Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial – Departamento Judicial de Trenque Lauquen

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                                

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2

 

                                                                                 

Libro: 40– / Registro: 24

                                                                                 

Autos: “BORCHES, DIEGO OSCAR C/ DIAZ, EDUARDO ABEL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”

Expte.: -30733-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los diez   días del mes de agosto de dos mil once, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Toribio E. Sosa,  para  dictar  sentencia  en  los autos “BORCHES, DIEGO OSCAR C/ DIAZ, EDUARDO ABEL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (expte. nro. -30733-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de foja 325, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Son procedentes   las   apelaciones  de  fojas 282 y 297?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

                   1. Ciertamente que el actor no demandó ni la resolución ni el cumplimiento del contrato de compraventa celebrado con el demandado (fs. 6, II). En verdad,  importa determinar que como presentó su caso, la idea principal vigente en esta problemática no centró tanto en los daños y perjuicios como derivados de la frustración -temporal o definitiva, total o parcial- del cumplimiento de las prestaciones que hacen al objeto de las obligaciones contenido de la relación contractual, sino en las pérdidas e intereses causados por la promesa hecha de mala fe con relación a un automotor que sufría una prenda, que encuentra su singular regulación en el artículo 1179 del Código Civil. Esa es  la “terrible información” que recibe del certificado 02, tramitado ante el Registro de la Propiedad del Automotor, con posterioridad al negocio concertado y a la vez el eje de los hechos descriptos en su demanda (fs. 7, segundo párrafo y stes., 7/vta.; arg. arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6 y 330 incs. 3 y 4 del Cód. Proc.).

                    Entendido que si bien la prenda no coloca a la cosa prendada fuera del comercio, sino que responde a situaciones particulares en las que no se excluye la posibilidad de contratar, cuando el contrato no fue celebrado de buena fe por parte del propietario del bien -o sea declarando el carácter de prendado-, incurre en estelionato, siempre que la contraparte hubiera aceptado la promesa también de buena fe (arts. 1174, 1179 y 2336 y 2337 del Código Civil).

                   Entonces, la mala fe en el vendedor y la buena fe en el comprador, son  las condiciones  exigidas por la ley que el pretensor debió dejar acreditado, para responsabilizar al primero por los daños reclamados.

                   La mala fe del vendedor se hizo nítida, desde que, reparando en los términos del boleto cotejados con los informes registrales, el automotor enajenado como libre resulta que estaba prendado. Es que en la categoría de la buena fe-lealtad, se impone a las personas hablar claro, no engañar, no defraudar, etc. (fs. 2 y 8/vta. del expediente 25.927/95; Borda, G. “Tratado….Parte General”, t. I número 14-1 y 14-3, a, Diaz Solimine, O, L. “Dominio de los automotores”, capítulo II, “La buena fe en materia de automotores”).

                   Tocante a la buena fe del comprador, cabe observar que aunque no tenga la carga de probarla, ya que la buena fe siempre se presume (arg. art. 4008 del Código Civil), habrá de hacerlo en hipótesis en las que la presunción de la ley es contraria.

                   Y justamente es lo que sucede en materia de automotores, donde impera la presunción de conocimiento. En tal sentido, el artículo 16 del decreto ley 6582/58, con la redacción que la ley 22.977 ha dado a su primer párrafo, destaca: “A los efectos de la buena fe previstos en los artículos 2, 3 y 4 del presente, se presume que los que adquieren derechos sobre un automotor conocen las constancias de su inscripción y de las demás situaciones que respecto de aquél obran en el Registro de la Propiedad del Automotor, aun cuando no hayan exigido del titular o disponente del bien la exhibición del certificado de dominio que se establece en este artículo…”.

                   Se presume, pues -enseña Moisset de Espanés- que quien celebra un contrato de adquisición de un automotor conoce las constancias anteriores del Registro, porque ha tenido a la vista -o debió tenerlo- el certificado que acredite las condiciones de dominio. “Es la diligencia mínima que se exige y no podrá basar una presunta “buena fe” en la cándida afirmación de que ignoraba los asientos registrales. El legislador impone al sujeto obrar diligentemente; informarse sobre los datos que existen en el Registro; si no toma estas precauciones no podrá afirmar que goza de “buena fe”” (aut. cit., “Automotores y motovehículos. Dominio”, págs. 490 y 491; v. también Diaz Solimine, O. L. , op. cit, págs. 39 a 49).

                   No en vano se ha dicho que  a los fines de habilitar la indemnización prevista por el art. 1179 del Código Civil, será difícil que se presente la hipótesis de buena fe del aceptante con relación a los automotores en función del régimen establecido por el decreto-ley 6582/58 (López de Zavalía, F., Teoría de los Contratos – Parte General, Buenos Aires, 1971, p. 149, nº 2).

                   En fin, conjugando el criterio expuesto con los elementos de prueba que ha adquirido el proceso, cobra relevancia que el actor no ha logrado quebrar aquella suposición legal de conocimiento. Por el contrario, los mismos indican que de habérselo propuesto tuvo posibilidad de conocer que el automotor que adquiría no sólo estaba prendado, sino embargado y hasta secuestrado. Este último dato lo proporcionaba el expediente de ejecución prendaria al que debió guiarlo el informe registral que hubo de haber pedido más tempranamente.

                   Como correlato, quedó sin sustento su buena fe. Y con ello, falló el principal baluarte que sostenía su reclamo indemnizatorio, encolumnado tras la existencia de una prenda ocultada por el vendedor (arg. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Cód. Proc.); Mariani de Vidal, M. “Automotores: la buena fe como requisito para la adquisición de su dominio” en L.L. t. 1991-B pág. 1141; misma autora: “La buena fe en la adquisición derivada de automotores por actos entre vivos”, RDPC, t. 2009-2 págs. 165/184; cita de los autos “Ruiz, Ricardo Horacio c/ La Primera S.R.L. s/ ordinario”, fallado por la Cámara Nacional en lo Comercial,  sala D, el 17-11-2010, en elDial.com AA6977).

                    Por esa razón, la demanda no puede prosperar con tal fundamento.

                    2. Tampoco por la falta del título de propiedad del automotor y la deuda por impuestos, Pues si bien cualquiera de estos dos extremos pudo dificultar la inscripción registral de la transferencia del automotor, ninguno de los dos se acredita en la especie como obstáculo de tal entidad que comporte causa inmediata y necesaria de las indemnizaciones que se reclaman (arg. art. 519 del Código Civil).

                   El primero porque  el propio comprador tenía legitimación para tramitar un duplicado. A tal fin contaba Borches con un formulario “08” (fs. 5 del expediente 25927/95, vinculado; arts. 1 y 2 de la sección 2da. del capítulo VIII del título II del Digesto de Normas técnico registrales del Registro de la Propiedad del Automotor.  De modo que para derivar de ello un perjuicio resarcible, debió justificarse -al menos- en qué medida, grado o extensión, conseguir el nuevo ejemplar del título imponía una demora relevante, adecuada para traducirse en una  pérdida patrimonial compatible con las pretendidas.

                   El segundo porque de ninguna manera llegó a afirmarse la falta de dinero para absorber el costo, con chance a todo evento de reclamar a Díaz el reembolso correspondiente. O que hacerlo, acaso ocasionaba alguna puntual consecuencia económica, ajustada a las reclamadas al vendedor.

                   Es oportuno recordar, para delatar su falta de correlación con aquellos hechos, cuáles fueron los renglones indemnizatorios pretendidos y como fueron expresados en el escrito liminar. Veamos.

                   El valor total del vehículo de acuerdo a las cotizaciones del mercado, categóricamente no es el valor de una pérdida que haya podido sufrir el adquirente en razón inmediata y necesaria de ninguno de aquellos dos inconvenientes por los que se amonesta al vendedor (arg. art. 519 del Código Civil; fs. 7/vta., a, 202, 204/vta.).

            En punto al lucro cesante, se advierte un estructural defecto de postulación que esta alzada no puede suplir y que bloqueaba en cualquier hipótesis su tratamiento: derechamente no se explicó cómo pudo haberse generado la ganancia frustrada. Presupuesto forzoso para apreciar si ese perjuicio -que puede tener presentaciones diversas- guardaba adecuada relación con su antecedente y su existencia resultaba probada. En cambio, el rubro tuvo sólo  una referencia tangencial, a través de la cita de jurisprudencia, que tampoco se ensayó conectar con aspectos fácticos de la causa (fs. 8 y vta.; arg. art. 330 inc. 4 del Cód. Proc.). En este sentido, el texto de la demanda en el expediente 25.927/95,  que concluyó en la Justicia Nacional en lo Civil por incompetencia, completaba más acabadamente ese renglón, pero no fue reproducido en el escrito liminar de la especie (fs. 26/vta., E, de tal proceso; arg. arts. 519 y 520 del Código Civil; arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6, 330 inc. 4, 358, 375 y concs. del Cód. Proc.).

                   En lo que atañe a la privación de uso del rodado, debe recordarse que: “La privación del uso del automotor no escapa a la regla de que todo daño debe ser probado, ni constituye un supuesto de daño “in re ipsa”, por lo que quien reclama por este rubro debe probar que efectivamente esa privación le ocasionó un perjuicio” (S.C.B.A.,  Ac. 54878, sent. del  25-11-1997, en Juba sumario B 23040). Y la causa no brinda prueba computable para tener por acreditado ese perjuicio ni su relación causal adecuada con las faltas en tratamiento (fs. 18/vta., 157/vta., 183/vta., 201/205; arg. arts. 519 del Código Civil; arts. 375 y 384 del Cód. Proc.).

                    Con relación al agravio moral, para que sea indemnizable en materia contractual se requiere la clara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica, que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios. Esto así, para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica. Y en la especie falta esa descripción clara y determinativa que permita observar cómo el extravío del título del automotor o la falta de pago de impuestos pudo causar en el comprador una afección espiritual de particular entidad, gravedad o jearaquía (arg. art. 522 del Código Civil; S.C.B.A., Ac. 89068, sent. del 18-7-2007, en Juba sumario B12559).

                    Por último, las cartas documentos fueron negadas en su autenticidad, remisión y recepción, por manera que eran precisas de prueba, la cual no se aprecia rendida en autos (fs. 18 y vta., y 20.3; arg. arts.358 y 375 del Cód. Proc.). Cuanto a la promoción de la denuncia penal, concluida por prescripción, no parece que pueda considerarse, sin argumento o más cuidada exposición y prueba, un costo existente y computable como consecuencia inmediata y necesaria de la falta del título del automotor o de la deuda por impuestos. No se aprecian elementos en dicha causa que denoten un especial seguimiento por parte del denunciante y que permita presumir el interés que tuvo en dicho proceso.

                   Como quedara dicho, en este caso -en los términos en que fue formulada la demanda- tampoco en el aspecto últimamente tratado, la demanda puede prosperar.

                   3. Rechazada la acción por las razones que se desarrollan en los párrafos precedentes, carece de virtualidad o de un solo valor doctrinario abordar los restantes agravios que se proponen a fojas 314/320 vta.. Sobre todo si hacerlo arriesga incurrir en pronunciamientos que se habrían tornado abstractos, en cuanto recaerían sobre cuestiones que carecen ahora de gravitación en el resultado del pleito, habiéndose prescripto que tales pronunciamientos son impropios de la función jurisdiccional (S.C.B.A.  Ac 34322, sent. del 24-9-1985 , en Juba sumario B6012; S.C.B.A., Ac. 93002, sent. del 6-6-2007, en Juba sumario B23659).

                    4. En consonancia con lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso formulado a fojas 297 y desestimar el de fojas 282, con costas de ambas instancias al actor derrotado (arts. 68 y 274 del Cód. Proc.).

            ASI LO VOTO

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

                    1- En la carta documento de f. 3 del expediente  vinculado nº 25927/95 Borches afirma que la transferencia del automóvil se ve trabada por tres circunstancias: a- la falta de pago de patentes; b- la no entrega del título del automotor; c- la existencia de prenda y embargo sobre el rodado.

                    En demanda, reclama indemnización por los daños y perjuicios que dice derivados de la imposibilidad de revender y usar el vehículo (“…nunca pudo revenderlo ni usarlo…”, sic f. 7 vta.   ap. IV.a), al parecer por esos mismos motivos.

 

                    2.1. Los daños y perjuicios derivados de la supuesta imposibilidad de reventa y uso, por haber comprado  el  rodado como libre estando en realidad prendado y embargado, para ser resarcibles requieren la buena fe del comprador/revendedor (art. 1179 cód. civ.).

                    No hay buena fe del comprador si actuando con diligencia hubiera podido enterarse de la existencia de la prenda y del embargo antes de la compraventa, así como pudo hacerlo luego de ella según lo relata a f. 7.

                    La buena fe implica creer, sin duda alguna y por error de hecho excusable,  en la inexistencia de gravámenes: sin haber requerido informe al registro pertinente no puede Borches pretextar buena fe, pues sin ese informe no podía no tener duda alguna, no resultando excusable el error de derecho acerca del régimen jurídico de los automotores (art. 20 cód. civ.). En otras palabras la buena fe exigía la diligencia en la averiguación puesto que es deber de todo contratante obrar con cuidado y previsión (conf. Bueres-Highton , “Código Civil …”, Ed. Hammurabi, 2000, reimpresión, tomo 3B, pág. 658).

                    Al respecto se ha dicho que “en materia de adquisición de automotores el adquirente debe adoptar todos los recaudos que exige la naturaleza de la cosa, y las circunstancias de persona, tiempo y lugar (arg. Art. 512 del Código Civil). Dichos recaudos son fundamentalmente dos: verificación física y verificación jurídica del automotor.”

Con respecto a la “verificación jurídica”, además de exigir la exhibición del título automotor por parte del enajenante y la cédula de identificación, el adquirente debe exigir del enajenante que solicite al Registro de la Propiedad del Automotor el certificado al que se refiere el art. 16 del decreto-ley 6582/58, resultando muy clara sobre el punto tal norma a pesar de que utiliza el vocablo “podrá”, si se tiene en cuenta lo dispuesto en su primer párrafo que dice lo siguiente: “…A los efectos de la buena fe prevista en los arts. 2, 3 y 4 del presente, se presume que los que adquieren derechos sobre un automotor conocen las constancias de su inscripción y de las demás anotaciones que respecto de aquél obran en el Registro de la Propiedad Automotor, aun cuando no hayan exigido al titular o del disponente del bien la exhibición del certificado de dominio que establece este artículo…”. De tal suerte, si no se ha solicitado el certificado y luego surge alguna anotación que dificulte la inscripción de la transferencia (vgr. prenda y embargo, como en el sub lite) el adquirente no podrá invocar su buena fe, porque el error derivará de su propia negligencia que, obviamente, no podrá invocar para justificarse (conf. Mariani de Vidal, M., Curso de Derechos Reales, Buenos Aires, 1993, t. 1, ps. 341/343; Mariani de Vidal, M., Automotores: la buena fe como requisito para la adquisición de su dominio, LL 1991-B, p. 1141; Mariani de Vidal, M., La buena fe en la adquisición derivada de automotores por actos entre vivos, RDPC, t. 2009-2, ps. 165/184).

                    Cabe recordar, en tal sentido, que tratándose de bienes registrables, la buena fe que el art. 1179 requiere del aceptante es una “buena fe-diligencia” en la averiguación (conf. Bueres, A. y Higthon, E., Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3-B, p. 658). (conf. Reg. 86559/2000 – “Ruiz Ricardo Horacio c/ Ley Primera S.R.L. s/ ordinario” –CNCOM– SALA D – 17/11/2010; fallo extraído de  elDial.com-AA6977).     

                Sea como fuere, el obstáculo no existía  al tiempo de la demanda (4/7/2001, f. 10), pues antes ya se había dispuesto judicialmente la cancelación de la prenda y el levantamiento del embargo (fs. 82 de la ejecución prendaria vinculada), y circunstancias que no podía ignorar el actor atento haber ofrecido como prueba el trámite de ejecución prendaria (v. f. 9, pto. V, c.).

 

                   2.2. La falta de entrega del título y de pago de patentes atrasadas no pudieron impedir la reventa ni el uso, porque  en todo caso era posible  (v. fs. 5/vta. del expte. nro. 25927/95 vinculado) afrontar el costo de la emisión de un duplicado contaba Borches con un formulario “08” (arts. 1 y 2 de la sección 2ª, del capítulo VIIII del título II del Digesto de Normas Técnico-registrales del Registro Nacional de la Propiedad Automotor)  y el de los impuestos adeudados (art. 727 cód. civ.), a todo evento con chance de reclamar de Díaz el reembolso correspondiente.

                    Es decir, estos motivos no pudieron  impedir la transferencia ni el uso, sino  sólo  incrementar los costos de la compra del vehículo y llegado el caso reducir el margen de ganancia del revendedor Borches,  porque para transferir o usar se tornaba necesario  hacer desembolsos (ej. pagar patentes atrasadas y emisión de duplicado del título), aumentadores del costo de la compra y a la vez entonces  reductores inexorablemente de la ganancia esperada. Pero este rubro no fue motivo de reclamo clara y específicamente recortado (art. 34.4 cód. proc.).

 

                  3. En suma, la falta de buena fe de Borches y la inexistencia de la prenda y el embargo al tiempo de la demanda, le impiden reclamar resarcimiento por el estelionato endilgado a Díaz;  y que éste no hubiera entregado el título o liberado el coche de patentes atrasadas no pudo obstar a la transferencia ni el uso sino todo lo más aumentar el costo de la compraventa y correlativamente reducir el margen de ganancia de Borches, lo que no fue precisa y concretamente reclamado.

 

                  4. Así las cosas, tal y como fue delimitada la pretensión actora, una respuesta jurisdiccional congruente debe ser desestimatoria (arts. 34.4 y 163.6 párrafo 1º cód. proc).

                   Adhiero así al voto que abre el acuerdo.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Corresponde:

            1. Desestimar la apelación de fojas 282.

            2. Estimar el recurso de fojas 297 y, en consonancia, rechazar la demanda articulada a fojas 6/10.

            3. Imponer las costas de ambas instancias al actor vencido (arts. 68 y 274 del Cód. Proc.), condiferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            1. Desestimar la apelación de fojas 282.

            2. Estimar el recurso de fojas 297 y, en consonancia, rechazar la demanda articulada a fojas 6/10.

            3. Imponer las costas de ambas instancias al actor vencido, con .diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

                    Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. La jueza Silvia E. Scelzo  no firma la presente por encontrarse en uso de licencia.

 

                                                    Carlos A. Lettieri

                                                            Juez

 

 

 

      Toribio E. Sosa

               Juez

                                                    María Fernanda Ripa

                                                             Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                               

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2

                                                                                 

Libro: 41– / Registro: 73

                                                                                 

Autos: “C., R. D. c/ R., S. I. S/ DIVORCIO CONTRADICTORIO”

Expte.: -88219-

                                                                                              

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los once días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en  Acuerdo  ordinario los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri,  para  dictar  sentencia  en  los autos “C., R. D. c/ R., S. I. S/ DIVORCIO CONTRADICTORIO” (expte. nro. -88219-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de foja 331, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   procedente   la   apelación  de  foja 288 contra la sentencia de fojas 179/185?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            1. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda de divorcio con fundamento en todas las causales invocadas en ésta, rechazó la reconvención e impuso  las costas a la accionada.

            Apela la demandada S. I. R,.

 

            2.1. Tocante a la causal de adulterio -esgrimida por ambas partes- la sentencia impugnada consideró configurado el adulterio de la mujer más no el del varón. En este último caso, porque no fue probado que la relación de C., haya sido anterior a la separación de hecho de las partes. Eso generó la queja de la apelante, que se atrinchera en lo que asume como una flagrante desigualdad (fs. 310/vta.; arg. arts. 260, 266 y concs. del Cód. Proc.).

  Justamente, dice concretamente: “Insólito, se me considera incursa en adulterio a pesar que conforme la traba de la litis y la prueba producida dicha causal resultó posterior a la separación de hecho (“desde la separación” expresa literalmente el fallo), pero discriminatoriamente idéntica conducta del varón no configura adulterio según el mismo decisorio. Se consagra así una tajante diferencia entre al adulterio según el género (varón o mujer) de quien comete, diferencia que como es sabido nuestra legislación civil no admite y que el restante plexo normativo nacional y supra nacional repudia” (fs. 313: la itálica no es del original; se suprimieron negritas y subrayados).

  Refuerza en otro párrafo: “…En mi caso -mujer- se considera probado el adulterio a pesar que el mismo es de data posterior a la sepraración de hecho, conforme traba de la litis (términos de la demanda) y conclusión del propio fallo…En el caso del actor -varón- no se consideró probado el adulterio por cuanto no probé que el mismo ….’fuera antes de su alejamiento del hogar conyugal….’…Aparece claramente configurada una cuestión de género en la cual se discrimina a la mujer sólo por su condición de tal o por alumbrar un hijo extramatrimonial lo que naturalmente no podría ocurrir con el actor…. objetivamente la situación es la siguiente -insiste- …La mujer incurre en adulterio aunque su infidelidad resulte posterior a la separación de hecho del matrimonio… El varón no incurre en adulterio si su infidelidad resulta posterior a la separación de hecho del matrimonio…” (fs. 313/vta. y 314; ídem).

  Finalmente concluye pasando revista a los distintos criterios acerca del momento en que cesa el deber de fidelidad, y sostiene con cierto apremio indicativo: “….lo incontrastable es, adoptemos el criterio que adoptemos, que el cartabón a utilizar para evaluar o no la causal de adulterio debe ser el mismo para el varón y para la mujer so pena, caso contrario, de incurrir en abierta violación de nuestra ley de divorcio…de nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales a ella incorporados… y en flagrante discriminación y degradación de la mujer sólo por su condición de tal…(fs. 314; ídem).

 

  2.2. Supo recordar la jueza Kogan, en la causa  “R.,I. c/ L.,M. s/ Divorcio” (C 96021, sent. del  6-6-2012, fallo completo en Juba sumario B3902089), que “… destacada doctrina y  jurisprudencia con argumentos afines sostienen el cese del deber de fidelidad ante la separación de hecho sin voluntad de unirse por parte de los esposos. Así, el reconocido jurista Zannoni afirma: “La abdicación recíproca del proyecto de vida en común, mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse implica que ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir de la entrega física y  afectiva que preside la unión sexual. No es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna. Siendo esto así, no tendría sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio  o injurias por las circunstancias de que con posterioridad a la separación de hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una convivencia concubinaria. Nótese que, acreditada la separación de hecho sin voluntad de unirse de los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con él relaciones sexuales. y  tampoco se ameritaría como injuriosa su negativa, a diferencia de lo que acaece cuando se trata de negativa a mantener relaciones sexuales entre cónyuges que conviven. La contrapartida de ello se traduce en la imposibilidad de imputar adulterio  o injuria por el hecho que uno de ellos mantenga relaciones con un tercero después de que la convivencia quedó interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en común” (Zannoni, Eduardo A., Bíscaro, Beatriz R., “Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho”, JA, 1995-III-357)… Con igual sentido, la Suprema Corte de Mendoza, con los votos de los doctores Aída Kemelmajer de Carlucci, Femando Romano y  C. E. Moyano, en la causa “A.C.C. en j° 25736 G., A. B. c/ A.C. p/ divorcio-Daños y  Perjuicios s/ Cas.” expresó: “En efecto, el deber de fidelidad no sólo supone no tener relaciones con un tercero, sino también darse el débito con el cónyuge durante la convivencia. Ahora bien, la abdicación recíproca del proyecto de vida común implica que, en tanto no medie reconciliación, ‘ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir se sustraen de la entrega física  y afectiva que preside la unión sexual’. En otros términos ‘no es esperable, en términos generales que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna’ y  por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solución y, consecuentemente, un cónyuge tampoco puede imputar adulterio  o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación”.

  De tal modo, se desprende de las citas realizadas, que el deber de fidelidad y derecho al débito conyugal son dos caras de la misma moneda. Asimismo el débito conyugal supone cohabitación…”.

  Ahora bien, en el presente caso el accionante reconoció que existía una separación de hecho desde agosto de 2006, aunque la atribuye al abandono de la accionada (fs. 10/vta., tercer párrafo). Esta, de su parte, cuando reconviene si bien no indica fecha exacta -quizás junio o julio de 2007-, admite implícitamente la separación de hecho, por más que por abandono del actor (fs. 30/vta., c).

  Por cierto, ninguno de los cónyuges requirió al otro la reanudación de la vida en común, con lo cual se relevaron mutuamente de tal obligación. Por lo que no parece razonable que se exijan luego fidelidad (arg. arts. 198 y 199, segundo párrafo, del Código Civil). Someter la liberación de ese deber a que la separación fuera de común acuerdo, es un requisito que no parece relevante para justificar la cesación de aquella carga matrimonial, sólo en ese supuesto, si la materia sobre la que se asienta -el distanciamiento-, es idéntico en ambas hipótesis.

  Así las cosas, haciendo lugar al reclamo de la apelante para juzgar el adulterio desde una concepción homogénea que tome aquel perfil de la realidad sobre el que tanto actor cuanto demandada hubieren acudido a su atención, para resguardar la igualdad del debate y las garantías de la defensa, es más apegado al texto de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, tomar como guía la doctrina legal de la Suprema Corte, que extender una interpretación diferente sólo para disolver la intercadencia que, como se ha visto, la recurrente reprocha a la decisión.

En consonancia, si tanto la infidelidad que el actor reprocha a la demandada cuanto aquella que la reconviniente imputa al actor, pueden situarse temporalmente en momentos en que la pareja estaba ya separada de hecho, la causal de adulterio que las partes recíprocamente aducen, no aparece configurada (ver demanda, específicamente f. 19vta., párrafos 3ro. y 4to., donde no se afirma que la relación de la accionada hubiera sido anterior a la separación de hecho; además testimonios -aportados por actor- de R., respuesta a 4ta. ampliación de letrada Doucett; H., respuesta a 2da. ampliación de f. 153; testimonio de M., de f. 154, respuesta a 3ra. ampliación quienes son contestes en desconocer o tener certeza acerca de ello; ver también reconvención, f. 30vta., pto. c. donde la accionada sitúa la nueva relación del actor con posterioridad al alejamiento del hogar; no desvirtúa lo dicho respecto de la actora el certificado de nacimiento de f. 136 de fecha 7 de septiembre de 2007 que retrotrae la gestación no más atrás de diciembre de 2006).

 

3.  En cuanto a  la causal de abandono voluntario y malicioso, ambas partes se la endilgan mutuamente tanto en la demanda como en la reconvención (ver fs. 20vta. C. y 30vta. c., párrafo 2do.).

  La sentencia lo tiene configurado únicamente en cabeza de la accionada al no haberse acreditado que su retiro se debió a los malos tratos que se dice alega.

  Pero contrariamente a ello,  R., -al contestar demanda- achaca al actor el alejamiento del hogar haciéndolo coincidir con su enfermedad e internación (ver f. 30vta. c., párrafo 2do.). Agrega además que el accionante se unió en concubinato y vive en xx xx de Carlos Casares.

  Ratifica y aclara S. R., -al expresar agravios (v. f. 314vta. y 318vta.)- no haberse alejado del hogar conyugal y que sigue allí viviendo, que en todo caso pasa largas temporadas en la Estancia  con sus hijos e incluso con su concubino por ser ese su domicilio laboral.

  Del informe policial inobjetado (v. f. 61; art. 401, cód. proc.) surge que efectivamente R., vive en xx nro. 8 planta urbana de Cadret casa s/n sobre calle xx mientras que C., lo hace en xx xx de Carlos Casares desde aproximadamente año y medio antes del informe, es decir desde marzo de 2007. El testigo J. C. R., manifiesta que antes de vivir allí lo hizo en otro domicilio sin aclarar si se refería al de C., (ver respuesta a f. 152).

Por su parte T., también manifesta que la R., vive en Cadret en el inmueble que fuera sede del hogar conyugal (ver respuesta a segunda ampliación de letrado Bottero, f. 103), aunque agrega que en alguna oportunidad lo hizo en la fábrica “xx” con su actual pareja, no precisando la fecha de ello (ver f. 104). En igual sentido depone la testigo I., (v. f. 105); el testigo R., precisa  que la accionada y su concubino vivieron en una casa cedida por la administración de la Estancia xx (ver segunda ampliación de letrada Doucett, f. 151).

  En suma, no abrigo dudas que el actor vive actualmente en Carlos Casares y la accionada en Cadret, en el que fuera el domicilio conyugal; e incluso que R., también lo hizo en la Estancia.

  Pero la situación de hecho constatada por los testigos y por el informe policial, que refleja el estado actual de cosas (el actor en Carlos Casares; la accionada en el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal) no me lleva a concluir sin más que alguno de los cónyuges hubiera hecho abandono voluntario y malicioso del hogar.

Y ello en virtud de los restantes elementos aportados a la causa.

  Veamos: resulta evidente que entre junio, julio y agosto de 2006 en que ambos fincan su separación de hecho, tanto la pareja (ver demanda y reconvención) como R., se encontraban ya transitando por una profunda crisis que desemboca en un intento de suicidio de la demandada según surge de la historia clínica glosada a fs. 119/133; también dan cuenta de ello los testimonios de G. R., y M. B., respuestas a 6ta. ampliaciones de letrado Bottero, fs. 107vta. y 109vta., respectivamente; siendo dada de alta el 25/7/06 bajo el control de G. R., (ver historia clínica, f. 121 in fine). Pongo de resalto que en el mes de junio ya había sido S. R., internada por trastornos de alimentación, que el 30/6/06 no se le otorga el alta médica por riesgo de suicidio, el que evidentemente se concreta a través del intento llevado a cabo algunas semanas después (ver f. 131 y f. cit. supra).

  En ese contexto emocional y de salud de la accionada, y sin una cabal prueba de su alejamiento volutario y malicioso del hogar, no parece adecuado en justicia achacarle la responsabilidad de un abandono de su cónyuge y por ende voluntad y malicia si es que se sustrajo a la convivencia.

  Pero tampoco advierto que pudiera tenerse por acreditada dicha causal respecto de C., más bien parece que el alejamiento de ambos del hogar (cualquiera que lo hubiera hecho primero, C., para irse a Carlos Casares; R., para irse a “xx” y luego volver a Cadret) que los llevó a la separación de hecho que ambos fincan en agosto de 2006 luego del intento de suicidio de la accionada, lo fue por las graves desaveniencias existentes en la pareja, sin que ninguno de los dos hubiera llegado a probar acabadamente que hubo por parte del otro un abandono voluntario y malicioso del hogar. Al parecer no hubo alejamiento de uno e intención de mantener la convivencia por parte del otro, sino la común decisión de tomar caminos distintos en función del desequilibrio de la situación matrimonial. 

  En otras palabras, el distanciamiento recíproco tuvo por objeto  dar por concluida una relación de convivencia que estaba marcada por el desquicio y que ya no tenía sentido continuar; y que posiblemente haya sido la que sumergió a la actora en el estado psico-físico que desembocó en su intento de suicidio. Sin que pueda afirmarse por las probanzas traidas que hubiera sido C., el responsable de ello.

  En suma, con los elementos traídos cuanto más llego a un estado de duda, pero no de certeza acerca de que alguno de los cónyuges hubiera sido el responsable único y exclusivo del alejamiento del otro para con ello sustraerse a la obligación de convivencia (art. 198, cód. civil).

Concretamente podrá achacársele a las partes voluntad, pero no malicia (art. 384, cód. proc.).

  Por último, que la Estancia  sea el domicilio laboral de la accionada, en el cual ha permanecido antes junto al actor y ahora con su concubino, que siempre lo ha hecho allí con sus hijos cada vez que debió hacerlo por trabajo; y las consecuencias que de ello pudieren extraerse son todas circunstancias que debieron ser claramente planteadas y correlativamente acreditadas sin lugar a dudas en la instancia inicial y no lo fueron, quedando las mismas fuera del alcance de análisis de esta alzada (ver f. 318vta.; arts. 266 y 272, cód. proc.).

  En mérito de lo relatado, entiendo configurada la separación de hecho de los cónyuges tal como ellos lo pusieron de resalto, pero no que ello pudiera ser atribuible a alguno en particular para de ese modo convertirlo en culpable del divorcio por la causal de abandono voluntario y malicioso (arts. 375, 384 y concs. del cód. proc.).

 

4. Injurias graves.

  Tal como se dijo al comienzo, el adulterio no pudo configurarse por no subsistir el deber de fidelidad luego de la separación de hecho; entonces tampoco pueden pergeniarse las injurias graves derivadas del nacimiento de un hijo gestado luego de dicha separación, pues no existiendo ya deber de fidelidad, no puede producir injuria aquello que no es obligación sostener (el deber de fidelidad; arts. 198 y 202.4. cód. civil).

  Por lo demás, las genéricas referencias efectuadas en la sentencia a los dichos de los testigos, sin indicar de cuáles de sus atestaciones pueda resultar probada la injuria grave a la que se alude, son endeble sustento para tener por acreditada la puntual causal. Pues no se indica qué otras circunstancias probadas de la causa, pudieron haber ofendido al otro cónyuge en sus legítimas afecciones, en su dignidad, en su amor propio, decoro u honor para sostener la sentencia en ellas.

 

                   5. Llegados a este punto, creo que de los hechos invocados  y probados en la especie, no puede dudarse que ha cesado materialmente la cohabitación, con el ánimo decidido de los cónyuges de vivir separados.

                   En este marco, la regla del artículo 204, reproducida en el 214 inc. 2, es la consecuencia del principio razonable acerca que sería absurdo imponer por la fuerza de una sentencia que rechazara tanto la demanda como la reconvención, la persistencia de un matrimonio rotunda y definitivamente desquiciado.

                   En escenarios como este, entonces, no cabe desentenderse de brindar a los contendientes una solución, un remedio, que consolide la situación de hecho en la que, irreversiblemente, ya se encuentran. Pues no hacerlo, o bien llevaría a las partes a continuar cumpliendo con las obligaciones que resultan de los efectos personales del matrimonio, o bien a iniciar un nuevo juicio donde la petición se encuadre en esa separación de hecho. Cuando, por aplicación del principio, iura novit curiae, existen elementos para hacerlo ya.

                   Al respecto se ha dicho: “Si las partes están separadas de hecho desde hace más de tres años y la separación se produjo de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta que el divorcio vincular ha sido solicitado por ambos litigantes -cuyas causales de divorcio han sido rechazadas-, por aplicación del principio iura novit curia corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges (art. 214.2, cód. civil)” (conf. fallo cit. por Ferrer, Medina, Costa en “Código Civil Comentado” “Derecho de Familia”, Editorial Rubinzal Culzoni, 2004, tomo I, nota 61, pág. 234).

                   Esta solución no se aparta, en los efectos, de la que postula el propio recurrente, quien pugnó por una sentencia que decretara el divorcio por la causal de adulterio por parte de ambos cónyuges. Pues en tal caso, el divorcio se habría decretado por culpa de ambos. Lo cual genera efectos similares a los que se derivan de la causal objetiva de la separación de hecho sin voluntad de unirse.

