Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Civil y Comercial nº 1
Libro: 43- / Registro: 66
Autos: “CAMPELO ANA MARIA Y OTRO C/ DUFAU PABLO MARCELO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)”
Expte.: -89065-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintiún días del mes de octubre de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “CAMPELO ANA MARIA Y OTRO C/ DUFAU PABLO MARCELO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)” (expte. nro. -89065-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 357, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son procedentes las apelaciones de fs. 316 7 317 contra la sentencia de f. 285/291?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. Recurso actora.
1.1. Cobertura asegurativa.
1.1.1. La sentencia atacada exime de responsabilidad a la citada en garantía por entender de aplicación al caso la doctrina de la SCBA sentada en el precedente 107403 del 21-12-2011.
Sin embargo ese precedente no se corresponde fácticamente con el caso de autos.
En aquél se trató de un supuesto de exclusión de cobertura por haberse trasnportado más ocupantes que el número de plazas disponibles para el rodado.
Indicándose en esa oportunidad el indiscutible carácter tuitivo de la estipulación, toda vez que supone un máximo de pasajeros que puedan contar con los elementos mínimos de seguridad -cinturones de seguridad y apoya cabezas- de uso obligatorio (arts. 16 inc. 9° y 64 inc. 1°, ley 11.430).
1.1.2. Para el caso de autos, sí entiendo de aplicación la doctrina de acatamiento obligatorio sentada por el más alto Tribunal en los autos “Insurance Company Of North American c/ Fortino, Antonio Carlos y otra. Cobro de pesos. Sumario” y acumulado “Gamarra, Eva Felicia y otro c/ Fortino, Antonio Carlos y otro. Daños y perjuicios. Beneficio de litigar sin gastos”, Ac. 75492/2004 que mantiene la cobertura cuando el que conduce con culpa grave no es el sujeto que ha contratado el seguro.
Tratándose de seguros de responsabilidad civil, el art. 114 de la Ley de Seguros establece que el asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad. Ahora bien, el contrato que nos ocupa extendió los alcances de la exclusión al conductor del vehículo protagonista del siniestro (ver cláusula 22 a f. 73).
Y en ese sentido la SCBA ha dicho que “… el art. 158 de la Ley de Seguros dispone que las previsiones del art. 114 sólo se podrán modificar a favor del asegurado, conformando un supuesto de imperatividad relativa, esto último por la posibilidad de mejorar la posición del sujeto individualizado. Si ello es así, la extensión a otro sujeto que no es el indicado en la norma resulta inválida. El conductor, en el caso, no es el asegurado, por más condición de centro de interés que revista. …”.
Para continuar diciendo que “…Discurriendo en torno al art. 70 de la ley 17.418 pero con estricta atingencia también al art. 114, señala Barbato: “considerando que la culpa grave opera como una exclusión de cobertura establecida por la propia ley, y que por su misma naturaleza está referida al asegurado, titular del interés cubierto por el seguro, cabe destacar que la misma constituye una exclusión personal, es decir, que sólo el asegurado tiene la aptitud jurídica para generar, ante una conducta suya gravemente culposa, el desplazamiento del hecho siniestral fuera del ámbito de la cobertura asegurativa. En cambio, la culpa grave de terceros, aún cuando estos fueren dependientes y familiares, no elimina la cobertura. Se considera que el asegurado busca también ampararse de situaciones como esas, en las que su actuación personal ha resultado ajena a la causación del hecho. No rigen aquí ni la representación (pues no existe representación en las situaciones que impliquen ilicitudes) ni las responsabilidades reflejas (pues no es éste un supuesto que genere responsabilidades, ante la falta de alteridad dañosa de la acción alcanzada por la exclusión”. (“Culpa grave, derecho civil y derecho de seguros”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 19, Seguros-I, p. 209 y doctrina que cita en nota 30).
En resumen, en el contrato de seguro el riesgo asumido ocupa una posición esencial. Según la póliza de f. 67 el asegurador se obligó a mantener indemne al asegurado y/o a la persona que con su autorización conduzca el vehículo objeto del seguro, por cuanto deban a un tercero como consecuencia de daños causados por ese vehículo, por hechos acaecidos en el plazo convenido, en razón de la responsabilidad civil que pueda resultar a cargo de ellos (cláusula 2 de las condiciones generales f. 70). He aquí la delimitación del riesgo. Verificado el evento previsto, en cumplimiento del contrato el asegurador debe materializar aquella indemnidad. Ahora bien, en esas condiciones, el deudor de tal obligación aduce una cláusula limitativa en relación a la actuación del conductor, exención que la ley no autoriza. Por tanto, auspiciar esa inteligencia y eximir al asegurador conforma quebrantamiento de la normativa legal y vaciamiento del derecho imperativo por mera autoridad privada. Ningún valor posee la estipulación del contrato frente a la prohibición de la ley. Refleja tan sólo la posición dominante de una de las partes en sacrificio del principio de la buena fe (art. 1198, Código Civil) (conf. SCBA fallo cit. supra).
En función de la clara doctrina legal citada, corresponde hacer lugar al recurso en este aspecto tanto de los actores como del accionado y condenar a la citada en garantía Federación Patronal Seguros SA a mantener indemne al asegurado, en los demás términos del contrato.
1.2. Reclamo de Adrián Labaronnie: daño moral por privación de uso del automotor.
1.2.1. Adujo el co-accionante al demandar que por el actuar negligente de Dufau se le privó del uso y goce de su único bien de fortuna, el que quedó destruido en un 80% de su funcionalidad, haciendo tales circunstancias que su tranquilidad espiritual fuera quebrantada, no contando con dinero suficiente para hacer frente a los gastos de reparación del vehículo como tampoco para la compra de otro similar.
La sentencia rechaza el daño por entender que el mismo no ha sido probado, trayendo a colasión en particular que no hay prueba pericial psicológica.
Para luego indicar el juzgador que el actor “…ninguna prueba ha aportado para demostrar la configuración del daño, sumado a que no ha sufrido lesiones físicas como resultado del choque …”.
1.2.2. Las afirmaciones efectuadas por Labaronnie al demandar e indicadas precedentemente no fueron puntualmente desconocidas ni por los progenitores de Pablo Marcelo Dufau al contestar demanda (ver fs. 32/36vta.), ni por la citada en garantía (ver fs. 86/94).
No habiendo controversia respecto de tales afirmaciones, el actor Labaronnie se encontraba relevado de acreditarlas (art. 358, cód. proc.).
La carga probatoria se circunscribe a los hechos que aparecen controvertidos, es decir negados o desconocidos por la otra parte.
Es carga esencial que debe observarse al contestar demanda la de reconocer o negar categóricamente los hechos expuestos en la demanda. El demandado para satisfacer cabalmente dicha carga , deberá pronunciarse en forma circunstanciada respecto de cada uno de los hechos, expresando si los admite o no como ciertos.
El silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente genérica o indeterminada puede conducir a la admisión tácita, de los hechos alegados que sean pertinentes y lícitos (conf. Morello-Sosa-Berizonce “Códigos …”, Ed. Lib. Platense – Abeledo Perrot, 2da. ed. reelab. y ampliada, reimpresión, 1998, tomo IV-B, pág. 504).
En autos el actor alegó que su vehiculo era su único bien de fortuna, que su tranquilidad fue quebrantada, que no contaba con dinero para repararlo o comprarse otro, que los daños al mismo fueron de suma entidad; tales hechos no fueron controvertidos por los accionados y es de presumir que todo ello le generó a Labaronie el quebrantamiento de su tranquilidad espiritual y la consiguiente zozobra y angustia.
Aquellas afirmaciones que no siendo negadas categórica y concretamente, no se hallan por ende controvertidas, quedan exentas de prueba; por otra parte, la angustia y zozobra frente al siniestro y los daños al vehículo son experiencias espirituales negativas que acostumbran suceder cuando alguien se ve envuelto en una situación como la de autos, según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 902, cód. civil).
1.2.3. Habrá daño moral cuando por causa del accidente se prive al actor del goce de un bien de su propiedad -en el caso su vehículo- o genere la pérdida o la falta de gratificación que supone la facilidad y comodidad del uso del automotor. La privación del uso del vehículo configura un daño moral indemnizable, ya que la posibilidad de utilización del vehículo le produce al dueño una obvia reducción en sus posibilidades de esparcimiento y una insatisfacción espiritual ante el impedimento del goce de la cosa. (ver CC0001 SI 63265 RSD-175-94 S 09/08/1994 Juez FURST (SD) Carátula: Zunino S.R.L. y otros c/ Transporte Gral.Roca S.A. s/ Daños y perjuicios, Magistrados Votantes: Furst – Arazi – Montes de Oca; CC0001 SI 63267 RSD-175-94 S 09/08/1994 Juez FURST (SD) Carátula: Pino, Mariano Saúl c/ Calistro, Carlos Alberto s/ Daños y perjuicios, Magistrados Votantes: Furst – Arazi – Montes de Oca; CC0001 SI 63223 RSD-175-94 S 09/08/1994 Juez FURST (SD) Carátula: Urdinguio, Osvaldo c/ Transporte Gral.Roca S.A. s/ Daños y perjuicios Magistrados Votantes: Furst – Arazi – Montes de Oca; CC0001 SI 63231 RSD-175-94 S 09/08/1994 Juez FURST (SD) Carátula: Espínola, Rosa c/ Transporte Gral.Roca S.A. s/ Daños y perjuicios, Magistrados Votantes: Furst – Arazi – Montes de Oca -fallos extraidos de Juba-).
La impotencia, angustia, amargura que producen ver el propio vehículo siniestrado como aquella privación, con los trastornos que significan tener que realizar las reparaciones en el automotor (pedir presupuestos, tiempo de espera, etc.), angustia y zozobra que son más hondas cuando no se cuenta con los medios económicos para suplir el vehículo siniestrado por otro, como tampoco con la posibilidad de su inmediata reparación por no contar con el dinero para ello.
Esos daños espirituales no quedan rezarcidos con el sólo pago de los daños materiales ocasionados al automotor y el menoscabo producido continúa cuando a casi siete años del siniestro la deuda se encuentra aún insoluta, pese ha haber una sentencia penal condenatoria (art. 1102, código civil).
Agrego que de no ser indemnizado este daño, lejos se encontrarían las cosas de volver al estado anterior al hecho ilícito, para hacer desaparecer las aflicciones, mortificaciones y preocupaciones, fastidios, molestias, etc. causados por éste.
En el aspecto cuantitativo, siendo que al demandar fue reclamada por este rubro la suma de $ 3.500 que a ese momento significaban algo más de 38 jus (valor del jus al demandar $ 91 según Ac. SCBA 3400 del 1/08/08), a fin de fijar los montos de la sentencia a la fecha de su dictado, entiendo justo y equitativo otorgar por este rubro la suma de $ 11.000 que es el equivalente al día de la fecha de aquellos 38 jus reclamados (valor del jus a agosto de 2014 $ 290 Ac. SCBA 3704/14; art. 165, cód. proc.; ver esta cámara “Córdoba, Leonardo c/ Micheo, Héctor y otro/a s/ daños y perjuicios” sent. del 15-8-2014, Lib. 43, Reg. 45).
1. 3. Reclamos de Ana María Campelo: daño moral por lesiones y conceptos agraviantes.
1.3.1. La Suprema Corte de Justicia ha resuelto que el daño moral comprende las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes y, en el supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho: dolor, ansiedad, disgusto, temor por las consecuencias definitivas de las heridas sufridas, duración del tratamiento, padecimientos en las operaciones y curaciones, inquietudes que innecesariamente ha tenido la víctima por no poder atender sus ocupaciones habituales y otras perturbaciones o agravios que afectan la faz moral de la personalidad, derivados del hecho ilícito’ (Ac. 24.158, 7-II-78, D.J.B.A., t.114, año 1978, pág. 145; además esta Cámara: ‘Rojas vs. García’, 10-VIII-82, L. 11 nº 45bis; ‘Sejas vs. Raposo’, 29-XI-83, L. 12, nº 104; ‘Copello vs. Ruiz’, 3- IX-87, L. 16 nº 45; ‘Aidar vs. Alonso’, L. 17 nº 41; ‘Cacho vs. Ruiz’, 22-II-90, L. 19 nº 7; ‘Prieto vs. Lazo’, 17-V-90, L. 19 nº 46; etc.; más recientemente esta Cámara “GODOY, ESTELA JUSTA C/ MATITTI, CARLOS ALFREDO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, sent. del 3-5-2012, Libro 40, Reg. 10).
Cuando se trata del sufrimiento corporal, del daño físico que conlleva las aflicciones, mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios, molestias, zozobras, incertidumbres, etc. causados por un hecho ilícito y sus derivaciones (operaciones, tratamientos, etc.) el daño moral consecuente se considera in re ipsa y debe tenérselo por demostrado por la sóla acción antijurídica, pues dada la naturaleza de este daño se predica la certeza de su existencia, sin que sea necesaria otra precisión y no requiriéndose prueba específica alguna. En todo caso será al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluye la posibilidad de un daño moral (conf. SCBA, AC 74338 S 31-10-2001; Mac Kenzie, María Inés c/ Redín, Guillermo O. s/ Daños y perjuicios; CC0002 SM 42125 RSD-281-97 S 28-8-1997, Juez CABANAS (SD) Damico, Juan Pablo c/ Tolosa, Rubén Oscar s/ Daños y perjuicios; CC0001 QL 7762 RSD-10-5 S 9-3-2005, Juez BUSTEROS (SD) Dimoff, Gerardo Sergio c/ Di Pace, Vicente Carlos y otros s/ Daños y perjuicios; CC0001 QL 9792 RSD-76-7 S 17-9-2007, Juez BUSTEROS (SD) Centenaro, Rubén Darío su sucesión c/ Fernandez, Luis Angel s/ Daños y perjuicios; CC0001 QL 9815 RSD-8-8 S 18-3-2008, Juez BUSTEROS (SD) Francia, Diego Daniel y otros c/ Sterli, Carlos Horacio s/ Daños y perjuicios y su acumulado “Capurro, Jorge Eduardo c/ Sterli, Carlos Horacio y otros s/ daños y perjuicios; CC0001 QL 11243 RSD-64-9 S 10-8-2009, Juez BUSTEROS (SD) Alcaraz Galarza, Susana c/ Franco, Vicente y otros s/ Daños y perjuicios; fallos extraídos de Juba en línea); circunstancias esta última que en el sub lite no fue acreditada.
Además es sabido que al ser el daño moral (arts. 522 y 1078, código civil), una lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones más legítimas, la dificultad estriba en su traducción en dinero.
Y aparte de la edad, sexo, situación social, etc. han de apreciarse las circunstancias relativas al hecho mismo: el accidente puso en riesgo la vida y la integridad física de la actora al ser embestido el automotor en que viajaba por otro que era conducido a exceso de velocidad, provocando que fuera despedida y callera en la vía pública.
Ana María Campelo que contaba con 24 años al momento del hecho padeció según informe de fs. 63/64 de la IPP 54209-07 efectuado por el odontólogo Beltrán -quien atendió a la actora a las pocas horas del accidente- (ver expedientillo de prueba incorporada por lectura), lesiones contuso cortantes en encía y labio inferior sector derecho, fractura de borde cortante de pieza 21, fractura de borde cortante de pieza 12 y fractura oblicua de tercio radicular de la misma unidad dentaria; pérdida de porción coronal de pieza 11; fractura de tabla externa osea de zona 11 altura de p. 12. En esa oportunidad procedió a la desinfección y antibioticoterapia y a la brevedad se realizó tratamiento de conducto en pieza dentaria 12.
Al momento del examen se constató además, disminución de función masticatoria, estética y fonética.
Estas lesiones se condicen con los testimonios de Martínez (resp. 3ra. de f. 179), Genoni (resp. 5ta., f. 181), Sgroy (resps. 3ra. y 5ta., fs. 192/193), quienes dan cuenta que Campelo fue despedida del vehículo y sangraba por la boca, agregando Marchesi que le faltaban unos dientes (resp. 5ta. f. 197).
En suma, la actora vió comprometidas a causa del accidente tres piezas dentales, con pérdida de una de ellas; en el caso de esta última se trataba de un implante (ver también informe de fs. 86/87 del mencionado expedientillo), en particular f. 87 “Consideraciones odontológicas legales”.
Así, debe considerarse el seguro padecimiento de dolores por la violencia del impato que provocó la caída de Campelo sobre el pavimento, golpeando su cara contra éste y perdiendo una pieza dental a más de los daños producidos en otras dos, esos momentos y circunstancias vividos, teniendo en cuenta particularmente el lugar del cuerpo en que las lesiones se produjeron (boca y dentadura con pérdida de pieza dental y afectación de otras), la significación que en la vida de relación, en su existencia asociada frente al mundo y con los demás, significan la afectación del rostro y de las piezas dentales, las circunstancias que rodearon el accidente del que participó personalmente, en especial las frases agraviantes y denigrantes de que fue víctima por parte del demandado justamente por ese particular daño sufrido (ver testimonios de Genoni f. 181 y Sgroy de fs. 192/193), el tiempo que según el curso natural y ordinario de las cosas lleva un tratamiento odontológico como el que debió enfrentar la actora (art. 902, cód. civil); la realización de un nuevo implante cuando ese tratamiento ya había sido transitado y padecido, debiendo tener que realizarlo nuevamente a causa del accidente, son padecimientos que debieron perturbar seriamente la faz anímica de la demandante durante muy prolongado lapso, pero que además la acompañarán toda la vida -máxime la temprana edad en que los ha sufrido (24 años) y el tiempo por venir en que deberá convivir con esas carencias y sustituciones dentales- afecciones que se reavivarán cada vez que una de esas secuelas le perturben su cotidiano vivir (arts. 474 y 384, cód. proc.).
Agrego que, es máxima de la experiencia que la afectación de piezas dentales en una zona del cuerpo -el rostro- que es expuesta por todo ser humano y en especial por las mujeres y hace a su particular estética, marca una diferencia que influye en su vida de relación y en su quehacer social máxime cuando se trata de las piezas dentales frontales.
En mérito de ello, lo normado en los artículos 1078, 1083, 1109 y concs. del código civil y 165 del código procesal, encuentro exigua la suma otorgada en sentencia y estimo justo elevarla a $ 33.000 comprensiva del daño moral por lesiones físicas y por los conceptos agraviantes vertidos por el accionado hacia su persona al momento del hecho (ver parámetros comparativos de esta cámara Iratcabal c/ Pérez, sent. del 18-11-99, Reg. 227 L. 28, entre otros y el tiempo transcurrido desde que esa sentencia fue emitida).
1.4. Lo dicho no se ve empañado por el recurso del accionado, a cuyo respecto cabe consignar que la ausencia de pericia odontológica no impide valorar los elementos de prueba traidos (vgr. constancias de causa penal -informes odontológicos de fs. 63/64 y 86/87 de expedientillo- de prueba incorporada por lectura) o los agregados a la presente (vgr. testigos) y no desvirtuadas por elemento alguno ofrecido y producido por el accionante y menos indicado en su expresión de agravios (arts. 375 y 384, cód. proc.).
En mérito de lo expuesto, se recepta favorablemente el recurso de la co-accionante Campelo y se rechaza el del demandado Dufau, en ambos casos con costas al accionado en este aspecto vencido (art. 68, cód. proc.).
2. Recurso del accionado Pablo Marcelo Dufau.
2.1. De su lectura puede desprenderse que por un lado se cuestiona la exclusión de cobertura asegurativa, y por otro lo exorbitante de los montos de condena, para luego fincar sus agravios -s.e. u o.- en dos cuestiones: los daños al vehículo y el tratamiento odontológico de Campelo; quedando así, los demás rubros concedidos por la sentencia -si es que se los quiso cuestionar-, huérfanos de una crítica concreta y razonada (arts. 260 y 262, cód. proc.).
2.1. 1. Reparación del automotor.
Se agravia el accionado por lo elevado de este concepto, el que ascendió a la suma de $ 14.046 como fuera reclamado en demanda.
Para así fijarlo el juez de la instancia de origen tuvo en cuenta los daños evidenciados en las fotografías de la causa penal, los informes periciales allí producidos, y los presupuestos cuyos originales se encuentran glosados a fs. 280/283.
