Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Libro: 41– / Registro: 72
Autos: “BARRIOLA, MARIA CRISTINA c/ PORTA, LILA ANGELA S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (SIN RESP. ESTADO)”
Expte.: -88148-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los siete días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “BARRIOLA, MARIA CRISTINA c/ PORTA, LILA ANGELA S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (SIN RESP. ESTADO)” (expte. nro. -88148-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 210, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de f. 188 contra la sentencia de fs. 176/179?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. Se dictó sentencia haciendo lugar a la demanda de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.
En resumen allí se dijo que la accionada incumplió -al vender a un 3ro.- el contradocumento que suscribió con la actora por el cual se había comprometido a transmitirle nuevamente la propiedad del inmueble que le adquiriera de modo simulado.
Apela la accionada y varios son sus agravios.
2.1. Cabe analizar en primer término si la sentencia fue prematura al dictarse sin haberle sido notificadas a la accionada como alega, los traslados de las pericias caligráfica y de martillero.
2.1.1. Veamos: aun dando por veraz que la parte demandada no hubiera retirado en préstamo el expediente luego de haberle sido éste concedido (v. fs. 155 y sgtes.), lo cierto es que con posterioridad al pedido de colaboración de fs. 154/vta. y del específico y puntual anoticiamiento de f. 161, donde se le indicaba que de no impulsarse las pruebas pendientes de producción se consideraría que la causa estaba en estado de dictar sentencia con la prueba a ella incorporada, lo real y concreto es que la accionada manifestó claramente no tener objeción para el dictado de sentencia (v. f. 162, pto. 1).
Siendo la apoderada de la demandada una profesional del derecho, he de suponer que obrando con la diligencia y cuidado que le corresponde a su función revisó el expediente y en la conciencia de lo que allí se había agregado, procedió como lo hizo a f. 162, a sabiendas de cuál era la prueba producida y su resultado (entre la que estaban incluidas ambas pericias) y acompañando con su manifestación el pedido de sentencia de la parte actora de f. 153 y los aludidos resolutorios del juzgado advirtiendo el próximo dictado de ella. Lo contrario es suponer que respondió a ciegas los pedidos de colaboración de fs. 154/vta. y 161, actitud que no se condice con su obligación en la causa (arts. 901 y 902, cód. civil).
No soslayo que varias fueron las advertencias efectuadas a la demandada para que tuviera conocimiento de lo que iba a suceder si nada peticionaba. Y así sucedió, se dictó sentencia con las constancias obrantes en la causa, sin oposición de su parte.
En otras palabras, sabía o no podía desconocer que se iba a dictar sentencia, que lo determinante para la dilucidación de la causa no era otra cosa que el contradocumento y la determinación de la autenticidad o no de su firma, sabía que la pericia había sido ordenada, que -al menos se estaba llevando a cabo- y si era lo determinante para resolver el pleito no pudo pedir sentencia sin antes saber cuál era el resultado de esa prueba fundamental y decisiva.
De tal suerte, aun cuando el juzgado hubiera tenido a la accionada por notificada de todas las resoluciones con un retiro de expediente que la accionada desconoce, y hubiera dictado sentencia, con tal proceder el juzgado en nada violó el derecho de defensa de la parte accionada, quien en modo alguno pudo verse sorprendida por el dictado de la sentencia que ella misma impulsó a dictar y que el juzgado más de una vez le advirtió (ver manifestación de f. 162, pto. 1.).
En este contexto, constituye un exceso formal pretender tener que recibir una cédula para recién quedar notificada de las pericias -cuyo resultado- estaba en sus posibilidades conocer y cuando nada le impidió elaborar el escrito de fs. 162/163 (arg. art. 15 Const. Prov. Bs. As., 34.5. d y e, cód. proc.).
2.1.2. Agrego que al escrito de la accionada de fs. 162/163, cuya respuesta -por haber sido el sujeto procesal que la motorizó- le quedó notificada por nota (art. 133, cód. proc.), el juzgado le respondió que firme el decisorio, se dictaría sentencia.