                   Aclaro para concluir que para la postura adoptada no es obstáculo lo normado en la segunda parte del artículo 204 del código civil justamente porque ninguno de los cónyuges ha logrado probar la culpabilidad del otro. 

De tal suerte, corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges por la causal reconocida por ambos de separación de hecho por más de tres años contemplada en el artículo 214.2 del código civil (art. 232, cód. civil).

 

6. En cuanto a costas, toda vez que el divorcio vincular requerido por ambas partes es el resultado de una solución otorgada por esta alzada, encuentro como única alternativa justa imponerlas en ambas instancias por su orden (arts. 68, arg. 69 y 274, cód. proc.).

         ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

                   Corresponde  decretar el divorcio vincular de los cónyuges por la causal reconocida por ambos de separación de hecho por más de tres años contemplada en el artículo 214.2 del código civil (art. 232, cód. civil).

                   Las costas en ambas instancias deben cargarse por su orden (arts. 68, arg. 69 y 274, cód. proc.), con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTTIERI DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

                   Decretar el divorcio vincular de los cónyuges por la causal reconocida por ambos de separación de hecho por más de tres años contemplada en el artículo 214.2 del código civil (art. 232, cód. civil).

                   Imponer las costas en ambas instancias por su orden, con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                                          Silvia Ethel Scelzo

                                                           Jueza

 

 

   Toribio E. Sosa

           Juez

                                                              Carlos A. Lettieri

                                                            Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                               

Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Adolfo Alsina

                                                                                 

Libro: 41– / Registro: 74

                                                                                 

Autos: “GARAY, ARMANDO C/ VILLANUEVA, ORLANDO RENE S/ DESALOJO POR VENCIMIENTO DE CONTRATO”

Expte.: -87942-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los doce  días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en  Acuerdo  ordinario los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri,  para  dictar  sentencia  en  los autos “GARAY, ARMANDO C/ VILLANUEVA, ORLANDO RENE S/ DESALOJO POR VENCIMIENTO DE CONTRATO” (expte. nro. -87942-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de foja 70, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es  fundado el recurso de foja 39?

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            1. La especie no representa el tema de una demanda de desalojo donde el actor invoca condición de titular de dominio -propietario- del bien locado y el demandado la posesión. Sino de quien demanda como locador y de quien resiste la pretensión negándole esa calidad, la cual atribuye a otra persona respecto de la cual se dice locatario.

            Es decir, ni la cuestión del dominio sobre la cosa que reclama el actor, ni el hecho de la posesión sobre ella por parte del demandado que se rebela frente al pedido de aquel, formaron parte de la relación procesal (arg. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Cód. Proc.).

            2. Colocada entonces en su quicio, la pregunta que debe presidir el tratamiento del conflicto es: ¿fue probada por el demandante la calidad invocada para accionar por desahucio, sobreentendida su negativa por el accionado que adujo haber recibido el bien en locación de otra persona?.

            La respuesta es afirmativa. El actor acreditó su condición de locador del inmueble ubicado en la calle Pueyrredón s/n de la localidad de Villa Maza, Partido de Adolfo Alsina, Provincia de Buenos Aires. El instrumento privado en que se plasmó la contratación, quedó reconocido en su autenticidad, por cuanto no fue negado por el demandado a quien se le atribuyó (arg. arts. 1012, 1026, 1028, 1031 del Código Civil; art. 354 inc. 1 del Cód. Proc.).

            En consonancia, como anticipara, no resulta dirimente -a los fines de la acción deducida en autos- la prueba de la titularidad dominial del actor respecto del inmueble cuyo desalojo  se persigue, habida cuenta de la fuente contractual de la obligación de restituir reclamada en el sub judice, tornándose por ello irrelevante lo relativo a la falta de prueba de aquel extremo. Pues, como tiene dicho la Suprema Corte, invocado como título habilitante una vinculación contractual -locación-, resulta ajeno a la litis así conformada todo lo relacionado con la titularidad dominial (arg. art. 676 del Cód. Proc.; S.C.B.A.,  C 107295, sent. del  29-6-2011, “Club Español La Plata c/ Instituto Plat. Cultura Hisp. y Bibl. s/ Desalojo”, en Juba sumario B9994).

            3. Pues bien, en razón de aquel contrato, Villanueva contrajo la obligación de restituir la cosa locada a Garay, cumplido el plazo de la locación (arg. arts. 1197, 1556, 1609 y concs. del Código Civil). Entonces, probada la legitimación del actor: ¿era carga del demandado acreditar la legitimidad de su rechazo a la restitución?.

            La respuesta es afirmativa. Es que cuando el demandado por desalojo dejó reconocida la relación locativa que lo unió al actor, su condición de inquilino de aquél y la autenticidad del escrito en que se instrumentó el contrato, de cuyas cláusulas resulta que el plazo de la locación, a esta altura, está sobradamente vencido, asumió la carga de justificar las circunstancias que son presupuestos necesarios de su resistencia al reintegro de la cosa locada (arg. art. 375 del Cód, Proc.).

            Ahora ¿quedó demostrada su derecho a permanecer en la ocupación del inmueble que el actor demanda?. La respuesta es negativa.

            Sostuvo Villanueva que su derecho a permanecer en la ocupación de la cosa, resulta de los contratos de locación formalizados en los instrumentos privados que acompaña, por los cuales Oscar Medero, quien le había manifestado haber adquirido el inmueble al cónyuge del titular del mismo, se lo dio en locación: la primera vez el uno de septiembre de 2008, por dos años, hasta el uno de septiembre de 2010; y la segunda vez el 10 de septiembre de 2010, hasta el 10 de septiembre del 2012 (fs. 24/29 y 55/60).

            De su parte, el actor -en lo que interesa destacar-: (a) tildó los hechos planteados por el accionado como maliciosos y temerarios; (b) no sólo puso en tela de juicio quién era Medero, sino que afirmó no pudo arrendar algo sobre lo cual no tenía derecho alguno y sólo aparecía actuando como alguien muy conveniente para el accionado; (c) replicó que ambos contratos sólo existían para el demandado (fs. 35/36).

            Frente a tal respuesta, le correspondía mover a Villanueva. Pero éste no se preparó para demostrar la calidad que había atribuido a Medero, pues no ofreció al respecto prueba ninguna. Y en ese trance, el nodo de su excusa quedó desactivado, proyectando -por contraste- verosilimitud a la exigencia de Garay, quien ya había pedido al demandado la restitución del inmueble, antes de este juicio, mediante las cartas documentos del 9 de marzo de 2009 y del 26 de mayo de 2011, que aquél no niega haber recibido, pero que tampoco respondió, no obstante haberse dado en el tiempo en que aduce alquilaba a Medero (arg. art. 919 del Código Civil).

            Esta alzada, ejerciendo potestades propias, citó a Oscar Omar Medero, para que se expidiera sobre las firmas que se le atribuían en los contratos de locación cuyos originales fueron glosados a fojas 55/57 (fs. 65/vta.). Tal medida, a pedido de los abogados Ezequiel Encinas Basso y Carlos G.Suárez, fue delegada al Juzgado de Paz Letrado de Adolfo Alsina (fs. 73/74). Luego medió un pedido de suspensión de la audiencia (fs. 78) y una nueva delegación del reconocimiento al mismo Juzgado de Paz Letrado (f. 80). A dicha audiencia, tampoco concurrió Medero, esta vez sin justificar motivo. En definitiva, frente a tal incomparecencia se dictó la providencia de f. 91, advirtiéndose que de no mediar objeción se dictaría sentencia con las constancias actuales de la causa. Culminando el circuito, ante la ausencia de observaciones en contrario, con la reanudación del plazo para dictar sentencia (f. 93), sin que se contara con la colaboración de Medero para cubrir el dato a que aspiraba la medida dispuesta por esta Alzada.

            En consonancia, la renuencia del accionado por desalojo quedó infundada y, en presencia de ello no cabe sino proteger la petición que aparece ahora asistida por el derecho (arg. arts. 1197, 1556, 1609 y concs. del Código Civil; arts. 375, 384 y concs. del Cód. Proc.).

            4. Se desprende del desarrollo que precede, que corresponde acoger el recurso, revocar la sentencia apelada, y hacer lugar al desalojo de la finca de autos, por vencimiento del término contractual, condenando a Orlando Rene Villanueva a restituir a Armando Garay el inmueble objeto del contrato de f. 5, libre de todo efecto u ocupación, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (arg. art. 513 del Cód. Proc.). Con costas en ambas instancias al demandado vencido (arts. 68  y 274 del Cód. Proc.).

            VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ SOSA  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            Corresponde estimar el recurso de f. 39, revocar la sentencia apelada y hacer lugar al desalojo de la finca de autos, por vencimiento del término contractual, condenando a Orlando Rene Villanueva a restituir a Armando Garay el inmueble objeto del contrato de f. 5, libre de todo efecto u ocupación, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (arg. art. 513 del Cód. Proc.).

            Imponiendo las costas en ambas instancias al demandado vencido (arts. 68 y 274 del Cód. Proc.), con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Estimar el recurso de f. 39, revocar la sentencia apelada y hacer lugar al desalojo de la finca de autos, por vencimiento del término contractual, condenando a Orlando Rene Villanueva a restituir a Armando Garay el inmueble objeto del contrato de f. 5, libre de todo efecto u ocupación, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (arg. art. 513 del Cód. Proc.).

            Imponer las costas en ambas instancias al demandado vencido, con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                                          Silvia Ethel Scelzo

                                                           Jueza

 

 

   Toribio E. Sosa

           Juez

                                                              Carlos A. Lettieri

                                                            Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                               

Juzgado de origen: Civil y Comercial 1

                                                                                 

Libro: 41– / Registro: 75

                                                                                 

Autos: “G., E. A. C/ G., C. F. S/ FILIACION”

Expte.: -88158-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los dieciocho  días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri,  para  dictar  sentencia  en  los autos “G., E. A. C/ G., C. F. S/ FILIACION” (expte. nro. -88158-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de foja 118, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿es   procedente   la   apelación  de  foja 100 contra la sentencia de fojas 97/98?.

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

                   1. En torno a la impugnación del reconocimiento de la paternidad por el mismo reconociente, como en este caso, se encuentran registrados en el sistema informático de jurisprudencia Juba, tres fallos de la Suprema Corte de Justicia Provincial (fs. 8/12 vta.).

                   2. El primero de ellos fue dictado el  7 de noviembre de 1995 para resolver sobre recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado contra una sentencia de la Cámara Primera Civil y Comercial de Lomas de Zamora, a su vez confirmatoria de un fallo de primera instancia que había hecho lugar a la excepción de prescripción opuesta por la demandada y, en consecuencia, había rechazado la demanda de impugnación de paternidad  (S.C.B.A., Ac. 51322, “R., R. c/ D., d. R., M. D. s/ Divorcio e impugnación de paternidad” ).

                   En lo que interesa destacar,  el tribunal de apelación confirmó la sentencia original por entender que no había existido una aplicación retroactiva de la ley 23.264;  y en cuanto a la  falta de coincidencia del nexo biológico con el reconocimiento efectuado -expresó el fallo- se trataba de una alegación que, como el resto de las consideraciones integrantes del recurso, quedaba diluida ante el principio de irrevocabilidad del reconocimiento (art. 249 de la ley 23.264).  Añadió a lo expuesto  que el art. 1047 del Código Civil consagra el principio en virtud del cual queda vedado solicitar la nulidad a quien ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, fundado en el principio que impide alegar la propia torpeza. Y finalizó la sentencia puntualizando que el reconocimiento del hijo nacido fuera del matrimonio, como acto jurídico, es unilateral del reconociente y produce, sin más, el emplazamiento en el estado de familia, aun cuando no corresponda a la realidad biológica.

                   La Casación Provincial consideró insuficiente el recurso extraordinario en cuestión para rebatir los argumentos en que fundó sus conclusiones el fallo impugnado, pero predicó también que era la tesis predominante en doctrina que el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya que si éste es válido asume el carácter de irrevocable. Ello no impide, aclaró, que pudiera accionar por nulidad del reconocimiento, pero en tal caso debería acreditar la existencia de algún vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido o que fue compelido por violencia o intimidación (Bossert-Zannoni; “Régimen legal de filiación y patria potestad ley 23.264”; 2ª reimpr., art. 263, párr. 5, pág. 248 y nota 9).

                   Aunque, de cualquier manera, sostuvo que el reconocimiento del hijo era ya irrevocable de acuerdo con lo dispuesto por el art. 2º de la ley 14.367 y el padre o la madre que lo habían formulado voluntariamente no podían volver sobre su manifestación. A juicio de la Suprema Corte, ello era nítida consecuencia de la inalienabilidad del estado de familia, cuya subsistencia no puede quedar supeditada a la voluntad de sus titulares.

                        Se desprende del resumen precedente, que la falta de coincidencia del nexo biológico con el reconocimiento efectuado, fue un componente alegado.

                   No obstante, debe hacerse hincapié en que el juez Negri, al fundar su opinión personal, dijo algo que observado desde esta coyuntura, adquiere relevancia. Concretamente puntualizó que no se encontraba acreditado en aquellos autos “…en forma irrefutable e inequívoca…” la inexistencia del vínculo biológico entre el actor y los menores a quienes se demandaba.

                   Textualmente se lee en su voto: “La prueba agregada a fs. 97/119, que expresamente menciona, debe ser juzgada en coherencia con las demás constancias de autos. Entre ellas, con el reconocimiento expresamente formulado de paternidad y con el comportamiento posterior del recurrente. De todo ello no emerge una certeza tal que pueda hacer pensar que se presenta en autos una discordancia entre la verdad real y la verdad jurídicamente reconocida” (ver Ac. 51.322 citado en primer término).

                   3. El segundo precedente es del 24 de octubre de 2004,  en que se alude a un fallo de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Dolores, confirmatoria de la  sentencia de origen que había rechazado la acción deducida  (S.C.B.A., Ac. 86638, “P., O.M. c/ A., D.H y otro s/ Acción de impugnación de paternidad”).

                   En lo que resulta aquí relevante, evoca la Suprema Corte provincial que  aquella alzada liminarmente había descartado, conforme los hechos relatados y la prueba examinada, que la resolución comprometiera el superior interés del menor en determinar su verdadero nexo biológico, ciñendo su decisión a la aptitud legal del actor para desconocer o revocar el reconocimiento de filiación efectuado. Dijo así que no se trataba de mantener una identidad ficta, como aparentemente lo sería de atenerse a los términos de composición de la litis, sino de determinar la procedencia del desconocimiento ahora intentado y, en tal sentido, la norma contenida en el art. 249 del Código Civil vedaba expresamente tal posibilidad. Es decir, el reconocimiento era irrevocable.

                   Luego de otras consideraciones, advirtió que permanecía incólume el derecho del menor a la búsqueda de su verdadera identidad biológica que, por su naturaleza, es irrenunciable e imprescriptible.

                   En su pronunciamiento la Casación Provincial centró la cuestión en que se trataba en esos autos de la falta de legitimación del actor para accionar en la forma intentada y, en consonancia, adelantó que lo resuelto por el a quo en modo alguno configuraba las violaciones denunciadas por el recurrente (a la sazón, de los arts. 16 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 1, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 1, 17 y 24 del Pacto de San José de Costa Rica -Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención sobre los Derechos del Niño).

                   Expresó, asimismo, que el reconocimiento efectuado por la actora había emplazado al menor en el estado de hijo extramatrimonial, constituyendo un verdadero título de estado de familia y que el mismo era irrevocable (con cita de los arts. 248 y 249, Código Civil). Y agregó en lo pertinente: “Por lo demás, como lo destaca el señor Subprocurador General, respecto a la defensa que intenta sobre los derechos del menor resulta ser más efectista que real, desde que muestra que ha sido el recurrente quien con su comportamiento ha violentado a sabiendas el derecho a la identidad del menor, al reconocerlo y ahora al pretender que la justicia ampare su arrepentimiento”.

                   En definitiva, sostuvo: “La ley no puede proteger comportamientos irresponsables…”.

                   Con expresa mención del Acuerdo 51322 del 7 de noviembre de 1995,  recordó el Tribunal, con cierto apremio indicativo: “Ha resuelto esta Corte que el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya  que si éste es válido, asume el carácter de irrevocable, Ello no impide que pudiera accionar por su nulidad, pero en tal caso debería acreditar la existencia de algún vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido o que fue compelido por violencia o intimidación”. Trajo también a colación la doctrina de los actos propios.

                   Ciertamente que en este fallo la Suprema Corte no mencionó que se hubiera acreditado en la causa la falta de coincidencia entre el nexo biológico y el reconocimiento.

                   4. Tocante al último de los fallos computados, se trata del de fecha 17 de agosto de 2011 (S.C.B.A., Ac. C105879, “F.,M c/ L.G., P.A.. Nulidad  de inscripción”).

                   Se trató de un recurso de inaplicabilidad de ley dirigido contra una sentencia de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Junín, que había confirmado el fallo de primera instancia, el cual admitía la excepción de prescripción incoada por la demandada, respecto de la acción de nulidad del reconocimiento de la paternidad, articulada por la actora. Según el recurrente, él había realizado el reconocimiento de quien creía su hijo inducido por la mentira de la demandada y que se había percatado de su error en el año 2005, hecho que fue confirmado por la demandada en el 2006.

                   En ese contexto, predicó la Suprema Corte -en lo que es necesario resaltar-, nuevamente con alusión a su antecedente ya examinado precedentemente, que si bien el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya que si éste es válido asume el carácter de irrevocable, ello no impide que pudiere accionar por su nulidad, pero en tal caso debería acreditar la existencia de algún vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido o que fue compelido por violencia o intimidación.

                   Aseveró en esa ocasión la Corte Provincial que ésa era, justamente la  situación sub judice, en donde el actor demandaba por nulidad de inscripción alegando error y fraude como basamento de la acción. Pero que no se encontraba  infringido el principio de congruencia en el fallo desde que la Cámara, más allá de otras apreciaciones, en definitiva resolvió que la acción de nulidad por vicios de la voluntad, contemplada en el art. 954 del Código Civil, se encontraba prescripta.

                   En punto al agravio que denunciaba la violación a los contenidos de orden público consagratorios del derecho a la identidad, afirmó que no tenía tampoco andamiaje, pues, se señaló, tal como lo puntualizara el Subprocurador General en su dictamen sobre el tema, el planteo resultaba más efectista que efectivo desde que “no afecta el derecho del propio interesado -o sea, el niño- de ejercer la pertinente acción de impugnación en cualquier tiempo, de arraigar en él la duda acerca de su verdadera identidad biológica”.

                   Finalmente, a lo señalado sumó la  ausencia de ataque idóneo de los argumentos del sentenciante, lo que evidenció la insuficiencia del recurso.

                   5. Ahora bien, revisados aquellos tres precedentes, si la “doctrina legal” a que alude el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial es la que fluye de los fallos de la Suprema Corte de Justicia Provincial y que se establece sobre la misma o análoga situación jurídica, es forzoso concluir que aquellos fallos explorados en los puntos anteriores, por las cuestiones de hecho y de derecho abordadas, no son aplicables a las premisas que perfilan la materia implicada en la reclamación.

                   En efecto, una afilada percepción de la relación sustancial debatida en cada uno de los anotados, delata que en ellos la Casación Provincial no tuvo ocasión de apreciar la existencia de una propiedad relevante, que sí concurre en la especie, para tematizar la legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad extramatrimonial: la inexistencia fehacientemente comprobada de vinculo biológico entre el actor  y la entonces menor reconocida (digo entonces menor, porque hoy ha arribado a su mayoría de edad, como puede apreciarse: fs. 6, 151 y 152 (arg. art. 126 del Código Civil).

                   Desde otra perspectiva, puede también decirse que el Alto Tribunal parece haberse expedido frente a situaciones donde estaba latente la nulidad del reconocimiento más que la impugnación del mismo por ausencia comprobada del nexo biológico, según la categorización de las acciones que postula una parte de la doctrina.

                   6. Al encuentro de esas propuestas, puede afirmarse -sin ambages- que, en ese entorno, el paradigma liminar tolerado es que  el reconocimiento del hijo es irrevocable. Por manera que el reconociente que lo ha formulado voluntariamente no puede volver sobre ese acto jurídico unilateral. Y ello lo explican en base a que la subsistencia del estado de familia no puede dejarse expuesto a las veleidades de ninguna persona (cfrme. Belluscio-Zannoni, “Código…”, t. 2 pág. 237).

                   Pero a esa condición de irrevocable se le reconocen dos excepciones, cuanto menos: por un lado la nulidad del reconocimiento, que ataca su validez en cuanto al contenido de voluntad del mismo; por el otro, la impugnación, que tiene como alcance dejarlo sin efecto por estar fehacientemente demostrado que quien efectuó el reconocimiento y ahora lo impugna no tiene vínculo biológico alguno con el reconocido.

                   En este sentido, se distingue, entonces,  entre la nulidad e impugnación del reconocimiento:

                   (a) la acción de nulidad ataca la validez sustancial del  reconocimiento por vicios que hacen a su eficacia constitutiva como tal. De modo que procederá cuando el reconociente careciere de capacidad para reconocer a un  hijo (v.gr.: por no tener la edad suficiente, ser demente declarado o sordomudo que no sepa darse a entender por escrito),  o por alguna deficiencia del acto (no reunir las formas requeridas, que se refiera a una persona que ya fue reconocida como hijo por otra, por mediar alguna circunstancia que torne imposible el acto como que el reconocido sea de mayor edad que el reconociente), o por algún vicio de la voluntad. Esta  acción de nulidad no controvierte el vínculo biológico entre reconociente y reconocido, sino que acomete contra la validez sustancial del acto. No está contemplada en la ley como acción de filiación, sino que surge de una construcción doctrinaria jurisprudencial aplicando, con sumo cuidado, los principios generales de los actos jurídicos. La anulación del reconocimiento por esta razón no impediría en el futuro uno nuevo, mediante acto válido (ver Zannoni, E.A., “Derecho de Familia”, t. II pág. 444 y stes);

                   (b) la acción de impugnación del reconocimiento, en cambio, intenta derribar el contenido del mismo o, lo que es igual, el presupuesto biológico que lo implica; el nexo biológico determinado por la procreación entre reconociente y reconocido. Se define como la acción de estado de desplazamiento por la cual se niega que el  reconociente sea la madre o el padre del reconocido y que, de prosperar, deja sin efecto el título de estado que mediante el reconocimiento se obtuvo y hace imposible su reiteración (Zannoni, E.A., op. citada en el párrafo anterior, mismo tomo, pág. 443).

                   7.1 Ahora bien, ¿quiénes son titulares de esas acciones?. De la respuesta a la pregunta, depende, en alto grado,  la suerte de este pleito.

                   Con relación a la acción de nulidad del reconocimiento, de considerársela relativa, podrá ejercerla aquel en cuyo beneficio la estableció la ley. Por consecuencia, no podrá pedir la nulidad por razón de incapacidad la parte capaz, ni por violencia, intimidación o dolo, el mismo que lo causó, porque sería invocar la propia torpeza. Tocante al error, sólo tiene acción el que lo ha padecido al celebrar el acto y no el que lo ocasionó (arg. arts. 1048, 1049, 1158 y 1164 del Código Civil).

                   En punto a la impugnación, la cuestión es más problemática, porque el artículo 263 del Código Civil prescribe: “El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento”.

                   Partiendo de ese texto, se ha llegado a distinguir entre el autor del reconocimiento y los demás interesados, incluso, el propio hijo. A éstos les basta probar la inexactitud de la pretendida filiación. Pero,  al primero, se le exige demostrar algo más: la existencia de un vicio del consentimiento.

                   Dicho con mayor crudeza: al autor del reconocimiento no se le permite impugnarlo, sino sólo demandar su nulidad.

                   Y se viene otra pregunta: ¿pero por qué  algunos pueden quebrar la irrevocabilidad del reconocimiento demostrando la inexistencia del vínculo biológico y no se le permite hacerlo al reconociente?.

                   Una de las razones estaría dada porque autorizarle la prueba de que la filiación no es verdadera, sin invocar simultáneamente ningún vicio de la voluntad, sería tanto como abrir paso a la revocación del reconocimiento que él mismo ha consumado.

                   Sin embargo, la respuesta dista de ser convincente.

                   En efecto, el principio de irrevocabilidad del reconocimiento, que no es sino un principio, una  regla, pero no un postulado absoluto, significa que el estado de hijo no puede estar sujeto al capricho o a la libre voluntad del reconociente y que una vez admitida la relación de filiación, no se puede volver sobre esa declaración. Pero, va de suyo,  todo ello ha de suponer, que la relación de filiación existe realmente (Borda, G.H. “Tratado… Familia”, t. II pág. 58).

                   Dicho de otro modo, la voluntad del reconociente no puede modificarse, por manera que realizado el reconocimiento tiene impedido retractarse por aplicación del carácter irrevocable de la decisión. Pero la irrevocabilidad a que alude la norma no debiera obstaculizar la acción de impugnación. Porque aquélla sólo protege al reconocimiento de un acto de voluntad contraria,  pero ello no impide desconocer la paternidad cuando, fuera de todo comporTamiento veleidoso, se acredita que no existe realmente nexo familiar (Bueres-Highton-Grosman, “Código…” t. 1B pág. 358).

                   No se concibe que un padre pueda desactivar el reconocimiento de quien biológicamente es su hijo extramatrimonial porque medió dolo, si comprueba que fue inducido a reconocerlo haciéndole creer que podría obtener de ello algún beneficio, pero que no pueda impugnarlo aun cuando pruebe acabadamente que no hay entre ellos nexo biológico alguno, si no logra parejamente acreditar alguna causa de  nulidad del reconocimiento.

                   Por el contrario, el principio de igualdad de las filiaciones torna discreto reconocerle esa posibilidad, que no es manifiestamente incompatible con las normas en juego. Pues si el marido puede impugnar su paternidad, no debe negarse el mismo derecho al padre extramatrimonial si tomó conocimiento y acreditó que no es padre biológico del reconocido. Por cierto que si el reconocimiento lo hizo a sabiendas que no era el padre natural, su conducta podrá importar la consumación de un delito del derecho penal. Pero de ninguna manera impedir la posibilidad de desandar el reconocimiento así formulado. Tal que mantenerlo, no obstante ser delito, sería tanto como contribuir a que la acción delictiva rindiera sus frutos, en definitiva (arg. arts 258 y concs. del Código Civil; cfrme. Bueres-Highton-Grosman, op. cit. supra, pág. 358).

                   En suma, en este orden de ideas lo más razonable es inclinarse por admitir que la impugnación del reconocimiento por inexistencia del vínculo biológico es de legitimación activa omnicompresiva, correspondiendo a todos los que tengan interés en accionar, sea su interés patrimonial y moral, o solamente moral o solamente patrimonial. Y esta concepción se compadece con la naturaleza declarativa del reconocimiento, cuyo sustrato -como quedó dicho- no puede ser sino la realidad biológica. El nexo natural es excluyente de manera que si falta, el reconocimiento cae a pesar de que se hayan satisfecho todos los requisitos negociales; y si verdaderamente está, priva sobre todos los defectos que la acción de reconocimiento pueda tener (Méndez Costa, M.J., su comentario al artículo 263 en el “Código…” de Ferrer-Medina-Méndez Costa, t. I, pág. 576).

                   Concretando:  la irrevocabilidad a que alude la norma glosada no obstaculiza la acción de impugnación del reconociente, porque aquélla sólo se refiere a un acto de voluntad contraria pero no impide desconocer la paternidad cuando no existe nexo familiar (Bossert-Zannoni, “Dos cuestiones relativas al reconocimiento del hijo y la presunción de paternidad”, en La Ley, t. 1986-D, pág. 1083).

                   7.2 Se ha dicho, que la falta de legitimación del progenitor extramatrimonial reconociente para impulsar la acción de impugnación de filiación tiende a proteger el interés superior del niño y que dicha limitación cedería solo si  aquél demuestra el interés que el art. 263 del Código Civil requiere para deducir la pretensión (Otero, Mariano “Impugnación de paternidad extramatrimonial. Legitimación del reconociente y plazo de caducidad de la acción”, VI, en Revista La Ley del 13 de junio de 2011; Cám. Civ. y Com. de Dolores, sent. del 4-12-2008, “A. A., M. c/ S.A.”, en la Revista La Ley Buenos Aires, año 2009, pág. 85 y stes.).

                   No obstante, se ha dejado a salvo que cuando se hubieran acompañado con el ejercicio de la pretensión impugnativa elementos de prueba que evidencien la inexistencia de nexo biológico, el actor tendrá legitimación suficiente para incoar la acción de impugnación de paternidad (del voto del juez Hankovits, en el fallo citado inmediatamente antes de la Cám. Civ. y Com. de Dolores).

                   Esto así, porque  ni la seguridad jurídica puede tener como soporte una ficción, ni la paz familiar asentarse más que en la verdad, ni el interés superior de un niño quedar firmemente resguardado, ni al amparo de las secuelas que la existencia de los hechos, más temprano que tarde, habrá de suscitar, si se lo deja definitivamente anclado a una identidad falsa.

                   Acaso ¿tanto el derecho a la identidad biológica -derivado del artículo 8 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño- o el interés superior del niño -expresamente consagrado como pauta suprema de interpretación en el art. 3 de la misma Convención- quedan resguardados con el recurso de desconocerse o ignorarse la prueba biológica que da por excluida con fehaciencia la paternidad del reconociente?.

                   Claramente no.

                   La opción ha de ser por la verdad como correlato del juicio con la realidad existencial, que debe primar sobre la formal representada en la especie por los principios clásicos del derecho de familia. Como afirma Ibarlucía, el interés superior del niño se traduce en no permanecer con una identidad apócrifa; la autenticidad debe primar ante todo (predica el citado doctrinario con cierto apremio indicativo)  aún cuando ello pueda aparejar una pérdida de sostén económico (Ibarlucía, Emilio A., “La impugnación de paternidad por el padre reconociente. A la luz de los nuevos paradigmas constitucionales de la identidad biológica y del interés superior del niño”, nota a fallo, en La Ley t. 2000-F págs. 761 y stes.).

                   Podrá decirse -continúa ese autor- que el emplazamiento derivado del reconocimiento que no armoniza con la prueba biológica no es definitivo, pues el hijo en cualquier tiempo puede impugnarlo, pero es que el interés superior del niño, si de eso se trata, debe concretarse en tiempo presente, mientras se es niño, crece y se desarrolla. Es en ese período de su vida en que debe formarse su verdadera identidad (aut. cit., lug. cit.; votos en disidencia, C.S.N., sent. del 1-11-99, “D.P.V., A c/ O., G.H., en La ley t. 1999-F págs. 570 y stes.).

                   7.3 Finalmente, no puede anteponerse el principio de que el reconociente que impugna el reconocimiento y prueba la falta de vínculo biológico fehacientemente, estaría invocando su propia torpeza, ni que estaría yendo contra los propios actos. Pues lo que debe primar es el esclarecimiento de la identidad, alcanzando la mayor concordancia posible científicamente, entre la realidad biológica y el estado de familia, aprovechando que las nuevas técnicas de evaluación otorgan un elevado grado de certeza y un mínimo porcentaje de error. Lo que conduce a la eliminación de las trabas generadas a partir de interpretaciones normativas, a la posibilidad de adecuar cada emplazamiento a la realidad material.

                   La consagración del derecho a la identidad se encuentra en los artículos 33 y 43 tercer párrafo de la Constitución Nacional, en los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Pero, como sea, para la puesta en práctica de tal derecho debe reconocerse a la persona la prerrogativa de   consolidarse en el estado de familia que condice con su relación de sangre y a contar, para ello, con las acciones pertinentes, tanto para obtener un emplazamiento que alcance la debida concordancia con aquella, como para destruir un emplazamiento que, se sabe, no se ajusta a dicho vínculo (Picasso, S., “La preeminencia del derecho a la identidad y de la realidad biológica en un interesante precedente”, en La Ley t. 2004-B págs. 970 y stes.).

                   Es que -como explica Carlos Fernández Sessarego-,  la identidad es lo que uno es, frente a sí mismo y frente a los demás. Es una situación jurídica subjetiva por la cual el sujeto tiene derecho a ser representado fielmente en su proyección social; tiene derecho a que se le conozca y defina en su verdad personal, tal cual es, sin alteraciones, desfiguraciones, falseamientos, distorsiones o desnaturalizaciones de sus atributos, tanto estáticos como dinámicos, que lo distinguen de los demás en cuanto lo hacen ser el mismo y no otro. Ante el derecho de la persona se yergue el deber de los demás  de respetar la verdad que cada cual proyecta, de modo objetivo, en su vida de relación social (ver autor citado, “Derecho a la identidad personal”, pág. 115; cit. por Cám. 2da. de Apel. en lo Civ. y Com., Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, causa 46.661/05.35.738, sent. del 25-8-2011, “D., B.D. c/ P. L., T s/ Impugnación de la filiación-nulidad de reconocimiento”).

                   El derecho a conocer la verdad biológica, se dejó dicho en el fallo mencionado, es un componente del derecho a la identidad personal, va unido al derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación entre quienes están unidos por lazos biológicos y al derecho a probar el verdadero estado de familia. Por manera que la norma que impidiera impugnar la paternidad extramatrimonial de quien se encuentra emplazado actualmente como padre de la demandada, con motivo que la reconoció como su hija, de cara a una realidad biológica que revela precisamente lo contrario, implica una restricción irrazonable que lesiona esos derechos fundamentales y también patrimoniales,   pues se deja sujeto injustamente  al reconociente, padre no natural, y a la propia interesada reconocida como hija, a consecuencias de esa índole.

                   8. En fin, se desprende de lo expresado hasta aquí, que el reconociente, padre no biológico, ha gozado de legitimación para accionar como lo hizo.

                   Es más, se tornaría claramente injusto desconocerle la posibilidad de impugnar la paternidad al propio padre reconociente cuando la prueba biológica rendida en autos descarta que lo fuera. Y en esto es crucial -cabe reiterarlo-  el grado de adelanto de la ciencia que permiten arribar a la exclusión de la paternidad con un grado casi absoluto de certeza (ver en este expediente, pericia de fs. 73/74, que descarta al actor como padre biológico de la demandada).

                   En este marco, la atribución de un hijo a quien se tiene la seguridad de que no es el padre, por apego a la interpretación de una norma, la tornaría irrazonable en su aplicación al caso concreto.

                   Por consiguiente, es de concluirse en la especie, que el reconociente ha estado legitimado para proponer la demanda de impugnación del reconocimiento y que comprobado la falta de nexo biológico entre él y quien fuera reconocida como hija, debe prosperar (arg. arts. 263 del Código Civil).

                   9. En lo que atañe a la pretensión de la accionada de conservar el apellido del reconociente a pesar de la revocación que se propicia, como lo expresara a fojas 26/31 p. VI,  su representante legal y a fojas 124/vta. y 142 vta., la propia hija, no carece de sustento legal.

                   En el derecho positivo, el artículo 4 de la ley 18.242  dentro de la órbita de la filiación matrimonial, así como el artículo 5 de la misma norma, con las salvedades preceptuadas para los diversos casos relaciones con situaciones concernientes a la filiación extramatrimonial, estatuye principios de perdurabilidad y transmisión del apellido paterno, en los términos, modalidades y alcances allí establecidos.

                   En ese marco, pues, rige el principio de la adquisición del apellido paterno, o sea que existe una ligazón legalmente establecida entre la condición de padre y el apellido del hijo.

                   No obstante, si en el supuesto de revocación o nulidad de la adopción, aunque la consecuencia legal es que el adoptado pierde el apellido de adopción, si fuese públicamente conocido por ese apellido podrá ser autorizado por el juez a conservarlo, salvo que la causa de la revocación fuese imputable al adoptado, por analogía puede seguirse la misma solución legal para el caso en que prospera la impugnación del reconocimiento por inexistencia de vínculo biológico entre reconociente y reconocido.

                   Es oportuno señalar que ni el artículo 335 del Código Civil, que regula la revocación de la adopción simple, ni el artículo 337 del mismo ordenamiento, que hace lo propio con la nulidad de ambos tipos de adopciones, no reglamentan expresamente los efectos de estas figuras con relación al apellido del adoptado, por lo que puede entenderse que continúa vigente el artículo 14 de la ley 18.248 (Bueres-Highton, op. cit. t. 1B pág. 724 y 7A pág. 167).

                   Las situaciones guardan suficiente similitud como para que la solución pueda ser similar.

                   En un caso, la revocación o nulidad de la adopción deja al adoptante y al adoptado, fuera de esa condición y sin embargo la norma deja abierta la posibilidad de continuar con el uso del apellido del adoptante, que dejó de serlo, si es públicamente conocido por ese apellido.

                   En la contingencia, en que lo que se remueve es el reconocimiento, reconociente y reconocido dejan de ser respectivamente padre e hijo. ¿Por qué no permitir, entonces, la continuidad del apellido del reconociente si el reconocido, por su edad, va de suyo que debe ser públicamente conocido por ese apellido?.

                   No se percibe un elemento relevante que justifique una respuesta diferente (arg. art. 16 del Código Civil).

                   Como se sabe la analogía es un procedimiento de integración del derecho por el cual se aplican a un caso, la solución que las normas prevén para otro, a condición que se den los siguientes elementos: similitud de situaciones y similitud de razón legal. Todo lo cual descansa en un juicio de valor realizado por el juez.

                   Bien puede afirmarse que concurre en este supuesto el grado de semejanza de los elementos esenciales de ambas hipótesis y es, además discreto, que sendas situaciones adquieran soluciones semejantes, en la medida en que existe también similitud en los motivos o la finalidad de la norma: preservar la identidad de la persona, derecho que, como ya expusiera antes, encuentra basamento en los artículos 33 y 43 tercer párrafo de la Constitución Nacional y en el artículo 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, entre los que ahora es pertinente citar.

                   En definitiva, la posibilidad de continuar con el uso del apellido que se alienta, no es extraña a la regulación referida al nombre cuando se trata del hijo extramatrimonial, cuando el reconocimiento del padre es posterior al de la madre (arg. art. 5, segundo párrafo, de la ley 18.248).

                   Por conclusión, teniendo en cuenta la edad de la joven demandada, dieciocho años (fs. 6), lo que torna notorio que sea públicamente conocida por el apellido actual tanto en sus actividades escolares como sociales en general, las cuales ya se desarrollan ampliamente con esa edad en estos tiempos, se autoriza a continuar usando el apellido del actor, en las circunstancias actuales.

                   10. En cuanto a las costas de ambas instancias, tópico sobre el que debe expedirse el tribunal ahora (arg. art. 274 Cód. Proc.), creo que es justo imponerlas por su orden en ambas instancias, ya que si bien triunfa el actor en cuanto se admite  la revocación de su paternidad (ver punto 8 de este voto), también resulta gananciosa la demandada en punto a la conservación del apellido por el que fuera hasta ahora conocida (ver punto 9), pretensión ésta que  fuera expresamente resistida por García a foja 92 (arg. arts. 68 2do. párrafo y 71, CPCC).

                   ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL JUEZ LETTIERI DIJO:

                   Corresponde estimar la apelación de foja 100 contra la sentencia de fojas 97/98 y, en consecuencia, estimar la demanda de impugnación de reconocimiento de fojas 8/11 vta., dejando a salvo del derecho de la demandada a conservar el apellido del reconociente.

                   Con costas de ambas instancias en el orden causado (arg. arts. 68 2do. párr., 71 y 274 Cód. Proc.) y diferimiento de la resolución sobre honorarios aquí.

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

                   Estimar la apelación de foja 100 contra la sentencia de fojas 97/98 y, en consecuencia, estimar la demanda de impugnación de reconocimiento de fojas 8/11 vta., dejando a salvo del derecho de la demandada a conservar el apellido del reconociente.

                   Con costas de ambas instancias en el orden causado y diferimiento de la resolución sobre honorarios aquí.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                                          Silvia Ethel Scelzo

                                                           Jueza

 

 

   Toribio E. Sosa

           Juez

                                                              Carlos A. Lettieri

                                                            Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

 

 

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                               

Juzgado de origen: Juzgado de Familia Nº 1

                                                                                 

Libro: 43– / Registro: 464

                                                                                 

Autos: “S., I.  C/ S., A. B. S/DIVORCIO CONTRADICTORIO”

Expte.: -88156-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los diecinueve  días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri,  para  dictar  sentencia  en  los autos “S., I.  C/ S., A. B., S/DIVORCIO CONTRADICTORIO” (expte. nro. -88156-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 128, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   procedente   la   apelación  de  f. 104 contra la sentencia de f. 101?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Este tribunal entendió que nada obstaba la  fijación de una nueva audiencia, finalizada formalmente  o no la etapa previa, aclarando que los nuevos intentos de conciliación o el reclamo por vía contenciosa no debían necesariamente interferir en el cumplimiento voluntario o forzoso  de acuerdos  ya alcanzados (v.fs. 92/93).

            Y en seguimiento de tal decisión  el juzgado por un lado fijó  fecha para una nueva audiencia y por el otro homologó el acuerdo alcanzado anteriormente por las partes (v.fs. 99 y 101).

             Si hay acumulación de pretensiones en los conflictos, como es el caso de autos   (divorcio, alimentos, régimen de visitas, atribución del hogar conyugal, división de bienes, etc.) nada obstaculiza que se intente conciliar por separado las diferencias, partiendo de las más urgentes y necesarias, para luego avanzar sobre los aspectos menos urgentes o más complejos, según se estime (arts. 833 y 834 del cpcc).

             Y dado el carácter de los temas que  aquí se tratan,   la conciliación es una categoría procesal destinada a componer el litigio de acuerdo a las posibilidades e intereses contrapuestos procediendo de la manera más conveniente al interés familiar y al de las partes (arts. cits.  del cpcc; Fenochietto, C.E. “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Ed. Astrea  Bs. As. 2003,  7ma. edición págs. 862/863).

            Así la  homologación cuestionada no  puede causarle gravamen insusceptible de reparación ulterior en tanto lo acordado puede ser modificado total o parcialmente por una nueva decisión o por un nuevo acuerdo según las circunstancias del caso (arg. arts.  260  y 261 del cpcc).

            Así, las cuestiones a replantear en la audiencia no se tornaron abstractas.

            Pero si no pudiera consensuadamente modificarse lo ya acordado y homologado, o arribarse a un acuerdo que -sin alterar el anterior- lo complete satisfaciendo los intereses de la recurrente (vgr. compensación por el uso de la vivienda otorgada al progenitor que ejerce la tenencia) queda -como ya se dijo por esta cámara a f. 92vta.- Aida Salgueiro en libertad de entablar su reclamo por vía contenciosa.

            De esta manera  el recurso resulta inadmisible.

            ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ SOSA DIJO:

1- Entre otros aspectos, en audiencia los cónyuges acordaron atribuir al padre la tenencia de la hija, lo mismo que la sede del hogar conyugal como consecuencia de dicha tenencia  (fs. 52/vta.).

La esposa/madre solicitó, a f.  60 vta. ap. 4, una nueva audiencia, pero, en cuanto aquí interesa,  no para rever  lo acordado sobre atribución del hogar conyugal, sino para procurar un arreglo sobre un punto complementario: el pago de una compensación económica como contracara por esa atribución.

La realización de esa audiencia, para abordar un aspecto complementario como es la referida compensación económica, no tiene por qué interferir necesariamente con el cumplimiento del acuerdo en punto a entrega del hogar conyugal -por otra parte, al parecer,  ya en mora-.

De manera que la homologación de ese acuerdo -a través de providencia simple, art. 162 cód. proc.-, paso previo a su eventual cumplimiento forzado -art. 498.1 cód. proc.-, es independiente de la pretensión de la mujer cuyo objeto es recibir a cambio una suma de dinero, pretensión sobre la cual pudiera llegarse a un  acuerdo o, en su defecto, pedirse y obtenerse una congruente decisión judicial (art. 34.4 cód. proc.).

Por otro lado, la homologación de ese acuerdo sobre atribución de hogar conyugal de ningún modo podría impedir que las partes alcanzaren eventualmente otro superador que lo reemplazase (como así tampoco, obiter dictum,  su hipotética reformulación judicial en caso que así fuera solicitado y correspondiera por derecho, arg. arts. 231 cód. civ. y 202 cód. proc.),  lo cual torna infundada e injustificada la incomparecencia de la apelante, precisamente a la audiencia fijada para abordar la temática que la inquieta  (ver fs. 99, 106/vta. y 107).

 

2- De lo expuesto en el considerando anterior   se colige que no es irreparable el gravamen que dice la recurrente que le causa la providencia homologatoria recurrida, por manera que resulta inadmisible la apelación contra ella (art. 242.3 cód. proc.).

VOTO QUE NO.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere a los dos votos que anteceden.

A LA  SEGUNDA  CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Corresponde  declarar inadmisible la apelación de f.  104 contra la providencia simple homologatoria de f. 101.

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Declarar inadmisible la apelación de f.  104 contra la providencia simple homologatoria de f. 101.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                                          Silvia Ethel Scelzo

                                                           Jueza

 

 

   Toribio E. Sosa

           Juez

                                                              Carlos A. Lettieri

                                                            Juez

 

     Juan Manuel García

             Secretario

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                               

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2

                                                                                 

Libro: 41– / Registro: 76

                                                                                 

Autos: “CEJAS, NOEL ANIBAL c/ CORSI, JORGE OMAR S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. C/ LES. O MUERTE ( EXC.ESTADO) (99)”

Expte.: -88277-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veintiséis  días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri,  para  dictar  sentencia  en  los autos “CEJAS, NOEL ANIBAL c/ CORSI, JORGE OMAR S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. C/ LES. O MUERTE ( EXC.ESTADO) (99)” (expte. nro. -88277-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de foja 164, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   procedente   la   apelación  de  foja 149 contra la sentencia de fs. 142/144 vta.?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            1. La sentencia hizo lugar a la demanda y condenó al accionado a rezarcir los daños producidos al menor reclamante por la mordedura de un perro de  propiedad del accionado.

                   Se receptaron y fijaron los siguientes rubros y montos indemnizatorios:

       a- Gastos médicos, farmacéuticos e indumentaria: $ 500.

       b- Daño moral: $ 5000.

       c- Daño estético: $ 3000.

 

                   2.1. Se agravia el demandado por la procedencia y monto de las indemnizaciones fijadas.

 

                   2.2. Gastos médicos, farmacuéticos e indumentaria.

                   Al contestar demanda el accionado alude que se le reclama daño contractual cuando no formalizó contrato alguno con los padres del menor y párrafos antes desconoce la existencia de tal daño y su monto.

                   Al expresar agravios, alega que en tanto reclamado este ítem  como daño contractual, era a la actora a quien correspondía la carga de la prueba de los mismos y ella no se abasteció; además agrega que el juzgador no puede modificar la tipificación efectuada por la accionante -daño contractual- y así disponer la condena.

                   Aún cuando en demanda se hubiera rotulado al ítem como “daño contractual” (v. f. 12, pto. 4), no hay duda qué era aquello que se estaba reclamando, pues a continuación del desafortunado rótulo se especificaron   los concretos daños peticionados: gastos médicos, farmacéuticos y la rotura del pantalón producto de la agresión sufrida por el menor a consecuencia de la mordida del perro del accionado.

                   Consiguientemente bien pudo el demandado ejercer   acabadamente su derecho de defensa; y si no lo hizo su omisión sólo a él le es imputable (arg. arts. 902, 919, 1111, cód. civil y art. 354.1. y concs. cód. proc.).

                   Veamos: si estuvo en condiciones -al contestar demanda (ver f. 26)- de desconocer el daño así rotulado, bien pudo expedirse acerca de lo que la parte actora concretamente por él reclamaba, para puntualmente negar la existencia de gastos médicos, farmacéuticos, incluso los  concretos y puntuales medicamentos que se dice en demanda le fueron prescriptos al menor y los gastos derivados de la rotura del pantalón del niño. Y no mirar hacia otro lado, como si -además de lo allí expresamente dicho- no existiera acompañado con la demanda un presupuesto de un pantalón de la misma marca a la reclamada o la prescripción de medicamentos que no se dice que se correspondan con los indicados en la demanda (ver documental de fs. 6 y 8; y demanda fs. 12, pto. 4. y f. 11vta.).

                   En definitiva, más allá del título dado al concreto reclamo, no advierto que hubiera una categórica negativa de los puntuales hechos expuestos en la demanda relativos al mismo (art. 354.1. cód. proc.).

                   Por otra parte, no está en discusión la lesión corporal causada al menor por el animal propiedad del demandado  (ver sentencia de fs. 39/41 vta.; fs. 44/45 vta. y 46 de causa correccional vinculada; además, dictamen médico a fs. 105, inobjetado y testimonio de Laura Edith Scalesi de f. 77, respuesta a pregunta 2da.; arts. 474, 456 y 384, cód. proc.); de la atención médica recibida (sutura) da cuenta el informe de la Clínica García Salinas de fs. 33/34 (art. 401, cód. proc.); y la entidad de la cicatríz -5 cms por más de uno de ancho y en forma de J; ver f. 105- resultante de la mordedura hace presumir -a falta de toda prueba que lo desvirtúe-, no sólo que fue necesaria la atención profesional y medicación reclamada, sino que el pantalón del niño debió razgarse ante una mordedura que dejó las secuelas indicadas.

                   Por otro lado, no probó el accionado que una obra social hubiera cubierto el gasto de atención médica de la Clínica y o bien de los medicamentos prescriptos (bien pudo vgr. la parte demandada oficiar a la institución médica para despejar la duda, pero no lo hizo; art. 375, cód. proc.). 

                   Siendo así, constatada la lesión y tratamiento, inacreditado que una obra social se hubiera hecho cargo de los gastos del mismo, conforme el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 cód. civ.), ha de suponerse que el desembolso debió ser soportado por la parte actora o por sus padres por cuenta de éste-, sin que al momento de ser realizado obviamente la prioridad hubiera sido conseguir o conservar la documentación respaldatoria (arts. 163.5 párrafo 2° y 384 cód. proc.; cfme. esta cámara: “Rojas  c/ García”, sent. del  10/8/82, L. 11 Reg. 45  bis; “González c/Torrilla”, sent. del 12/2/98, L. 27 Reg. 10; y  otros más posteriores).

                   En lo que hace al gasto por el rubro indumentaria, tengo en cuenta lo ya adelantado al comenzar a analizar este ítem, la ausencia de desconocimiento puntual del daño (rotura del pantalón) y del costo del mismo ($ 139, según presupuesto de f. 6); además que el valor asigando a la prenda en demanda no es desmedido y que no ha sido acompañado por el demandado constancia que desvirtuara su entidad económica.

                   Queda así configurado el margen necesario para tener por acreditado un daño emergente, que debe ser indemnizado en procura de una reparación integral (arts. 1068, 1086 y 1083 cód. civ.; arts. cits. cód. proc.).

                   En lo atinente al quantum,  rige el art. 165, párrafo 3° del código procesal.

                   Rescatando de lo expuesto lo atinente al valor de la prenda reclamada y que por otra parte no surge que una obra social se hubiera hecho cargo de algún gasto de los precedentemente indicados,  teniendo en cuenta otros antecedentes (v.gr. “Torres c/ Bernal”, sent. del 9/12/2010, L.39 R.43), no encuentro desmedida  la cantidad de $ 500 reclamada y fijada por el juzgado.

 

                   2.3. La sentencia otorga en concepto de daño moral la suma de $ 5000.

                   En lo que interesa destacar para el recurso traído, se agravia el accionado por conculcar la sentencia su derecho de defensa y el debido proceso, al transformar el daño psicológico pedido en demanda en un daño -el moral- no reclamado.

 

                   2.3.1. El principio de congruencia procesal (art. 163 inc. 6 del cód. proc.), impone que la decisión del órgano jurisdiccional guarde correspondencia perfecta con la articulación de los hechos que los litigantes han sometido a su tratamiento. El juez no debe omitir la consideración de todo lo que las partes le han planteado en sustento de sus respectivas pretensiones, pero, como contrapartida, tampoco le es permitido incursionar oficiosamente en el estudio de circunstancias no contenidas en los escritos de constitución del proceso, y por ende, no sometidas a debate (art. 330 inc. 6 del mismo código). En ello se encuentra comprometido el resguardo del principio de defensa en juicio y el debido proceso legal (arts. 18 Const. Nac. y 15 Const. Prov. Bs. As.).

                   En resumen se viola el principio de congruencia si la sentencia concede algo que no fue pedido.

                   Para determinar ello cabe en el caso analizar si hay identidad de concepto entre el daño psicológico peticionado en demanda  y el moral otorgado en sentencia.

                   Y adelanto que no.

                   No son lo mismo las aflicciones,  mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios,  molestias, zozobras, incertidumbres, etc. causados por un hecho ilícito y sus consecuencias (internaciones, operaciones, tratamientos, etc.); que el “surco neural”  que el hecho ilícito pueda dejar en la persona de modo tal que se altere patológicamente  su modo de relacionarse consigo misma, con los demás, con el mundo y con el futuro: lo primero es daño moral; lo segundo es un daño psíquico,  una suerte de daño físico sofisticado, un daño  neural (la psiquis no es el cerebro, pero ahí “se aloja”) (conf. esta cámara “Marinelli, Silvina Ana c/ Sanchez Wrba, Diego s/ daños y perjuicios” sentencia del 04/12/2012; Libro 41, Reg. 69).

                   Ha dicho nuestro más alto Tribunal que: “Los perjuicios indemnizables por daño psíquico tienen sustanciales diferencias respecto del daño moral, las que van desde su origen (en un caso de tipo patológico y en el otro no), hasta la entidad del mal sufrido (material uno, inmaterial el otro), con la consecuente proyección de efectos dentro del ámbito jurídico procesal en materia probatoria (el daño psíquico requiere de pruebas extrínsecas en tanto el daño moral se prueba en principio in re ipsa).”(conf. entre otros  SCBA, AC 69476 S 9-5-2001, Juez PETTIGIANI (SD); fallo extraído de Juba en línea).

Recapitulo: en el caso en demanda se peticionó daño psicológico, el que se estimó en la suma de $ 5000, pero la sentencia al expedirse sobre el ítem no lo hizo sobre el daño reclamado, sino respecto de otro -como se advirtió- distinto, el moral.

                   Claramente se ha violado el principio de congruencia, al otorgarse un rubro indemnizatorio no reclamado en demanda, pues aunque se estime que el daño moral en un caso como el que nos ocupa no requiere de prueba por tratarse de un daño in re ipsa, lo cierto es que para ser concedido por el juzgador debió ser demandado y no lo fue (arts. 34.4., 163.6.,  266, 272 y concs. del cód. proc.).

                   Siendo así, corresponde hacer lugar al agravio en este aspecto.

 

                   3. Daño estético.

                   Se agravia el demandado argumentando que no está acreditada la entidad del daño estético que el juzgado fijó en la suma de $ 3.000.

                   En otras palabras, el demandado no niega la procedencia del resarcimiento por daño estético, pero cuestiona el monto asignado (v. f. 157 vta., pto. 4.) .

                   Está probado que se trata de una cicatriz de 5 cms. de longitud y al parecer de más de un centímetro de ancho, que la lesión presenta piel fina y depresión en extremo interno y que es posible realizar una cirugía reparadora (ver informe médico de f. 105; art. 384, cód. proc.).

                   Respecto de la entidad económica del daño, sólo fueron negadas en su autenticidad la receta médica y la factura de la farmacia (v. ítem “3. CUMPLE CON MANDATO LEGAL”, específicamente f. 26, último párrafo); pero no la documental de f. 7 emitida por le Dr. Raúl A. Orellana -médico cirujano- que da cuenta que una cirugía reparadora de la lesión cicatrizal que presenta el actor demandará la suma de $ 3.000.

                   Agregada junto con la demanda la documental que estimaba el valor del daño estético, bien pudo el accionado como imperativo de su propio interés -y por razones de eventualidad en caso de prosperar la demanda, como efectivamente sucedió- aportar la prueba que hiciera al quantum del costo de la cirugía, pero no lo hizo (arg. arts. 34.5.d., 375 y concs. cód. proc.).

                   Por otra parte, no parece desmedida la suma de $ 3000 para una cirugía estética reparadora, la que demandará la intervención de un médico especialista, medicamentos, curaciones, control de evolución de la cirugía por el profesional, etc. si la comparamos con la indemnización otorgada para la sola sutura ante la mordedura del animal, práctica que, como es de público conocimiento ni siquiera requiere de la intervención de un especialista, la que superó los $ 350 (ver ítem 2.2).

                   Desde otro ángulo, no fue incorporada al proceso, prueba alguna que desvirtuara la documental indicada relativa al valor de la cirugía (arts. 375 y 384, cód. proc.).

                   Entonces, utilizando la atribución que  dimana del art. 165 3er. párrafo del código formal, no me parece excesiva la cantidad de $ 3.000, otorgada en primera instancia y que a  la  postre coincide con el costo de una posible cirugía  plástica, tal como se desprende de la documental citada;  y de cuya futura elección no podría privarse a la víctima para intentar corregir lo que eventualmente quedara de  la  cicatriz actual (art. 1083 cód. civ.; arts. 375, 384 cód. proc.).

                   De tal suerte, corresponde desestimar el recurso en este aspecto.

 

                   4. Costas.

                   La sentencia se confirma por:

                   * $ 500 (gastos médicos, medicamento y vestimenta)

                   * $ 3.000 (cirugía estética).

                   Se revoca haciendo lugar al recurso por:

                   * $ 5000 otorgados por daño moral.

                   En función de lo indicado y haciendo mérito del éxito obtenido las costas en cámara corresponde imponerlas en un 70% a cargo de la actora y un 30% a cargo de la accionada (art. 71, cód. proc.).

                   ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

                   Aunque al momento de determinar y cotizar los daños se aluda, por un lado, al daño contractual y por el otro al daño extracontractual, no priva de observar que el asiento legal de la demanda -a partir del relato de los hechos- fue situado en la órbita de los artículos 1124, 1126 y 1131 del Código Civil, que regulan dentro de la responsabilidad por los actos ilícitos que no son delitos, la que atañe a los daños causados por animales a un tercero.

                   Y la sentencia, que avanza sobre la idea de riesgo, en orden a la responsabilidad que se desprende del artículo 1124 del Código Civil, homologó la tesis de la actora, en un tramo que arriba inatacado a esta alzada (doctr. arts. 270 y 261 del Cód. Proc.).

                   En consonancia, centrada definitivamente la responsabilidad de Corsi en el cauce de las obligaciones que nacen de los hechos que no son delitos, y dentro de éstas, de los daños causados por animales, es inconducente y forzado resistir el resarcimiento por los gastos médicos, de farmacia y vestimenta, alegando incongruencia en el fallo que los acogió como secuela reparadora de la responsabiidad así calificada, ateniéndose a los hechos atrapados en la relación procesal, más allá del apego gramatical del título dado al rubro, que es impropio desglosar del encuadre legal de la pretensión.

                   Hasta aquí el recurso es infundado.

                   Tocante al daño psicológico, es claro que no fue probada su existencia. Y para el derecho -sostiene la Suprema Corte- la prueba del daño es capital: un daño no demostrado carece de existencia (S.C.B.A., Ac. 65215, sent. del 15-12-1999, “Silva, Julián c/ Kreplak, Enrique s/ Medida de no innovar, cobro de dólares”, en Juba sumario B7751). Por consiguiente, si del dictamen de fojas 127/128, inimpugnado por el actor,  resulta que la experta no encontró en el niño indicadores de daño psicológico que reflejen un menoscabo en su calidad de vida, el rubro no puede contemplarse ni bajo la figura del daño moral, que no fue objeto de petición puntual (arg. arts. 1066 a 1069 del Código Civil; arg. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6, 375 del Cód. Proc.).

                   Tocante al daño estético adhiero a cuanto se desarrolla en el voto que abre el acuerdo y al descenlace que propugna para ese renglón indemnizatorio.

                   ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ SOSA  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en segundo término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

                   Corresponde estimar parcialmente el recurso interpuesto y en consecuencia revocar  la sentencia de fojas 142/144 vta. en cuanto fija la suma de $5.000 por daño moral, el que se desestima.

                   Las costas en cámara  corresponde imponerlas en un 70% a cargo de la actora y un 30% a cargo de la accionada (art. 71, cód. proc.), con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

            S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

                   Estimar parcialmente el recurso interpuesto y en consecuencia revocar  la sentencia de fojas 142/144 vta. en cuanto fija la suma de $5.000 por daño moral, el que se desestima.

                   Imponer las costas en cámara  en un 70% a cargo de la actora y un 30% a cargo de la accionada, con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

                   Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                                          Silvia Ethel Scelzo

                                                           Jueza

 

 

   Toribio E. Sosa

           Juez

                                                              Carlos A. Lettieri

                                                            Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                               

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2

                                                                                 

Libro: 41– / Registro: 77

                                                                                 

Autos: “M., G. N. c/ S., S. A. S/ DIVORCIO CONTRADICTORIO”

Expte.: -88244-

                                                                                              

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veintiséis  días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en  Acuerdo  ordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri,  para  dictar  sentencia  en  los autos “M., G. N. c/ S., S. A. S/ DIVORCIO CONTRADICTORIO” (expte. nro. -88244-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 461, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Son procedentes las apelaciones de fs. 397 y 401 contra la sentencia de fs. 388/395?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            1- La sentencia de fs. 388/395 decidió, en el orden que sigue:

            a- Hacer lugar a la reconvención de divorcio vincular de S. A. S., contra G. N. M., por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar  (arts. 202.5 y 214.1 Cód. Civil).

            b- Desestimar la demanda de M., por las causales de adulterio e injurias graves (arts. 202 incs. 1 y 4 y 214.1 mismo código).

            c- Desestimar el pedido de alimentos de Stanley.

            d- Rechazar las pretensiones de indemnización de daño moral de ambos cónyuges.

            e- No hacer lugar al pedido de litisexpensas de la actora.

            f- Declarar disuelta la sociedad conyugal entre M., y S., con efecto retroactivo al 13-10-2005.

            g- Imponer las costas por las pretensiones de divorcio vincular a la actora y por su orden por la de daño moral.

            h- Regular honorarios por las tareas en primera instancia.

            2-  Contra ese fallo se dedujeron los siguientes recursos:

            a- A f. 397 apelan S. A. S., y la abogada M. V. R., ambos en propio interés.

            b- A f. 401 lo hace la abogada M. M. S., en representación de G. N. M,.

 

            3- Las apelaciones se concedieron a f. 411 y se fundaron a fs. 414/425 vta. (por la actora M.,), 434 (por la abogada R.,) y 435/439 (por el accionado S.,).

            Los agravios se sintetizan así:

            a- M., pretende se estime la demanda de divorcio por la causal de adulterio (fs. 414/417 vta. p. III); se declare que no hubo abandono voluntario y malicioso del hogar de su lado (fs. 417 vta./ 425 p. IV); se reduzcan los honorarios regulados por ser elevados (f. 425 p. V).

            b- R., considera sus honorarios “notoriamente bajos” en consideración a la tarea desarrollada y el resultado del pleito. Pide se aumenten (f. 434 p. II).

            c- S., aunque reconoce que la sentencia le favorece en los puntos que siguen por reconocer el derecho invocado (f. 435 p.I “En primer lugar”), pide se rectifique el fallo apelado en cuanto expresa que incurrió en conducta per se constitutiva de adulterio (f. e ítem cits.), que convive con otra mujer desde 2002 (f. 436 “En segundo…”), que de alguna manera se hayan proferido malos tratos a la esposa (f. 436 vta. “En tercer…”), que las causales invocadas por M., no puedan prosperar porque lo probado por ella no alcancen entidad suficiente para su configuración (f. 437 “En cuarto…”) y en cuanto al error de transcripción sobre el domicilio de la testigo G., (misma f. “En quinto…”).

            Pero también se agravia del rechazo de su pedido de indemnización por daño moral derivado del abandono (fs. 437 vta. / 438 vta. “En sexto…”) y de la exigüidad de los honorarios de la abogada R., (f. 439 “En séptimo…).

 

            4- Diré ahora que:

            a- Plantea M., el adulterio de S., (en demanda calificó el hecho como injurias graves, según fs. 77/78 y luego, como ahora lo postula ante esta alzada, según f.104): se funda en la -sostiene- admitida relación con su actual pareja L. A., (f. 414/417 vta. p. III); es decir, el mismo hecho se invoca para sostener dos causales distintas, cuales son el adulterio y las injurias graves.

            No es a esta altura admitido que el deber de fidelidad de los cónyuges persista a pesar de una consensuada -cuanto menos permitida- separación de hecho y, menos, que su quebrantamiento configure la causal de adulterio del art. 202.1 del Cód. Civil.

            Así lo sostuvo recientemente esta Cámara de Apelación, en la sentencia dictada el 11 de diciembre de este año (autos: “C., R.D. c/ R., S.I. s/ Divorcio contradictorio”, L.41 R.73 ).

  Se dijo allí -con cita de un voto de la jueza Kogan, integrante de la Suprema Corte de Justicia provincial, en el Ac. C 96021, del 06-06-2012, cuyo texto completo puede verse en el sist. informático JUBA en línea-: “…La abdicación recíproca del proyecto de vida en común, mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse implica que ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir de la entrega física y  afectiva que preside la unión sexual. No es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna. Siendo esto así, no tendría sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio  o injurias por las circunstancias de que con posterioridad a la separación de hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una convivencia concubinaria. Nótese que, acreditada la separación de hecho sin voluntad de unirse de los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con él relaciones sexuales. y  tampoco se ameritaría como injuriosa su negativa, a diferencia de lo que acaece cuando se trata de negativa a mantener relaciones sexuales entre cónyuges que conviven. La contrapartida de ello se traduce en la imposibilidad de imputar adulterio  o injuria por el hecho que uno de ellos mantenga relaciones con un tercero después de que la convivencia quedó interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en común… En efecto, el deber de fidelidad no sólo supone no tener relaciones con un tercero, sino también darse el débito con el cónyuge durante la convivencia. Ahora bien, la abdicación recíproca del proyecto de vida común implica que, en tanto no medie reconciliación, ‘ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir se sustraen de la entrega física  y afectiva que preside la unión sexual’. En otros términos ‘no es esperable, en términos generales que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna’ y  por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solución y, consecuentemente, un cónyuge tampoco puede imputar adulterio  o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación”.

  En este caso, quedó admitido por los propios contendientes que están separados de hecho desde principios de diciembre de 1998 (v. fs 77.B., 89 vta. in capite y 90, -donde dice 1999, debe leerse 1998), circunstancia avalada también por los testigos propuestos por aquéllos; así lo aseveran N. V. C., (resp. a preg. 4º de f. 231), Z., (resp. a preg. ampliatoria de f. 323), S., (resp. a preg. 4º de f. 324), L. S. C., (resps. a pregs. ampliatorias de fs. 325 y 325 vta., respectivamente), S., (resp. a preg. ampliatoria de f. 327), N., (resp. a preg. ampliatoria de f. 339), W., (res. a preg. ampliatoria de f. 340) y G., (resp. a preg. ampliatoria de f. 345).

  Sin que emane de la causa que alguno de los cónyuges haya requerido al otro la reanudación de la vida en común; antes bien, parece haber sido una situación al menos tácitamente admitida: la esposa se alejó del hogar conyugal sito en el establecimiento rural “E. T. d. L.,” el 05-12-1998, se radicó en la ciudad de Buenos Aires en un departamento de la calle Paraguay nº xx 4º piso “C”, siendo a cargo del esposo el pago del alquiler hasta mucho después de esa fecha, incluso en curso la demanda de fs. 76/79  y la reconvención de fs. 87/97, según fs 76.I.-, 78 vta. p.C.-, 104 párrafo 3º, 105 párrafo 3º, 107 párrafo 5º, 112/113 y 305/311.

  Según la lectura anterior, se relevaron mutuamente de la obligación de cohabitación.

   No parece razonable, en consecuencia, que se exijan luego fidelidad (arts. 198 y 199 2º párr. Cód. Civil; fallo de esta Cámara supra cit.).

            No hay adulterio, pues, por la conducta del esposo posterior a la separación de hecho por su relación con la nombrada A,.

            Tampoco encuentro que lo haya habido antes, dando respuesta al argumento de la recurrente de fs. 419/421, porque no hay sostén para la afirmación de la accionante que la relación de corte sentimental entre S., y su ahora compañera haya comenzado antes de 2003: todo coincide en señalar como punto de partida de la relación ese año (fs. 90 vta./91 p. 15, 108, resp. del demandado a la posición 5º de f. 210, resp. de la testigo N. C., a la preg. 11º de f. 232, ídem de los testigos R., a ampliación de f. 322,  Z., a ampliación de f. 323, L. C., a f. 325 vta., S., a ampliatoria de f. 327 vta. y G., a ampliatoria de f. 345 vta.).

            Que S., conociera a A., desde años anteriores (confesional de fs. 210/vta., relacionada con el pliego de f. 202, posición 5º) no implica sin más que su relación anterior a 2003 fuera otra cosa que meramente circunstancial,  amistad o conocimiento en todo caso (ver fs. cits.); deberían concurrir elementos de prueba contundentes -aquí no los hay- que acrediten que desde antes sostenían aquéllos una relación amorosa. Ausentes tales elementos de convición, este agravio también debe ser desestimado (art. 384 del código ritual).

            En suma, no queda configurada la causal de adulterio  como pide la esposa recurrente y tampoco la de injurias graves, como inicialmente fue planteada a f. 78 párrafo segundo (arts. 202 incs. 1 y 4 Cód. Civil, 384 Cód. Proc.), pues de ningún modo ha quedado probada una relación entre S., y A., previa al año 2003 que, de mínima, pudiera catalogarse como injuriante para la esposa, pues, a todo evento, sólo queda plasmado en el expediente un mero conocimiento circunstancial entre aquéllos.

 

            b- Siguiendo con los agravios de M., (fs. 419 vta./424): ¿hubo de su parte abandono voluntario y malicioso del hogar, como se le achaca en sentencia?.

            Rotundamente no, y debe dársele razón en este tramo de su recurso.

            Cuanto más ha quedado probado en el expediente que medió desde diciembre de 1998 la separación de hecho de los cónyuges, situación que persiste a esta fecha.

            Aunque pendientes de conocimiento en este ámbito judicial las causas que motivaron esa decisión (v.gr.: respuesta a ampliación 15º de fs. 189/vta. de la testigo D., N., en respuesta a ampliación de f. 339 vta., W., en respuesta a ampliación de f. 340 y G., en su respuesta a la ampliación de f. 345), lo que sí quedó probado es que M., se alejó del hogar conyugal en los días iniciales de diciembre de 1998, que se radicó en el ya referido departamento de la calle Paraguay de la ciudad de Buenos Aires y que su esposo abonó, cuanto menos hasta 2005, el alquiler de ese departamento (fs. 77/78, 105, 112/113, además de los testimonios ya referidos). Lo que no se probó es que el esposo haya intimado de algún modo a su cónyuge a reanudar la convivencia (la testigo G., “cree” que en alguna oportunidad habló con ella, según su resp. de f. 346, pero sin más datos que ése, insuficiente); parece que de máxima se limitó a esperarla un tiempo, hasta 2003 (fs. 90 vta./91 puntos 13 y 15, como él mismo manifiesta).

            La sumatoria del alejamiento más la falta de intimación a convivir más el pago del alquiler tienen a demostrar, en todo caso, una consensuada, aún tácitamente, separación de hecho entre los cónyuges, pudiendo decirse, entonces, que hubo una mutua voluntad de los cónyuges que habilitó el alejamiento de M., del hogar conyugal, pero no malicia en su obrar.

            Y ausente en la conducta de la esposa esa nota característica requerida por el art. 202.5 del Cód. Civil, debe revocarse la sentencia que declara el divorcio vincular por su culpa con pie en esta causal (cfrme. esta Cámara, fallo del 11-12-2012 precedentemente anotado).

            c- Resuelto en la medida de los agravios traídos a esta alzada, que no hubo de parte de ninguno de los litigantes conductas que configuren, respectivamente, adulterio o injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar -es decir, hay ausencia de circunstancias configurativas de causales subjetivas de divorcio-, pierden relevancia los agravios del esposo explicitados a fs. 435 p.I “En primer lugar”, f. 436 “En segundo…”, f. 436 vta. “En tercer…”, f. 437 “En cuarto…” y misma f. “En quinto…”, en cuanto relacionadas con esas causales (art. 260 Cód. Proc.)  , pues descartada la pretensión de divorcio de ambos por causal culpable de alguno de ellos, en especial del apelante S., que trajo al expediente los agravios sintetizados en el apartado anterior, carece de interés su tratamiento (art. 260 CPCC).

 

   d- Hasta aquí encontramos que sólo se extrae la circunstancia objetiva de la separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges desde diciembre de 1998, como quedó dicho, sin que exista conducta que configure causal subjetiva de divorcio.

  Ahora, si de los hechos acreditados en la causa surge,  sin margen de duda, que ha cesado la cohabitación con intención de los cónyuges de vivir separados, sería absurdo, como se razonó en el precedente del 11 de diciembre de este año citado antes, “…imponer por la fuerza de una sentencia que rechazara tanto la demanda como la reconvención, la persistencia de un matrimonio rotunda y definitivamente desquiciado”.

       En situación como ésta, debe darse a las partes una solución, un remedio, que, como se dijo también en esa ocasión, consolide la situación de hecho en la que irreversiblemente ya se encuentran, so pena de conducir a los involucrados o bien a continuar cumpliendo con las obligaciones que resultan de los efectos personales del matrimonio, o bien a iniciar un nuevo juicio donde la petición se encuadre en esa separación de hecho. Cuando, por aplicación del principio, iura novit curiae, existen elementos para hacerlo ya.

                   Se dijo en el fallo de este Tribunal: “Si las partes están separadas de hecho desde hace más de tres años y la separación se produjo de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta que el divorcio vincular ha sido solicitado por ambos litigantes -cuyas causales de divorcio han sido rechazadas-, por aplicación del principio iura novit curia corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges (art. 214.2, cód. civil)”.

                   Corresponde, entonces, por haber quedado acreditada en autos la separación de los cónyuges desde hace más de 14 años a la fecha, sin intención vislumbrada de reanudar su convivir, decretar su divorcio vincular por la causal del art. 214.2 del Cód. Civil.

 

                   e- En orden a lo anterior, tampoco es admisible el agravio de S., sobre la reparación del daño moral que dice se le causó, en tanto fundado en el perjuicio causado por el abandono voluntario y malicioso del hogar de su esposa, al fin inacreditado (fs. 119/vta. y 437 vta./438 vta. “En sexto lugar”; arts. 1068 Cód. Civil  y 384 Cód. Proc.).

                   5- Las costas de ambas instancias deben adecuarse (art. 274 CPCC).

                   Toda vez que el divorcio vincular que se decreta es resultado de una solución otorgada por esta alzada, es justo cargarlas en ambas instancias por su orden en cuanto a la demanda y la reconvención por aquella pretensión (art. 68 2º párr. Cód. Proc.).

                   6- Modificada la sentencia como se propone supra, también los honorarios deben ser oficiosamente examinados (art. 274 CPCC ) y pierden relevancia, en consecuencia, los recursos de fs. 397 -ver también f. 434.II- y 425 p. V.

                   En mérito a lo anterior, las diversas pretensiones de las partes en primera instancia y los trabajos ante ésta, corresponde:

                     a- Establecer los honorarios de primera instancia por la demanda de divorcio vincular a favor de los abogados de la actora,  letrados Claudia I. Fernández Quintana en la suma en la suma de $ 1549,49 (1 jus = $155 a la fecha de fs. 388/395, ver art. 1º Ac. 3544/11 de la SCBA; mínimo de 60 jus -art. 9.I.1- / 3 etapas; art. 28.a.1 d-ley arancelario / 3 -por ser patrocinada; art. 29- + 60 jus / 3 etapas x 50 % / 3; arts. 28.a.2 y 29); Julio César Dubini en la suma de $3.099,99 (mínimo de 60 jus -art. 9.I.1- / 3 etapas  / 3 x 2 -por ser patrocinante de abog.- + 60 jus / 3 etapas x 50 % / 3 x 2; tómense en cuenta las citas legales anteriores) y  Marcelo Emilio Martínez  en la suma de $4650 (mínimo de 60 jus / 3 etapas x 50%; art. 28.a.2  + 60 jus / 3 etapas; art. 28.a.3); y de la abogada del demandado, letrada María Verónica Ramos en la suma de $ 9300 (mínimo de 60 jus, por todas las etapas del art. 28.a del d-ley cit.).

             b- Establecer los honorarios de primera instancia por la reconvención de divorcio vincular a favor de la abogada del reconviniente, letrada María Verónica Ramos en la suma de $ 9300 (mínimo de 60 jus, por todas las etapas del art. 28.a del d-ley cit.; además, art. 26 1º párr. d-ley 8904/77), y de los abogados de la reconvenida, letrados Claudia I. Fernández Quintana en la suma en la suma de $ 1549,49 (mínimo de 60 jus -art. 9.I.1- / 3 etapas; arts. 26 1º párr. y 28.a.1 d-ley arancelario / 3 -por ser patrocinada; art. 29- + 60 jus / 3 etapas x 50 % / 3; arts. 28.a.2 y 29), Julio César Dubini en la suma de $3.099,99 (mínimo de 60 jus -art. 9.I.1- / 3 etapas  / 3 x 2 -por ser patrocinante de abog.- + 60 jus / 3 etapas x 50 % / 3 x 2; tómense en cuenta las citas legales anteriores más el art. 26 1º párr.) y  Marcelo Emilio Martínez  en la suma de $4650 (mínimo de 60 jus / 3 etapas x 50%; art. 28.a.2  + 60 jus / 3 etapas; arts. 26 1º párr. y 28.a.3 d-ley cit.).

             c-  Encomendar al juzgado que se expida sobre los honorarios derivados de las pretensiones de actora y demandado sobre indemnización por daño moral, alimentos y litisexpensas y las incidencias de fs. 182/vta. y 250/vta. (arts. 34.5.b CPCC, 31 y 51 d-ley 8904/77).

            d-  Diferir la resolución de honorarios en esta alzada por todas las pretensiones involucradas en las expresiones de agravios de fs. 414/425 vta y 435/439 y sus contestaciones de fs. 441/452 vta. y 453/455 vta., por referirse no sólo al divorcio vincular de los cónyuges sino, además, a la indemnización de daño moral del accionado (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

            e- Diferir la resolución de honorarios en esta alzada por los trabajos que dieron origen a la resolución de fs. 217/218 hasta tanto se fijen los de la instancia inicial (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

 

                   ASI LO VOTO.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Corresponde modificar parcialmente la sentencia de fs. 388/395 y:

                   1- Decretar el divorcio vincular de los cónyuges G. N. M., y S. A. S., por la causal de separación de hecho por más de tres años del art. 214.2 del Código Civil.

            2- Cargar por su orden las costas de ambas instancias derivadas de las pretensiones de demanda y reconvención divorcio vincular.

            3- Establecer los honorarios de primera instancia por la demanda de divorcio vincular a favor de los abogados de la actora,  letrados Claudia I. Fernández Quintana en la suma en la suma de $ 1549,49, Julio César Dubini en la suma de $3.099,99 y  Marcelo Emilio Martínez  en la suma de $4650; y de la abogada del demandado, letrada María Verónica Ramos en la suma de $ 9300.

             4- Establecer los honorarios de primera instancia por la reconvención de divorcio vincular a favor de la abogada del reconviniente, letrada María Verónica Ramos en la suma de $ 9300; y de los abogados de la reconvenida, letrados Claudia I. Fernández Quintana en la suma en la suma de $ 1549,49, Julio César Dubini en la suma de $3.099,99 y  Marcelo Emilio Martínez  en la suma de $4650.

             5-  Encomendar al juzgado que se expida sobre los honorarios derivados de las pretensiones de actora y demandado sobre indemnización por daño moral, alimentos y litisexpensas y las incidencias de fs. 182/vta. y 250/vta..

            6- Diferir la resolución de honorarios en esta alzada por todas las pretensiones involucradas en las expresiones de agravios de fs. 414/425 vta y 435/439 y sus contestaciones de fs. 441/452 vta. y 453/455 vta., por referirse no sólo al divorcio vincular de los cónyuges sino, además, a la indemnización de daño moral del accionado.

            7- Diferir la resolución de honorarios en esta alzada por los trabajos que dieron origen a la resolución de fs. 217/218 hasta tanto se fijen los de la instancia inicial.

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Modificar parcialmente la sentencia de fs. 388/395 y:

                   1- Decretar el divorcio vincular de los cónyuges G. N. M., y S. A. S., por la causal de separación de hecho por más de tres años del art. 214.2 del Código Civil.

            2- Cargar por su orden las costas de ambas instancias derivadas de las pretensiones de demanda y reconvención divorcio vincular.

            3- Establecer los honorarios de primera instancia por la demanda de divorcio vincular a favor de los abogados de la actora,  letrados Claudia I. Fernández Quintana en la suma en la suma de $ 1549,49, Julio César Dubini en la suma de $3.099,99 y  Marcelo Emilio Martínez  en la suma de $4650; y de la abogada del demandado, letrada María Verónica Ramos en la suma de $ 9300.

             4- Establecer los honorarios de primera instancia por la reconvención de divorcio vincular a favor de la abogada del reconviniente, letrada María Verónica Ramos en la suma de $ 9300; y de los abogados de la reconvenida, letrados Claudia I. Fernández Quintana en la suma en la suma de $ 1549,49, Julio César Dubini en la suma de $3.099,99 y  Marcelo Emilio Martínez  en la suma de $4650.

             5-  Encomendar al juzgado que se expida sobre los honorarios derivados de las pretensiones de actora y demandado sobre indemnización por daño moral, alimentos y litisexpensas y las incidencias de fs. 182/vta. y 250/vta..

            6- Diferir la resolución de honorarios en esta alzada por todas las pretensiones involucradas en las expresiones de agravios de fs. 414/425 vta y 435/439 y sus contestaciones de fs. 441/452 vta. y 453/455 vta., por referirse no sólo al divorcio vincular de los cónyuges sino, además, a la indemnización de daño moral del accionado.

            7- Diferir la resolución de honorarios en esta alzada por los trabajos que dieron origen a la resolución de fs. 217/218 hasta tanto se fijen los de la instancia inicial.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

 

                                          Silvia Ethel Scelzo

                                                           Jueza

 

 

   Toribio E. Sosa

           Juez

                                                              Carlos A. Lettieri

                                                            Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                               

Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Pehuajó

                                                                                 

Libro: 41– / Registro: 79

                                                                                 

Autos: “AGROGESTION S.A C/ GENOVA, JORGE Y OTRO S/ DESALOJO”

Expte.: -88248-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veintisiete días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en  Acuerdo  extraordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri,  para  dictar  sentencia  en  los autos “AGROGESTION S.A C/ GENOVA, JORGE Y OTRO S/ DESALOJO” (expte. nro. -88248-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de foja 117, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es  fundado el recurso de foja 92?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Con ajuste a la trama que prohijan los demandados, la cosa locada fue un galpón con destino a depósito, destruido totalmente por un tornado, el cual califica como caso fortuito y activó el efecto jurídico contenido en el artículo 1521 del Código Civil: el contrato quedó rescindido.

            En consonancia, admitida esa consecuencia legal, habría cesado la calidad de locatario de quien ocupaba el inmueble en ese carácter y su obligación de pagar los alquileres. Llegándose por ese sendero a saldar la contienda con el auspicio del rechazo de la demanda de desalojo, privada por lo anterior, de toda apoyatura normativa.

            Sin embargo, ni siguiendo esa armadura defensiva, el caso cierra como lo quieren los accionados.

            Por lo pronto, es preciso de un pensamiento esforzado diferenciar el alquiler del galpón -acaso, inmueble por accesión- del terreno sobre el cual fue construido -inmueble por su naturaleza- y que en algún grado era menester recorrer para acceder al cobertizo (fs. 27 y 28; arg. art. 384 del Cód. Proc.). En todo caso, constituían un binomio inescindible, aun atendiendo que el destino útil para el locatario lo brindaba el galpón y no el terreno solitariamente (arts. 2314 y 2315 del Código Civil).

            Es verosímil que un tornado o fenómeno climático de similares características, haya producido en la construcción los daños que muestran las tomas fotográficas de foja 71. Y también lo es que, visiblemente, la finalidad de depósito, consignada en el instrumento del contrato no haya podido ser lograda por aquella razón ajena a la voluntad de las partes, en lo que atañe al galpón que, al parecer, concentraba la utilidad del arrendamiento  (fs. 9/10, cláusulas primera, séptima y octava; arg. art. 1197 del Código Civil).

            Ahora bien, como se ha dicho, antes que recurrir a lo normado en el artículo 1604 inc. c. del Código Civil, los demandados fundaron su resistencia al desalojo en lo reglado en el artículo 1521 del mismo cuerpo legal, para aprovechar las consecuencias legales inmediatas atribuidas a esa norma. Porque cuando se produce el supuesto de destrucción allí regulado, se entiende que el contrato queda rescindido de pleno derecho (Borda, G. “Tratado…Contratos” t. I pág. 465).

            No obstante, la ruina de que se trata, debe ser observada en relación al contrato y no a la cosa en sí misma, ya que no es necesario que desaparezca totalmente, sino que se vuelva inadaptada para el destino que debía cumplir. Contemplada desde ese ángulo, en la especie, es claro que parte de la estructura del galpón quedó en pie, por más que inútil ya para resguardar nada. Y en lo que atañe al terreno sobre el que estaba construido, es de toda evidencia que tampoco, por aquél siniestro, perdió existencia (Lorenzetti, R. L., “Tratado de los contratos” t. II pág. 417).

            De todos modos, al evocar lo que sucedió con el galpón, ligado al destino de depósito que se convino para la locación, es discreto el menos, trabajar la hipótesis de enfocar jurídicamente el acontecer desde el modelo que brinda el artículo 1521 del Código Civil. Elegido por los accionados, para sostener el rechazo a la demanda de desalojo.

            Pero, queda una pregunta: así se haya producido la conclusión del contrato de pleno derecho por aplicación de aquella norma ¿quedó por ello el locatario liberado de toda obligación con relación a la cosa arrendada?.

            La respuesta es negativa.

            El Código establece que concluido el contrato de locación, el locatario debe devolver la cosa arrendada como lo recibió, si se hubiere hecho descripción de su estado, salvo lo que hubiese perecido, o se hubiese deteriorado por el tiempo o por causa inevitables (art. 1615 del citado cuerpo legal). Es decir, al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada, y de esta obligación postcontractual no está eximido el supuesto normatizado en el artículo 1521 del Código Civil.

            La circunstancia que se haya dejado de usar el galpón por los deterioros que la ocasionó un tornado y que se lo hubiera desocupado, no alcanza para relevarlo de ese deber. Pues obrando de buena fe, la conducta consecuente a la extinción del contrato era la de restituir el bien a la actora, para que éste estuviera en condiciones de reconstruir la cosa y sacar de ese modo el debido provecho de su capital (Borda G., “Tratado…Contratos”, t. I pág. 465).

            Cierto que se adujo el reintegro del señalado bien a su locador en las condiciones que el caso fortuito lo dejó; más el hecho no quedó acreditado (arg. arts. 1197 y 1198 del Código Civil). No obstante que pudo probarse por  cualquier medio fehaciente, toda vez que en el instrumento del contrato quedó imprevista una  prueba excluyente a ese efecto (arts.  375 y 384 del Cód. Proc.).