Veamos: ya ha sido dicho por esta cámara que “una faceta es la demostración de la existencia del daño y otra, distinta, la prueba del monto del perjuicio. Lo primero debe ser fehacientemente acreditado por el actor (arts. 1067, 1068 del Código Civil; art. 375 del Cód. Proc.). Sobre lo segundo es necesario separar, todavía, dos situaciones; cuando el reclamante justifica la existencia y el monto del daño, la demostración de que este último es exagerado, desproporcionado o no ajustado a la realidad, corresponde al accionado (arg. art. 375 del Cód. Proc.); si, en cambio, el actor cumplió con la carga de acreditar realmente la existencia del perjuicio pero fue deficitaria la prueba acerca de su importe, viene en su auxilio la potestad que confiere a los jueces el art. 165, últ. párr., del Cód. Proc. (Morello-Sosa-Berizonce, ‘Códigos…’, t. II-C, págs. 134 y sstes.; esta alzada, en anterior composición, causa 13.413/99, sent. del 22-6-2000, ‘Rivarola, Héctor Ramón c/ Pinella, Roberto y otro s/ daños y perjuicios’, L. 29, Reg. 138)” (conf. esta cámara “VARENNA DAVID OSVALDO C/ BARRAGAN FEDERICO ADOLFO S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. C/ LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” , sent. del 4-6-2014, Lib. 43, Reg. 26).
Siguiendo lo dicho, en la especie los daños y su cuantía fueron probados como se dijo por la constatación accidentológica de fs. 2/3, la pericia técnica mecánica de fs. 27/28 y las fotografías de fs. 60/62 en todos los casos del expedientillo de prueba incorporada por lectura de la IPP 54209-07 que tengo a la vista y los presupuestos reseñados de fs. 280/283; y si el accionado entendió que esos presupuestos resultaban exagerados debió arrimar prueba para desvirtuarlos, en vez de no impulsar la pericia mecánica que al expresar agravios estima como única prueba decisiva para dilucidar el punto (arg. art. 375, cód. proc.).
Por otra parte, el monto reclamado por este rubro -como lo dijera el magistrado de la instancia de origen- teniendo en cuenta los elementos aportados no resulta desproporcionado (art. 165, cód. proc.).
Agrego que si el artículo 165 del Cód. Proc. autoriza al juzgador a fijar una suma cuando la existencia del daño está justificada, aunque no esté acreditado su monto, parejamente con auxilio de la misma norma, puede fijarse el costo del daño emergente comprobado, en la suma que resulta de los presupuestos, si esos mismos daños están avalados por otras constancias (vgr. fotografías y demás informes de causa penal; arg. art. 384 del Cód. Proc.), como lo hizo el sentenciante. Sobretodo si no existe prueba idónea en contrario.
Además se fincó la crítica en la desproporción del importe adjudicado a los arreglos, pues se aduce que superan el valor del vehículo estimado en $ 15.000 (ver expresión de agravios f. 347vta.).
El auto del actor era un Renault 12 TL, al parecer modelo 1984 (según podría desprenderse del presupuesto de fs. 282 -ver primera línea manuscrita-), que presentaba para el perito de la I.P.P., las diversas roturas que se indican a fs. 27vta./28 concluyendo el informe que se halla en un 80% roto o irrecuperable.
Las fotografías de fs. 60 y 61, dan idea de la entidad de los daños.
Y el valor del vehículo recién estimado por el accionado al expresar agravios no fue probado (art. 375, cód. proc.). Por ese déficit, la impugnación sustentada en el valor venal del vehículo no puede ser atendida.
En razón de lo expuesto, corresponde también rechazar el embate en este aspecto.
2.1. 2. Gastos de rehabilitación odontológica de Campelo.
Fueron estimados en $ 4.560 y también se los consideró elevados por el accionado.
Para así determinarlos se tuvo en cuenta el presupuesto de fs. 284 realizado por el odontólogo Beltrán que coincide exactamente en monto con el otorgado en sentencia, pese a citarse por el juzgador la f. 250, además de coincidir los daños con los dos informes odontológicos del expedientillo de prueba referenciado.
En el presupuesto el profesional indicó que esa suma respondía a la extracción de resto radicular, implante radicular, tres casquetes y tres coronas.
Vuelve a basar su embate el accionado en la falta de pericia.
Este tramo del embate ha de correr la misma suerte que el anterior: el daño está probado a través de los informes odontológicos aludidos y su cuantía por el prupuesto traído. De tal suerte si el demandado lo consideraba excesivo, debió ser él quien aportara elementos para desvirtuar la cuantía reclamada y fijada en sentencia, en vez de permanecer como simple espectador de un daño que provocó y que sabía debía rezarcir.
Así corresponde también rechazar el recurso en este tramo.
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Para hacer responder a la aseguradora, se considera que es un “asegurado” el conductor habilitado pero no tomador del seguro (SCBA, Ac 34408 S 11-12-1986, Juez MERCADER (SD) CARATULA: Díaz, Leonel de los Santos c/ Beitone, Carlos Lorenzo y otros s/ Daños y perjuicios PUBLICACIONES: LL 1987-C, 217 -AyS 1986-IV-282- DJBA 1987-132, 61 MAG. VOTANTES: Mercader – San Martín – Cavagna Martínez – Negri – Vivanco TRIB. DE ORIGEN: CC0002MO; SCBA, Ac 43260 S 19-3-1991, Juez NEGRI (SD) CARATULA: Román, Olga Noemí c/ Isnard, Raúl Alberto y otros s/ Daños y perjuicios PUBLICACIONES: DJBA 142, 119 – AyS 1991-I-348 MAG. VOTANTES: Negri – Mercader – Laborde – Rodríguez Villar – Salas TRIB. DE ORIGEN: CC0001LP; cit. en JUBA online).
Pero, para también hacer responder a la aseguradora, se considera que ya no es un “asegurado” el conductor habilitado no tomador del seguro e incurso en culpa grave o dolo (doctrina legal citada en el voto inicial).
El conductor habilitado pero no tomador del seguro no puede ser y no ser un “asegurado” para hacer responder siempre a la aseguradora: si es asegurado para extender la cobertura asegurativa, también debe serlo para excluir esa cobertura en caso de dolo o culpa grave suyos (ver mi voto en “Monsalvo Viejo S.A. c/ Pellegrini”, 5/12/2012, lib 41 reg. 71).
Dejada a salvo mi opinión, en virtud del imperio de la doctrina legal a la que debo acatamiento según lo ha explicado la jueza Scelzo, adhiero al apartado 1.1. de su voto (art. 266 cód. civ.).
2- Labaronnie opinó ser titular del derecho a ser resarcido por el daño moral derivado haber sido privado del uso y goce de su auto y de carecer de dinero para arreglarlo o comprar otro (fs. 18/vta.).
Todos los demandados resistieron el acogimiento de ese peticionado resarcimiento (fs. 34 vta. y 50 vta.), incluso muy específicamente la aseguradora (f. 91/92), quien no tiene que mantener indemne a su asegurado inexorablemente sólo resarciendo al sedicente damnificado, sino que puede también mantenerlo indemne evitando la condena a resarcir.
El juez no hizo lugar al reclamo, entendiendo que Labaronnie no demostró la configuración del referido daño moral (f. 289 párrafo 2°).
¿Cuál fue la crítica concreta y razonada del co-actor?
Sólo se limitó a afirmar que por las secuelas del accidente su auto no pudo ser usado y su carencia de recursos para arreglarlo por ser su único bien de fortuna, sosteniendo que esas son circunstancias suficientes para “deducir” el menoscabo (f. 343).
Pero Labaronnie no dijo de qué elementos de convicción se extrae su carencia de recursos para arreglarlo por ser su único bien de fortuna; y, aunque así se lo admitiera, entonces el daño moral pasaría a ser una consecuencia casual respecto de los demandados, ya que resultaría de la conexión entre el accidente y una circunstancia -la falta de dinero del codemandante- imprevisible para ellos (art. 905 cód. civ.).
En tales condiciones, no pasa de ser dudoso que la privación de uso por los deterioros del auto, eso solo, autorice a presumir inequívocamente el daño moral (art. 163.5 párrafo 2° cód. proc.); a todo evento, Labaronnie debió alegar y probar más hechos que autorizaran a presumir judicialmente el daño moral como una consecuencia imputable a los responsables por el accidente (art. 901 cód. civ.; arts. 163.5 párrafo 2°, 330.4 y 375 cód. proc.).
3- Campelo desdobló el daño moral en dos sub-rubros: a- por las lesiones sufridas a raíz del accidente -y sólo por ellas-, reclamó $ 4.000 (f. 20 vta.); b- por las palabras agraviantes de Pablo Dufau luego del accidente, $ 5.000 (f. 21).
3.1. El juzgado consideró probadas las lesiones y, desde un punto de vista nominal, hizo lugar 100% al reclamo, pues adjudicó $ 4.000. Nada indica que el juzgado hubiera querido hacer lugar parcialmente al reclamo al adjudicar $ 4.000 cuando se habían reclamado $ 4.000.
Pero al así proceder el juzgado ignoró un hecho notorio: que $ 4.000 al momento de la demanda (octubre de 2008) no son realmente lo mismo que $ 4.000 al momento de la sentencia (marzo de 2014) o que ahora.
Sin prueba sobre el monto el juzgado debe igual fijarlo, de modo que, a fortiori, debe fijarlo haciéndose cargo de la prueba y de lo que, por notorio, debe tenerse por existente sin necesidad de prueba; además, la fórmula “o lo que en más o en menos…”, usada a f. 20 vta., facilita hacerse cargo de ese hecho notorio a la hora de cuantificar el daño (arts. 163.6 párrafo 2° y 165 párrafo 3° cód. proc.).
El hecho notorio al que he venido haciendo referencia es, obviamente, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda desde octubre de 2008.
Y bien, en octubre de 2008 $ 4.000 equivalían a 44 Jus (Ac. 3400 SCBA) y, precisamente para cuantificar el menoscabo incluyendo ese hecho notorio, me parece justa una indemnización igual a la cantidad de pesos equivalente a 44 Jus. No señala el apelante qué prueba producida en autos o qué otra circunstancia adicional al hecho notorio recién tratado pudiera haber agravado el panorama fáctico expuesto en la demanda de modo que pudiera empalmarse con la fórmula “o lo que en más…” utilizada a f. 20 vta..
No hay allí, en la aplicación de los jus, un mecanismo de actualización monetaria, sino fijación de un monto que se considera justo en cualquier tiempo para hacer lugar realmente al 100% del reclamo formulado en demanda (art. 34.4 cód. proc.), evaluando la magnitud del padecimiento moral -bien delineado por la jueza Scelzo en su voto- y el hecho notorio referido (art. 1083 cód. civ.). En todo caso, si 1 jus equivale al 1% del sueldo de un juez de primera instancia y si los jus se usan para regular honorarios a abogados (art. 9 d.ley 8904/77), abogados y jueces se alejarían de las buenas costumbres republicanas si la realidad evidenciada por la variación del valor del jus sólo se tuviera en cuenta para ellos y no para los justiciables (arts. 1 y 16 Const.Nac.).
3.2. Dos testigos presenciales declararon que, mientras Campelo sangraba por la boca y decía que le faltaban los dientes, Pablo Dufau expresó algo así como “que va a tener dientes esta vieja” (Genoni, resp. a preg. 5, f. 181; Sgroy, resp. a preg. 3, 192 vta.; art. 456 cód. proc.).
¿Qué hizo con esas palabras Pablo Dufau?
Se mofó del dolor físico y del padecimiento moral de quien estaba tomando conciencia de sus lesiones corporales -que, dicho sea de paso, el mismo Dufau había causado por su culpa-, de alguna manera agravando con la palabra la magnitud de esos sufrimientos: en vez de asistir a la víctima para mitigar los sufrimientos, Pablo Dufau los azuzó burlándose.
Es posible, incluso, que Dufau se hubiera permitido esa máxima descortesía no sólo en razón de la vulnerabilidad resultante de las lesiones sufridas por la víctima, sino también de su condición de mujer. Mujer y lesionada, acaso Dufau no temió burlarse sintiéndose, como hombre e ileso, a salvo de una eventual réplica.
En fin, esa totalmente evitable mayor mortificación moral, cuando en cambio se imponía una actitud de compasión humana, debe ser indemnizada en forma separada: una cosa es el daño moral provocado por el accidente -recién abordado en 3.1.- y otra diferente es el causado por el comportamiento de Pablo Dufau posterior al accidente (arts. 1078 y 1083 cód. civ.).
En tren de cuantificar este menoscabo moral, y ponderando situaciones, me parece que tiene mayor entidad el daño moral derivado del accidente mismo -insisto, tematizado más arriba en 3.1.-, que el provocado por las palabras de Dufau posteriores al accidente. Así, una cantidad de pesos equivalente a 15 jus, algo más que un tercio del resarcimiento fijado en 3.1., me parece justo en este cuadrante (art. 165 párrafo 3° cód. proc.; ver como mera referencia art. 110 cód. penal).
4- En cuanto al recurso de Pablo Marcelo Dufau, adhiero al voto de la jueza Scelzo (art. 266 cód. proc.).
5- Consecuentemente corresponde:
5.1. estimar las apelaciones en torno a la citación en garantía, condenando a Federación Patronal Seguros S.A. a mantener indemne a su asegurado Dufau por cuanto deba a los demandantes;
5.2. en lo demás:
a- desestimar la apelación de Labaronnie tendiente al acogimiento del rubro daño moral, con costas a su cargo;
b- estimar la apelación de Campelo tendiente al incremento del monto del daño moral por lesiones y a la recepción del daño moral por “conceptos agraviantes”, cuyo importe global se fija en la cantidad de pesos equivalente a 59 Jus; con costas a la parte demandada;
c- desestimar la apelación de Pablo Marcelo Dufau, con costas a su cargo.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. Hay disidencia en los colegas que me preceden en la votación, en torno al resarcimiento solicitado por Labaronnie, por privación del uso de vehículo y al daño moral reclamado por Campelo. Pues en el punto uno, el juez Sosa aunque deja a salvo su opinión personal adhiere a, apartado 1.1 del voto inicial e igualmente en cuanto a lo dicho allí respecto del recurso de Pablo Marcelo Dufau.
2. Pues bien, en lo que concierne al resarcimiento por privación del rodado, el asiento del reclamo es que el automóvil no pudo ser utilizado, careciendo de recursos para repararlo, tratándose de su único bien de fortuna.
Analía Pérez y Ricardo Marcelo Dufau, rechazaron e impugnaron los rubros indemnizatorios reclamados: ‘Los daños que dicen haber padecido los quejosos no sólo no son como los relatan sino que ellos mismos son los responsables de semejante maniobra imprudente…’ (fs. 34/vta. y 35). Cantarelli, también negó que se hubieran producido los daños que se reclamaban (fs. 50/vta.2).
Acaso, si alguna generalidad puede reprocharse a aquellas negativas, está el embate de la aseguradora contra el mismo rubro, del cual no cabe prescindir pues su condena ahora se postula, que fue puntual y categórico. Desconoció que en concepto de daño moral corresponda abonar la suma de $ 3.500 (fs. 89/vta.). Y más adelante sostuvo que los perjuicios reclamados eran una exorbitancia sin justificación; no guardaban relación causal con los hechos. Especialmente consideró abusivo el menoscabo (fs. 91.c y vta.; arg. art. 354 inc. 1 del Cód. Proc.).
Desde esta plataforma, glosando lo dicho por la Suprema Corte, se arriba a la conclusión que el daño que se produce por la privación del uso de un automóvil es un hecho que debe ser probado por quien invoca su existencia.
