Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Familia Nº 1
Libro: 44– / Registro: 73
Autos: “R., P. G. C/ SUCESORES DE Y., J. C. S/FILIACION”
Expte.: -88525-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintiséis días del mes de marzo de dos mil trece, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “R., P. G. C/ SUCESORES DE Y., J. C. S/FILIACION” (expte. nro. -88525-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 172, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de f. 152 contra la resolución de fs. 143/vta.?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1- A pedido del actor el juzgado dictó resolución homologatoria y clausuró la etapa previa, decisión que -en principio- resultaría inimpugnable según reza el art. 837 del código procesal, lo que llevaría sin más al rechazo de la apelación deducida a f. 152 (art. cit.).
Sin embargo y a mayor abundamiento, conviene señalar:
El acuerdo arribado entre las partes obrante a fs. 91/vta., fue celebrado justamente invocando razones de mayor economía y celeridad procesal (ver f. 91, pto.I).
Así primeramente acordaron la realización de la prueba genética de ADN para determinar la existencia o no del vínculo biológico entre el actor y Horacio Norberto Romero <ver pto. II.-A), f. cit.>.
Y en caso de resultado negativo de esa primera prueba el actor, María Julieta Yalet y Julio Cesar Yalet se obligaron y comprometieron a someterse a la realización de todas las pruebas y estudios genéticos que fueran necesarios para determinar la probabilidad de que Romero sea biológicamente hermano de los mismos e hijo del fallecido Julio César Yalet (ver pto. II.-B, f. cit. supra).
Sabido es lo engorroso y costoso en tiempo y dinero de una exhumación cadavérica (costo de apertura y sellado de cajón, ubicación de un médico legista -la asesoría pericial departamental no cuenta con uno y tampoco hay de lista- honorarios del mismo, control de la exhumación tanto por personal del juzgado de la cabecera o del de Paz más cercano al lugar en donde se encuentra el cadáver, como por las partes, etc.) si la comparamos con la simple extracción de una muestra sanguínea a realizarse en el hospital local.
Indudablemente teniendo en miras el punto I del convenio, con lo acordado entre el actor y los co-demandados se contribuyó a evitar un alongamiento innecesario del proceso, y la adición de un mayor costo en dinero; en consecuencia se convino imprimir mayor agilidad al trámite para alcanzar el dictado de la pertinente sentencia (art. 15 de la Const. Prov. Bs. As.).
El pretender de los demandados ahora cambiar de prueba para determinar el eventual vínculo filial Romero – Yalet, trocando la extracción de muestras sanguíneas por la de muestras del cadáver de quien en vida fuera Julio César Yalet es obrar en contradicción con su conducta anterior, máxime cuando no se ha dado un fundamento de peso jurídicamente relevante (SCBA, Ac 33658 S 20-11-1984; “Banco Crédito Provincial S.A. c/ Diz, Carlos Alberto s/ Cobro ejecutivo”; SCBA, Ac 33130 S 5-2-1985, “Pedro D. Duhalde y Cía. S.A. c/ Acquarone, Tulio Enrique y otros s/ Cobro de pesos”; SCBA, C 96106 S 28-10-2009, “F.,J. c/ B.,J. s/ Acción de filiación”, sumario B4730, entre muchos otros proporcionados por la Auxiliar Letrada Adriana Matassa).
Y al respecto este tribunal también ha dicho que … “nadie puede ponerse en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, siendo inadmisible la pretensión basada en semejante dualidad, de suerte que una de las consecuencias del obrar de buena fe es la exigencia de un comportamiento coherente ajeno a la veleidad y a los cambios de parecer perjudiciales… La doctrina de los propios actos es una derivación necesaria e inmediata del principio general de buena fe y, como tal, integrante de nuestro derecho positivo” (08-08-96, ‘TEXTIL GABRIELLI S.A.C.I.I. Y E. c/ GUALINI, RUBEN O. Y OTRO s/ Cobro Ejecutivo’, L. 25, Reg. 144; entre otros, art. 34 inc. 5º ap. ‘d’ y concs. cód. proc.).