Ese proveimiento no pudo más que constituir el llamamiento de autos para sentencia. Y al respecto se ha dicho: “que si el llamamiento se encontraba consentido y firme, su efecto saneatorio genérico y preclusivo se erige en valladar insalvable al planteo nulitivo (art. 482 del Cód. Procesal y su doct.). En efecto, el llamamiento de “autos para sentencia” quiere expresar no sólo que se ha clausurado todo debate y toda actividad probatoria frente al inminente dictado del acto decisorio definitivo, sino que advierte a los contendores, a fin de que antes de consentirse el mismo, estos puedan deducir nulidades y formular las objeciones que consideren del caso y que obsten a la posibilidad del dictado de un pronunciamiento válido. Ergo, consentido el llamado de “autos para sentencia” queda concluida la instancia de la causa y cerrada la discusión” (conf. Cám. Civil 0201 La Plata, B 82529 RSD-165-96 S 27-6-1996, Juez SOSA (SD), CARATULA: Randrup, Guillermo y otro c/ Copani, Juan Carlos s/ Consignación de oblig. de dar cosa cierta” MAG. VOTANTES: Sosa-Crespi; fallo extraido de Juba).
Siendo así, mal podría al expresar agravios disconformarse -recién la demandada- con la sentencia por no haberle sido notificadas dos pericias producidas en la etapa anterior cuando ella nada dijo al respecto en esa oportunidad y estuvo de acuerdo con el dictado de sentencia, precluyendo todo planteo en ese sentido (art. 155, cód. proc.).
2.1.3. De todos modos, y extremando las posibilidades defensivas de la accionada, ya en cámara anoticiada la demandada de lo que ella entiende como una irregularidad y justamente, basándose la sentencia en esas pericias, bien pudo y debió hacer algo más que advertir la ausencia de notificación, si ya estaba anoticiada con la sentencia de la producción y resultado de las experticias y del peso que éstas habían tenido en la resolución de la causa (vgr. manifestar qué de ellas la agraviaban, en particular de la caligráfica, pues respecto del valor de la nuda propiedad del bien, sí lo hizo).
En suma, entiendo que la sentencia no fue prematura, ni violatoria del debido proceso; varias fueron las advertencias del juzgado antes de su dictado y la demandada participó de esos requerimientos manfiestando no tener objeción para que la causa se resuelva, de lo que con claridad se colige que su derecho de defensa no fue transgredido (arts. 18 Const. Nac. y 15 Const. Prov. Bs. As.).
Además ¿Cómo se iba a resolver sin las pericias? Imposible, pues el contradocumento y su autenticidad y el valor de los daños eran los hechos determinantes de la responsabilidad que se le endilgaba y el quantum de esa responsabilidad.
Así, si no objetó el dictado de la sentencia, entiendo que lo fue porque nada atinó a hacer previo a ella para revertir su situación, más que su posterior apelación. Conocía las pericias, su resultado y tal vez su solvencia y por eso nada dijo; pues obrando con prudencia y diligencia nadie estaría de acuerdo con el dictado de sentencia sin antes haber tomado conocimiento de las pruebas decisivas obrantes en la causa, y si en todo caso fundadamente la disconformaban, haberlas impugnado.
2.2. Entonces, habiéndose acreditado que la firma del contradocumento le pertenece a la accionada (ver experticia de fs. 143/146; art. 474, cód. proc.) y estando incuestionada la venta del bien a un tercero, Porta incumplió el compromiso allí asumido.
Agrego que la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito (art. 957, cód. civil) y siendo que una eventual ilicitud no fue oportunamente alegada, no cabe privar a la actora de acción (art. 959, cód. civil).
De tal suerte, no advierto otra alternativa que la de tener por acreditado el incumplimiento de Porta como lo determinó la sentencia recurrida, correspondiendo analizar la cuantía del daño ocasionado a la actora (arts. 511, 512, 1067, 1068, 1109 y concs. cód. civil).
3. No siendo prematura la sentencia, cabe analizar los restantes agravios.
3.1. Se aduce que no se ha citado a Ballesteros (cónyuge de la accionada), ni se ha tenido en cuenta esta circunstancia al estimarse el daño ocasionado por Porta.
Alega que si ambos cónyuges habían suscripto el contradocumento y ambos al suscribir la escritura de venta al tercero habrían ocasionado un daño a resarcir, debió demandarse no sólo a Porta, sino también a su cónyuge.
Entiendo que si Porta consideraba que era necesario traer a Ballesteros a esta litis así debió hacerlo saber, solicitando su oportuna citación (art. 94, cód. proc.), sin embargo al contestar demanda y dentro del plazo para oponer excepciones guardó silencio para recién al expresar agravios atinar a introducir la cuestión, deviniendo, de tal suerte extemporánea la introducción ahora de la cuestión (art. cit., cód. proc.).
Y esta extemporaneidad no es caprichosa, pues debe garantizarse al tercero citado en un juicio en el que no fue demandado, la chance de defenderse adecuadamente, circunstancia que se torna prácticamente imposible al haber aquí ya sentencia definitiva (arts. 18 Const. Nac. y 15 Const. Prov. Bs. As.).
Esto así, por no tratarse de un litisconsorcio necesario habida cuenta de la condición de obligaciones concurrentes de Ballesteros y Porta frente a la actora, como se explicará seguidamente:
3.2. No cabe disminuir frente a la actora la responsabilidad de Porta por haber adquirido simuladamente el bien estando casada, ni cabe decir que sólo vendió el 50% ganancial para de allí extraer alguna eventual disminución de responsabilidad.
Porta vendió el 100% del bien a un tercero, Ballesteros sólo prestó el asentimiento conyugal (arg. art. 1277 de cód. civ.).
Se trata de obligaciones concurrentes con al menos un objeto en común (escriturar); pero con diferente causa: para Porta el compromiso estaba constituido por la venta a Barriola en función del contradocumento (arts. 1197 y 1198 cód. civil); para Ballesteros su obligación de prestar el asentimiento conyugal del artículo 1277 del código civil (ver cláusula quinta del contradocumento de fs. 170/171).
Siendo así, aun obviando lo dicho en 3.1, es claro que bien pudo Barriola reclamar el 100% de su crédito a cualquiera de los deudores in solidum (arg. art. 705, cód. civ.).
4. En lo atinente al quantum indemnizatorio, le asistía a la accionada a la época del dictado de sentencia y expresar agravios razón al respecto, pues la actora sólo podía limitar su pretensión resarcitoria al valor de la nuda propiedad en tanto sólo a eso tenía derecho -a esa fecha- según el contradocumento incumplido (ver cláusula 3ra. del mismo f. 170).
Pero denunciado el fallecimiento de José Antonio Molina -ex-conyuge de la actora y acreedor del usufructo- y acreditado ello a f. 202 con la correspondiente fotocopia certificada del acta respectiva (arts. 979.2., 993, 994, 995 y concs. cód. civil), este hecho sustanciado con la accionada (ver cédula de fs. 212/vta.), gravitante para la causa y sucedido con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia no puede ser pasado por alto (art. 272 in fine, cód. proc.).
Ello pues, aquel originario desmembramiento del dominio de haber cumplido la accionada su obligación, habría hoy desaparecido, concretándose en la actora la plena propiedad sobre el inmueble aquí referenciado.
Pero ¿qué daños de los provocados a Barriola fueron reclamados y en función de la congruencia corresponde serle resarcidos? (arts. 34.4., 163.6, 266 y 272, cód. proc.): ” la salida de mi patrimonio de un inmueble de mi propiedad”, dice (v. f. 8 vta. III. 1.).
Entonces, ¿cabe resarcirla con el 100% del valor del inmueble como pretende en demanda?
Entiendo que no. Corresponde resarcirla aquí por la nuda propiedad frustrada y por la pérdida de la chance de obtener el usufructo a la muerte de Molina, en la medida del usufructo también frustado. Se trata -la pérdida de chance del usufructo- de una consecuencia mediata que encuadra en los artículos 511 y 521 del código civil por ser malicioso el obrar de Porta; correspondiendo por este motivo ser resarcido.
Si eventualmente otra categoría de daño hubiera sufrido Barriola, no advierto que le sea posible obtenerla aquí, tal como fue planteada la litis, dónde únicamente se alude al daño material (constituido por el valor del inmueble que dice salido de su patrimonio) y al moral.