            No abastece esa carga, que Martín hubiera reconocido al locador en el lugar, junto a Flores y Génova, sin escuchar lo que hablaron. Pues nada cabe presumir de esa presencia -más allá de la contemplación que implica- si se desconoce categóricamente lo que pudiera haber ocurrido entre ellos, en ese momento (fs. 82/vta.). En punto a Oliva -cuñado de Flores-  interrogado acerca de si cuando Génova y Flores desocuparon el inmueble vio a Veinticinque en el lugar, se limitó a decir que: “…el 7, en el momento que lo entregaban, que fue cuando sacaron todas las cosas…”. Pero sin dar razón acerca de cómo se materializó esa entrega, o cómo puede asegurar que se produjo. Ni sabe si firmaron algún acuerdo: aunque insiste que estaba cuando lo entregaron. En cuanto a la fecha  indicada, encaja con la que expresan los accionados al responder la demanda, pero no con la que sugiere Flores, en sus agregados a las posiciones nueve a once (fs. 70/vta.). Ningún otro dato de mayor precisión,  bastante para transmitir una vivencia más circunstanciada del momento, se encuentra en su testimonio -de atendibilidad restringida por su parentesco- que pudiera brindar convicción sobre el punto (arg. arts. 384, 439 inc. 2 y 456 del Cód. Proc.).

            Para colmo, lejos de confirmar la versión, los restantes testigos, nada dicen puntualmente respecto de este tema, y particularmente Testa

-vecino- sostiene que nunca  vio a Veinticinque por la zona (fs. 75/78; fs. 78/vta.; arg. arts. 384 y 456 del Cód. Proc.).

            Pues bien, si la restitución a la que la ley obliga al inquilino no fue probada, es consecuente que, así la extinción del contrato se hubiera ocasionado ipso iure desde el acontecimiento, el locatario quedó obligado a continuar abonando al locador los alquileres -acaso a título de compensación mensual, si se quiere- durante el tiempo en que quedó reteniendo la cosa en su poder. Toda vez que, como se ha sostenido en la jurisprudencia, para que el inquilino  pueda eximirse del pago de los alquileres por haber sido privado de la finca por caso fortuito, debe haber puesto aquella a disposición del locador. Lo que, en este proceso -ya se dijo- no fue terminantemente acreditado (Salas-Trigo Represas, “Código…”, t. 2 pág. 249, número 3; Belluscio-Zannoni, “Código…” t. 7  págs. 579 y 581.3; arts. 1609, 1622 y concs. del Código Civil).

            Asimismo, el incumplimiento de esa entrega ha dado lugar a un procedimiento especial llamado desalojo (arg. art. 1609 del Código Civil; art. 676 del Cód. Proc.).

            Corolario: la demanda  no fue improcedente como lo pretendieron los accionados, que bregaron por ello, hasta en la apelación. Incluso admitieron no haber abonado alquileres, ya fuera en el marco del convencimiento que no debían hacer pago alguno, iluminando con ello la causal invocada por la actora (fs. 35.5 y 37).

            Esto así, por más que al tiempo de sentenciar, disponer el desalojo se haya considerado innecesario en razón de haberse concretado la restitución, por aplicación de lo normado en el artículo 676 ter del Cód. Proc., en el curso de esta litis, con anterioridad a la sentencia de mérito (fs. 42/43, 88, tercer párrafo, y 91/vta. punto 1). Decisión sobre la que no es admisible volver, ni columbrando que la entrega revistió carácter de cautelar y por lo tanto el dictado de la sentencia era ineluctable para declarar que la restitución con carácter provisorio devenía en definitiva, pues tal corrección no fue pedida por la actora, que se conformó con el pronunciamiento como fue generado.

            VOTO POR LA NEGATIVA.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

A LA  SEGUNDA  CUESTION EL JUEZ LETTIERI  DIJO:

            Corresponde desestimar el recurso de foja 92 contra la sentencia de fojas 87/91 vta.,  con  costas al  apelante  vencido (art. 68  cód. proc.) y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION  LA JUEZA SCELZO  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

            Desestimar el recurso de foja 92 contra la sentencia de fojas 87/91 vta.,  con  costas al  apelante  vencido y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

            Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                                          Silvia Ethel Scelzo

                                                           Jueza

 

 

 

            Toribio E. Sosa

                        Juez

                                                              Carlos A. Lettieri

                                                            Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen                                                                                                               

Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2

                                                                                 

Libro: 41– / Registro: 80

                                                                                 

Autos: “CALIGARI, MARIA ELENA c/ MARINO, AGUSTIN S/ RENDICION DE CUENTAS”

Expte.: -88245-

                                                                                             

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia  de  Buenos Aires,  a  los veintiocho días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en  Acuerdo  extraordinario  los jueces  de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,  Silvia  E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri,  para  dictar  sentencia  en  los autos “CALIGARI, MARIA ELENA c/ MARINO, AGUSTIN S/ RENDICION DE CUENTAS” (expte. nro. -88245-), de acuerdo al orden  de  voto  que surge  del  sorteo  de f. 103, planteándose las siguientes cuestiones:

PRIMERA:   ¿Es   procedente   la   apelación  de  f. 71 contra la sentencia de fs. 68/69?.

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO  DIJO:

                   1. Se demandó la rendición de cuentas de un plazo fijo por la suma de $ 75.654,70 depositado en el Banco Credicoop, sucursal Casbas que se aduce era de co-titularidad de la actora y el demandado.

Se alegó que era el accionado quien en exclusividad administraba el dinero depositado y que al plantearle la accionante la disolución de la sociedad que los unía y el reparto del dinero, el demandado Marino  le manifestó que no existían más plazos fijos y que había transferido los activos a su nombre y el de su hija.

Desde ese momento -dice la actora- le solicita la devolución del dinero y que rindiera cuenta por la administración del mismo, haciendo el demandado -según dichos de la accionante- caso omiso de ello.

Corrido y notificado el pertinente traslado (ver fs. 13/vta., 15 y cédula de fs. 18/vta.), ante la incomparencia de Agustín Marino se decreta  su rebeldía por pedido de la parte actora, la que se encuentra notificada y firme  (fs. 20 y 21, y cédula de notificación de rebeldía de fs. 25/vta.).

A fs. 28/29 se abrió a prueba la causa, produciéndose la ordenada.

 

2. El juzgado rechazó la demanda con fundamento en que no se probó que el accionado hubiera retirado el dinero del plazo fijo conjunto, que el depósito por $ 75.654,70 denunciado en demanda hubiera sido constituido en plazo fijo, como tampoco -allí se dice- surge de la prueba aportada quién cobró los plazos fijos o si ellos fueron cancelados para constituir nuevos a nombre de terceras personas, tampoco -se dice en la sentencia- fue aportado el número de certificado que poseía, a fin de individualizarlo.

En base a ello se rechaza la demanda.

 

3.1.  En fin, cabe elucidar en esta primera etapa si el  demandado tiene o no obligación de rendir cuentas.

Ello así, pues se ha dicho que “El juicio de rendición de cuentas se desarrolla en tres etapas: en la primera se discute la obligación de rendirlas. Si se declara procedente la pretensión, el juez dicta sentencia, condenando al demandado a efectivizar esa rendición. En la segunda se controvierten las cuentas rendidas. La parte condenada tiene que hacer un detalle minucioso de los negocios realizados, presentando el debe y el haber con la documentación que corresponda y dando las explicaciones pertinentes. La tercera etapa corresponde al cobro del saldo que arroje dicha rendición de cuentas” (conf. SCBA, Ac 63124 S 17-2-1998, CARATULA: Celaya, Juan Carlos c/ Fariñas de Celaya, María s/ Rendición de cuentas; fallo extraído de Juba en línea).

                   “Rendir cuentas es la obligación que contrae quien ha  realizado actos de gestión o administración en interés o por cuenta de  un tercero, y en cuya virtud debe suministrarle un detalle  circunstanciado y documentado de las operaciones realizadas,  estableciendo, en su caso, el saldo deudor o acreedor”. (CC0002 AZ  36817 RSD-10-96 S 28-3-96, Juez GALDOS (SD) CARATULA: Cancina y Olza  Juan Carlos c/ Cancina Nelly Elena y otros s/ Rendición de cuentas  nulidad MAG. VOTANTES: Galdós – Fortunato – De Benedictis; fallo  extraido de Juba en línea).

 

3.2. Partiendo de lo dicho en 3.1., cabe consignar en lo que acá interesa que se ha demostrado que el accionado era co-titular junto con la actora del plazo fijo nro. 3550934  por la suma de $ 75.654,70 y que fue abonado a Marino (eficacia del silencio frente al traslado de la demanda donde puntualmente se afirma que el accionado administró el plazo fijo y que en determinado momento los transfiere a nombre suyo y de su hija; ver además original de certificado de depósito a plazo fijo nro. 3550934  por una suma prácticamente idéntica a la indicada en el libelo inicial a nombre de las partes glosado a fs. 75/vta., informe bancario de fs. 60/65, específicamente f. 63, renglón 16to. grisado que da cuenta también de su existencia y que el mismo fue abonado; arts. 354.1. y 384, cód. proc.).

 Desde dicha perspectiva, no se ha alegado ni probado por el accionado que las partes hubieran -previo a los presentes- dado finiquito a las cuentas existentes entre ambos, por lo que afirmado por la actora que fue el accionado quien manejó exclusivamente el plazo fijo en cuestión y luego con la totalidad del dinero del mismo constituyó uno nuevo a nombre suyo y de su hija, no desconocido ello, entiendo que al haber administrado bienes parcialmente ajenos, haber retirado y/o transferido el dinero sin explicación ni justificación alguna,  corresponde que rinda cuentas de su gestión (computo además de las constancias ya reseñadas, el silencio del accionado frente a la carta documento de f. 77; arts. 919, 1869, 1889, 1892, 1908, 1909, 1911 y concs. del código civil y arts. cód. proc. cit. supra).

En otras palabras, acreditada la existencia del plazo fijo conjunto, y no negadas ni desvirtuadas por prueba alguna agregada al proceso, sino contrariamente ratificadas por ellas y por el silencio del accionado, las afirmaciones efectuadas por la actora al accionar,  ante la ausencia de alegación y  acreditación de algún hecho extintivo de la obligación de rendir cuentas, no cabe sino pronunciarse por  el éxito de la pretensión actora (arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6 1er.  párrafo, 375 y 384 cód. proc.).

 

4. Aclaro expresamente que he formado convicción básicamente en  función del silencio de la demandada ante el traslado de demanda y de  la documentación anejada a ésta (art. 354 inc. 1 cód. proc.). Ergo, no  teniendo duda alguna acerca del mérito de la pretensión actora no he  utilizado la presunción del art. 60 2º párrafo 2da. parte del código de  forma, aún cuando la rebeldía declarada se encuentra firme.

 

5. En suma, corresponde receptar favorablemente el recurso interpuesto con costas de ambas instancias a la parte apelada vencida y con diferimiento de la resolución sobre honorarios de cámara (arts. 68 y 274, cód. proc. y 31 d-ley 8904/77).

TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION  EL JUEZ LETTIERI   DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

                   Como del informe bancario de fs. 60/65 surge que las partes compartieron 12 plazos fijos (arts. 384, 394 y 401 cód. proc.), lo primero es determinar sobre qué plazo(s) fijo(s)  es congruente discurrir.

     Veamos:

     (i) En la demanda se alude a un plazo fijo, por $ 75.654,70 (ver fs. 8 vta. párrafo 2° y 9 ap. 3);

     (ii) En el mencionado  informe bancario, el  único de los 12 plazos fijos que alcanzó a $ 75.654,70, es el n° 10, abonado al demandado Marino el 10/10/2006, luego de su última  renovación (ver, empezando desde abajo, 6ª fila del informe bancario, a f. 63; ver certificado  3550934 de f.75);

     (iii)  Los certificados  glosados a fs. 72/75 se refieren a ese plazo fijo n° 10, comparten el mismo n° de inversión 0026971 y documentan las sucesivas renovaciones (ver, empezando desde abajo, filas 6ª a 9ª  del informe bancario, a f. 63);

     (iv) En la misiva extrajudicial se individualiza el plazo fijo con n° de inversión 0026971 (ver f. 77).

     Pongo de relieve que:

     a-  el demandado, contumaz, no ha negado la autenticidad de los certificados glosados a fs. 72/75, ni la recepción de la carta documento de f. 77, razón por la cual debo tenerlos por fidedignos y recibida, respectivamente  (art. 354.1 cód. proc.);

     b- al recibir la carta documento de f. 77, Marino debió contestarla (arts. 919 y 1098 párrafo 1° cód. civ.), de modo que su injustificado silencio -digo, porque no hay vestigio de que la hubiera respondido-  es un fuerte indicio en su contra  (arts. 34.4,  163.5 párrafo 2°, 375 y 384 cód. proc.).

                   Concluyo, pues, que el objeto de este proceso es que se condene al demandado a rendir cuentas sobre el plazo fijo compartido n° 10, cuyo n° de inversión es 0026971,  asentado en el certificado 3550934  y que alcanzó los  $ 75.654,70 cuando fue abonado a Marino el 10/10/2006.

     Así, las cosas, si Caligari y Marino compartían ese plazo fijo y si Marino solo lo cobró, debe rendir cuentas, quedando expuesto, si no lo hace, a la aprobación de las que presentare oportunamente Caligari  (arts. 649 y sgtes. cód. proc.; arg. arts. 2709 y 2296 cód. civ.).

     A mayor abundamiento, si cupiera duda en torno del mérito de la pretensión actora  -que no la tengo- debería ser despejada a favor de la demandante, atenta la eficacia de la rebeldía firme de Marino (ver fs. 17/18 vta., 20/21 y 23/25 vta.; art. 60 párrafo 2° parte 2ª cód. proc.).

     Obiter dictum, teniendo a la vista la documentación agregada a fs. 72/75,  es dable instar al juzgado para que dé cumplimiento a lo estipulado en el art. 34 del Ac. 2514/92 SCBA).

                   VOTO QUE NO.

A LA  SEGUNDA  CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:

     Corresponde revocar la sentencia de fs. 68/69, apelada a f. 71 y, consecuentemente, condenar a Agustín Marino a rendir cuentas a María Elena Caligari sobre el plazo fijo n° 10,  cuyo n° de inversión es 0026971, obrante en el certificado 3550934, dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente (arts. 163.7, 320 y 649 Cód. Proc.)

     Con costas de ambas instancias al demandado (arts. 68 y 274 cód. proc.), y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).

            TAL MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ  LETTIERI  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA  DIJO:

            Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

CON  LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:

         S E N T E N C I A

            Por  lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:

     Revocar la sentencia de fs. 68/69, apelada a f. 71 y, consecuentemente, condenar a Agustín Marino a rendir cuentas a María Elena Caligari sobre el plazo fijo n° 10,  cuyo n° de inversión es 0026971, obrante en el certificado 3550934, dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente.

     Imponer las costas de ambas instancias al demandado, con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.

     Regístrese.  Notifíquese   según   corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.

 

                                          Silvia Ethel Scelzo

                                                           Jueza

 

 

 

 

 

   Toribio E. Sosa

           Juez

                                                              Carlos A. Lettieri

                                                            Juez

 

     María Fernanda Ripa

             Secretaría

Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen

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Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2

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Libro: 43– / Registro: 472

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Autos: “FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES c/ EL CUARTEADOR S.A. S/ ··EXPROPIACION”

Expte.: -88292-

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            TRENQUE LAUQUEN, 26 de diciembre de 2012.

            AUTOS  Y  VISTOS: el recurso extraordinario de  inaplicabilidad de ley de fs. 344/354 vta. contra la sentencia de fs. 323/339.

            CONSIDERANDO.

            La sentencia impugnada tiene carácter de definitiva, el recurso  ha sido  deducido  en  término, con mención de la normativa que  se  considera  violada  o aplicada  erróneamente  e indicando en qué consiste la presunta violación o error  (arts.  279  “proemio”  y últ. párr. y 281 incs. 1, 2 y 3 CPCC).

            El valor del litigio excede el mínimo legal previsto y se ha constituído domicilio procesal en la ciudad de La Plata (arts. 278, párr. 1ro., y 280 párrs. 1ro y 5to., cód. cit. -modificados por ley 11.593-).
Que el recurso ha sido deducido en representación del Fisco de la Provincia de Buenos Aires, encontrándose exento de la obligación de efectuar el depósito previo (art. 280, 3er. párr. del Código Procesal, mod. por ley 10.481) y se ha constituido domicilio legal en la ciudad de La Plata (art.  280 1º y 5º párrs. Cód. Proc.).

            Por ello, la Cámara RESUELVE:

            1- Conceder el recurso extraordinario de  inaplicabilidad de ley de fs. 344/354 vta. contra la sentencia de fs. 323/339.

            2- Hacer saber a la parte recurrida que le asiste la chance de constituir domicilio en la ciudad de La Plata a sus efectos, lo que podrá hacer ante esta Cámara antes de la remisión del expediente (arts. 280 últ. párr., 284, 291 y concs. cód. cit.).

            Regístrese. Notifíquese  personalmente  o  por cédula  con  cumplimiento  del  párrafo  2do.  Acuerdo 3275/06 de la SCBA (arts. 282 in fine y 297 cód. cit.). Hecho, remítanse las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

 

 

                                               Silvia E. Scelzo

                                                      Jueza

 

       Toribio E. Sosa

                 Juez

 

 

                                               Carlos A. Lettieri

                                                           Juez

 

María Fernanda Ripa

         Secretaría