De esta forma no advierto que los agravios de la parte demandada pudieran tener recepción favorable como para permitir revocar la resolución recurrida; ello sin perjuicio de la atendibilidad de la prueba, lo que conlleva a desestimar el recurso interpuesto a f. 152.
2- Sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar que no se encuentra trabada la litis con todos los involucrados (ver cuanto menos cédula de fs. 84/85; arts. 34.5.b, 89 y concs. cód. proc.).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Lo relevante es discernir sí, bajo las circunstancias del caso, la prueba biológica anticipada (arts. 326.2 y 471.2 cód. proc.) debe realizarse (o debe mejor realizarse ahora) sobre la base de restos cadavéricos del alegado padre o, en cambio, de muestras hemáticas de sus familiares.
El acuerdo de fs. 91/vta., a través del cual dos hijos reconocidos del alegado padre se comprometieron a someterse a la realización de todas las pruebas y estudios genéticos que fueran necesarios, no es tan significativo como pudiera parecer, ya que de todos modos la ley establece el deber de colaborar (art. 4 ley 23511; art. 34.5.d cód. proc.).
Ese deber legal también alcanza a la esposa del alegado padre y madre de sus dos reconocidos hijos -quien no firmó ese convenio de fs. 91/vta.-, en tanto legitimada pasiva en el reclamo filiatorio y, además, en tanto participante necesaria en la realización de la prueba toda vez que, conforme el punto 4.c del instructivo aludido en la resolución apelada, un grupo humano apto para el cotejo de ADN es el conformado por dos o más hijos reconocidos por el padre fallecido y la progenitora de éstos.
Pero, ¿qué sucedería si alguno de los dos hijos reconocidos por el alegado padre o la madre de ellos, se negara a participar?, ¿la presunción legal que dispararía esa negativa podría afectar a los demás que sí se prestaran a colaborar, aunque su colaboración sea insuficiente para la realización exitosa de la prueba biológica? Vislumbro que, de colaborar alguno(s) pero no todos, el resultado podría ofrecer diversas alternativas, aunque fracasaría la prueba.
¿Y, para superar ese trance deficitario, qué habría que disponer entonces, de oficio o a pedido de parte (art. 253 cód. civ. y arts.36.2, 471 y 473 último párrafo cód. proc.)?
La realización de prueba biológica sobre la base de restos cadavéricos del alegado padre.
En definitiva, todos los legitimados pasivos han manifestado su resistencia a colaborar y bastaría con que estratégicamente no todos efectivamente colaboraran para que, más tarde o más temprano, debiera ordenarse la realización de la prueba con las muestras corpóreas del fallecido, lo cual me lleva a creer que, optar directamente por esta última alternativa, satisface mejor el principio de economía procesal y previene mejor cualquier posible infracción al deber de buena fe procesal (arts. 34.5.d y 34.5.e cód. proc.), sin descartar en absoluto ahora la restante alternativa.
Aclaro que el punto 6 del supra referido instructivo pericial, al disponer en general y abstracto que sólo se debe proceder a la exhumación de un cadáver en los casos en que no existan parientes alegados vivos, excede el marco de la incumbencia estrictamente pericial, se desentiende de las circunstancias especiales de cada caso concreto y avanza sobre el espacio de las atribuciones judiciales en materia de producción de prueba; en cambio, su punto 4.c sí se acomoda a los límites de la función pericial al prevenir que, para el éxito del cotejo de ADN, debe contarse con muestras de sangre de dos o más hijos y de la madre de ellos.
VOTO QUE SI.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido por el juez Sosa.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde, por mayoría, dejar sin efecto la resolución apelada y disponer ahora que la prueba biológica se realice sobre la base de restos cadavéricos del alegado padre. Con costas en segunda instancia a la parte actora vencida (art. 69 cód. proc.), difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (art. 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Por mayoría, dejar sin efecto la resolución apelada y disponer ahora que la prueba biológica se realice sobre la base de restos cadavéricos del alegado padre. Con costas en segunda instancia a la parte actora vencida, difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría
