprobada y de quedar firme la aprobación, a fortiori puede serlo antes de su aprobación.
El hecho de que, a la luz del art. 552 CCyC, la parte actora hubiera postulado erróneamente una tasa de interés pasiva para luego del 31/7/2015, es dato por si solo insuficiente para creer que renunció a la tasa activa consagrada en ese precepto, máxime la interpretación restrictiva que campea en este territorio y que ya en 2ª instancia se rectificó y acompañó la tesitura del juzgador con cita de un precedente de esta cámara (ver ap. 3.7. y sgtes., fs. 891/892M arts. 948 y 540 CCyC; art. 163.5 párrafo 2° cód.proc.).
A todo evento, no es seguro que el art. 552 CCyC no tenga tonalidad de orden público, pues, si no la tuviera, el legislador no se habría tomado la molestia de concebirlo, habida cuenta el art. 768 CCyC relativo a obligaciones en general (art. 12 párrafo 1° CCyC). Y, de últimas, los alimentos devengados –con más sus intereses según tasa de interés activa en caso de mora– y no percibidos son, así en paquete, los que luego podrían compensarse, renunciarse o transmitirse a título oneroso o gratuito (arts. 2 y 540 CCyC).
7- En resumen, corresponde desestimar la apelación de f. 878 contra la sentencia de fs. 868/874, con costas de 2ª instancia al apelante infructuoso (arts. 69 y 77 párrafo 2° cód. proc.).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en segundo término.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
a- La apelante considera exiguos los honorarios regulados a su favor en la suma de $ 4200 por la incidencia resuelta a fs. 868/874.
Entonces como se trata de revisar los honorarios regulados devengados durante la vigencia del d. ley 8904/77, por lo que de acuerdo al criterio sentado por la SCBA en sentencia del 8 de noviembre de 2017, de acatamiento obligatorio (I-73016 “Morcillo, Hugo Héctor c/ Provincia de Bs. As. s/ Inconst. decr.-ley 9020”; arts. 161 regla 3.a de la Const. de la Pcia. de Bs.As. y 278 Cód. Proc.), corresponde analizarlos dentro de los parámetros establecidos por aquella normativa.
Al ser una incidencia la base pecuniaria está dada por la diferencia entre las que propusieron las partes, o sea $85.206,27 (esto es $95.343,27 – $10.137; v. fs. 832 vta., y 847 vta.; arts. 39 y 47 del decreto ley 8904/77).
Así sobre esa base y aplicando una hipotética alícuota del 15% -usual de esta cámara para la pretensión principal en este tipo de procesos; ver “DÁndrea c/ Roldán” 3/3/2015 lib.46 reg. 20; “Herrero c/ Sanchez” 28/12-17 L. 48 Reg. 445, entre otros-; un 30% por tratarse de una incidencia -art.47- con más la reducción del 10% en función del patrocinio -art. 14- se llega a un honorario de $3450,85 (base -$85.206,27- x 15% x 30% x 90% = $3450,85).
De ello surge que los honorarios regulados en $4200 no resultan bajos y por lo tanto la apelación es infundada (art. 34.4. cpcc.).
b- Cabe también regular honorarios en esta instancia por la apelación de f. 878 fundada a fs. 884/886 y replicada a fs. 890/892vta. con vista de la asesora ad hoc a f. 894, dentro de los términos de los arts. 16 y 31 del d. ley 8904/77 (v. “Morcillo” cit.; art. 34.5.a. y e. cpcc).
Así para la abog. Navas, aplicando una alícuota del 30% sobre el honorario regulado en la instancia inicial resulta una retribución de $1260 (hon. de prim. ins. -$4200- x 30%; arts. 16 y 31 d. ley 8904/77).
En cambio no corresponde regularle honorarios al abog. Bigliani en razón de haber sido condenado en costas (art. 12 d.ley cit.); ni tampoco a la asesora Pasquali en razón de no haber dictaminado concretamente sobre la apelación por lo que resulta su dictamen notoriamente inoficioso (art. 30 d.ley cit.).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Hay que examinar si son bajos los $ 4.200 regulados a la abogada Navas por la incidencia resuelta a fs. 868/874.
Creo que la significación económica de la incidencia debe ser circunscripta a la diferencia pecuniaria entre la liquidación propuesta por la parte actora y la esbozada por el accionado: $ 95.343,27 – $ 10.137 = $ 85.206,27 (fs. 832 vta. y 847 vta. párrafo anterior al ap. IV).
Eso así porque:
a- ese fue el real espacio económico de la disputa incidental;
b- el mayor importe que podría resultar de la contabilización del monto calculado de oficio por el juzgado (f. 873 vta.) importaría premiar indebidamente a la abogada de la accionante: la diferencia entre $ 140.496,51 y $ 95.343,27 no halla causa en el desempeño de la abogada sino en la actividad oficiosa del juzgador (arg. art. 499 CC);
c- es el criterio que mejor consulta el art. 47.a del d.ley 8904/77 (arg. art. 16.a d.ley 8904/77).
Aclaro que es aplicable el d.ley 8904/77, por ser la regulación judicial del 24/8/2017 anterior a la vigencia de la ley 14967, esto es, por ser la regulación judicial una consecuencia del previo devengamiento de honorarios sucedida durante la vigencia de ese d.ley (art. 7 párrafo 1° CCyC).
En un primer paso, hay que aplicar una hipotética alícuota usual del 15% adjudicable usualmente por esta cámara a la pretensión principal (cfme. “Fernández c/ Torres” 20/5/2015 lib. 46 reg. 142; “Basso c/ Donate” 14/10/2015 lib. 46 reg. 340; etc.): $ $ 85.206,27 x 15% = $ 12.780,95.
En un segundo paso, calculando un 30% (el máximo de la escala, art. 47 último párrafo d.ley 8904/77), la cuenta da $ 3.834,30.
Y, por fin, considerando el rol de patrocinante para quitar un 10% (art. 14 d.ley 8904/77), se llega a $ 3.450,85.
Ergo, es infundada la apelación por bajos de f. 879.1 (art. 34. 4 cód. proc.).
2- Atento lo votado para la 1ª cuestión, lo expuesto en el considerando 1- de esta 2ª cuestión y lo normado en el art. 34.5.a CPCC, esta es la ocasión para también regular honorarios en cámara por la apelación de f. 878, mantenida a fs. 884/886 y contestada a fs. 890/892 vta., con la intervención del ministerio público a f. 894, aplicando la ley 14967, vigente al momento de esta regulación que es una consecuencia del previo devengamiento de honorarios (art. 7 párrafo 1° CCyC):
a- para la abog. Navas, $ 1.260 (hon. 1ª inst. x 30%; arts. 16 y 31 ley 14967);
b- para el abog. Bigliani, con costas por la apelación a su cargo, no corresponde (art. 12 ley 14967);
c- para la asesora de incapaces ad hoc: tampoco corresponde, por el carácter notoriamente inoficioso del escrito de f. 894, en lo que, sin claridad, no tomó postura concreta respecto de la apelación dentro de sus límites (art. 30 ley 14967).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en segundo término al ser votada esta cuestión.
A LA TERCERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde, habiéndose alcanzado las mayorías necesarias:
1- desestimar la apelación de f. 878 contra la resolución de fs. 868/873 vta., con costas de 2° instancia al apelante infructuoso (arts. 69 y 77 párrafo 2° cód. proc.).
2- desestimar la apelación por bajos de f. 879.1 (art. 34. 4 cód. proc.).
3- regular honorarios en cámara por la apelación de f. 878, mantenida a fs. 884/886 y contestada a fs. 890/892 vta., con la intervención del ministerio público a f. 894, aplicando la ley 14967, vigente al momento de esta regulación que es una consecuencia del previo devengamiento de honorarios (art. 7 párrafo 1° CCyC):
a- para la abog. Navas, $ 1.260 (hon. 1ª inst. x 30%; arts. 16 y 31 ley 14967);
b- para el abog. Bigliani, con costas por la apelación a su cargo, no corresponde (art. 12 ley 14967);
c- para la asesora de incapaces ad hoc: tampoco corresponde, por el carácter notoriamente inoficioso del escrito de f. 894, en lo que, sin claridad, no tomó postura concreta respecto de la apelación dentro de sus límites (art. 30 ley 14967).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, habiéndose alcanzado las mayorías necesarias, la Cámara RESUELVE:
1- Desestimar la apelación de f. 878 contra la resolución de fs. 868/873 vta., con costas de 2° instancia al apelante infructuoso.
2- Desestimar la apelación por bajos de f. 879.1.
3- Regular honorarios en cámara por la apelación de f. 878, mantenida a fs. 884/886 y contestada a fs. 890/892 vta., con la intervención del ministerio público a f. 894, aplicando la ley 14967, vigente al momento de esta regulación que es una consecuencia del previo devengamiento de honorarios:
a- para la abog. Navas, $ 1.260;
b- para el abog. Bigliani, con costas por la apelación a su cargo, no corresponde;
c- para la asesora de incapaces ad hoc: tampoco corresponde, por el carácter notoriamente inoficioso del escrito de f. 894, en lo que, sin claridad, no tomó postura concreta respecto de la apelación dentro de sus límites.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.