No corresponde sostener que se trata de un daño de los denominados in re ipsa porque en nuestro ordenamiento legal no existe ninguna norma en que se funde esa afirmación. La existencia de ese daño denominado in re ipsa tal vez se pueda sostener en casos distintos del de autos, como, por ejemplo, cuando la propia naturaleza del agravio hace presumir que acreditada la acción antijurídica y la titularidad del accionante para reclamar la reparación, queda acreditada la existencia del perjuicio. Así, el cónyuge no necesita probar que ha sufrido dolor por la muerte de la esposa, ni el padre por la muerte de su hijo (ver Orgaz, “El daño resarcible” ed. 1980, nº 89, p.238; S.C.B.A., Ac 44760, sent. del 2/08/1994, ‘Baratelli, Sergio Horacio c/ Robledo, Andrés Carlos s/ daños y perjuicios’ , en D.J.B.A., t. 147 pág. 157).
Por síntesis, no siempre ha de tenerse por configurado el daño por aplicación del aforismo res ipsa loquitur, pues si bien es posible que, en razón de las particularidades de cada caso, se arribe a tal resultado en virtud del empleo de presunciones hominis, en principio, la procedencia de la condena indemnizatoria ha de depender de la suficiente alegación y demostración que del menoscabo efectúe el reclamante. Particularmente cuando se trata del daño moral indirecto, o derivado de la privación de uso de un automóvil y ni siquiera ha logrado probarse que la falta del vehículo le causara un daño material. La sentencia de primera instancia rechazó este concepto y no fue motivo de agravios (fs. 17/vta., 323, 4.2, 342/343).
Por ello, en este renglón, adhiero a la solución que propicia el voto en segundo término (arg. art. 1078 del Código Civil y 375 del Cód. Proc.).
3. Con ajuste a la tradicional doctrina de la Suprema Corte, la cámara no incurre en demasía decisoria al condenar al pago de una suma mayor a la reclamada en la demanda si el actor exhibió su intención de no inmovilizar su reclamo al monto peticionado. Dicha intención queda demostrada, si al reclamar, se lo hizo bajo la fórmula ‘a lo que en más o en menos resulte de la prueba’, aclarándose el afán de permitir reconocer una indemnización mayor a la provisoriamente consignada (arg. art. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Cód. Proc.).
Justamente, en materia de daño moral, aplicó ese criterio en un asunto en que la actora había reclamado por ese rubro una suma y la condena había sido por una cantidad sensiblemente mayor, haciendo mérito que en la demanda la procedencia de un monto mayor o menor se había dejado al arbitrio del juzgador, al emplearse una expresión como aquélla, exhibiendo con ese modo la intención de no inmovilizar el reclamo, limitándolo al monto peticionado (S.C.B.A., C 102310 S 27/04/2011, ‘Pacheco, Carlos y otros c /Municipalidad Malvinas Argentinas y otro s/ Daños y perjuicios’, en Juba sumario B22425).
Pero en la disyuntiva de elegir uno de los tratamientos que cada voto hace del tema, me inclino por el abordaje que realiza el juez Sosa porque dividida la pretensión de la peticionante en dos rumbos -‘daño moral por lesiones’ y ‘daño moral por conceptos agraviantes’- (admitido en la sentencia el primero y desestimado el otro), confiere a cada uno un fundamento diferenciado, en correspondencia del modo en que fue pedido (arg. art. 34 inc. 4 y 163 incs. 6 del Cód. Proc.).
TAL MI VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde:
1- Estimar los recursos de los actores de f. 316 y del demandado de f. 317: por unanimidad, receptarlos favorablemente y condenar a Federación Patronal Seguros S.A. a mantener indemne a su asegurado Dufau por cuanto deba a los demandantes, con costas a la citada en garantía vencida (art. 68 cód. proc.);
2- Desestimar, por mayoría, el recurso de Adrián Labaronnie, por el daño moral, con costas a su cargo (art. 68 cód cit.);
3- Estimar por unanimidad el recurso de Ana María Campelo, en lo atinente al daño moral por lesiones -el que se eleva- y daño moral por conceptos agraviantes -se recepta- los que por mayoría se fijan en un importe global de pesos equivalente a 59 Jus, con costas a la parte demandada (art. 68 cód. proc.);
4- Desestimar la apelación de Pablo Marcelo Dufau -excepto lo indicado en 1-, con costas a su cargo (art. 68 cód. proc.);.
5- Diferir la decisión sobre honorarios de cámara (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
1- Estimar los recursos de los actores de f. 316 y del demandado de f. 317: por unanimidad, receptarlos favorablemente y condenar a Federación Patronal Seguros S.A. a mantener indemne a su asegurado Dufau por cuanto deba a los demandantes, con costas a la citada en garantía vencida;
2- Desestimar, por mayoría, el recurso de Adrián Labaronnie, por el daño moral, con costas a su cargo;
3- Estimar por unanimidad el recurso de Ana María Campelo, en lo atinente al daño moral por lesiones -el que se eleva- y daño moral por conceptos agraviantes -el que se recepta- los que por mayoría se fijan en un importe global de pesos equivalente a 59 Jus, con costas a la parte demandada;
4- Desestimar la apelación de Pablo Marcelo Dufau -excepto lo indicado en 1-, con costas a su cargo;
5- Diferir la decisión sobre honorarios de cámara.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