Veamos: matemáticamente podría obtenerse el valor de la nuda propiedad y del usufructo (ver esta cámara ” Aiuto c/ Aiuto” sent. del 2/10/08, L. 37, Reg. 54 y “Nervi c/ Ferroexpreso Pampeano” sent. del 12/2/09, L. 38, Reg. 04), pero con relación al daño provocado con el usufructo frustrado su quantum correspondía en alguna medida ser pagado a Molina y -en esa medida- no a Barriola.
Si se indemnizara a Barriola la nuda propiedad perdida y el 100% del usufructo, se le estaría indemnizando por una porción de usufructo que a ella no le correspondía: el valor del mismo por el lapso comprendido entre el incumplimiento de parte de Porta y la muerte de Molina; período éste cuya indemnización correspondía a Molina.
Así. Barriola será indemnizada con el 100% del valor de la nuda propiedad y un porcentaje del valor del usufructo por la pérdida de esa chance, desde el fallecimiento de Molina. Como contrapartida, Molina hubiera tenido derecho a ser resarcido por el usufructo frustrado desde el incumplimiento de Porta y hasta su fallecimiento.
Pero no es posible cuantificar aquí los valores de la frustración de la nuda propiedad y la pérdida de chance de la consolidación del usufructo de Barriola por falta de alegaciones y elementos probatorios para hacerlo, debiendo ambos rubros determinarse en la instancia inicial y en esta etapa de ejecución de sentencia (arts. 501, 502, y concs. del cód. proc.).
5. Para finalizar he de decir que la accionada al contestar demanda manifestó que reconvenía por estafa moral y patrimonial (ver f. 17, pto. 5).
Pero el juzgado no sustanció dicha reconvención y directamente fijó audiencia para sanear hechos y pruebas (ver f. 22), quedando firme el decisorio y guardando incluso silencio la demandada en la posterior audiencia cuya acta luce a f. 23.
De tal suerte, habiéndose consentido la carencia de debate acerca de los daños reclamados por la accionada -mediante el silencio ante el decisorio del juzgado que no sustanció el planteo- el tema no puede encuadrarse en el supuesto del artículo 273 del código procesal (omisión de la sentencia de primera instancia), impidiéndose con ello su tratamiento en esta alzada pues lo contrario atentaría contra el derecho constitucional a un debido proceso (arts. 18 Const. Nac. y 15 Const. Prov. Bs. As.; conf. esta cámara “Masiero, Edgardo O. c/ Grillo, Ricardo O. s/ reivindicación”, sent. del 27-9-2011, Libro 40. Reg. 38).
6. En cuanto a costas en primera instancia y en cámara -en función del éxito obtenido- cabe imponerlas un 80% a la accionada y un 20% a la actora. Ello así pues el daño material no prosperó en la medida de lo pretendido por la actora y el moral fue rechazado (arts. 71 y 274 cód. proc.).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- No fue notificado por cédula a la demandada ni el traslado de la tasación (f. 136), ni el del dictamen pericial caligráfico (f. 147), pero esos vicios quedaron ampliamente saneados luego.
En efecto, después de esas omisiones y luego de la paralización de la causa por un año y medio a raíz de su “extravío” dentro del juzgado (ver f. 154 1ª parte), éste instó a a ambas partes a colaborar indicando qué pruebas habían sido producidas y cuáles eventualmente faltaban producir (fs. 154 2ª parte y 154 vta.)
Ambas partes honraron con holgura ese requerimiento de colaboración (fs. 160/vta. y 162/613), lo que ninguna de ellas hubiera podido hacer sin haber tenido cabal conocimiento del proceso y de la prueba por él adquirida hasta entonces.
Es más, la demandada apuró sin rodeos “Que no encuentro objeciones para que esta causa pase al dictado de sentencia” (sic, f. 162.I): pues bien, las objeciones que tuvo la ocasión de buscar y no encontró en primera instancia, o que encontró y calló, preclusión y buena fe mediantes no las puede venir a reflotar en cámara (ver vicios de procedimiento en el trámite de las pericias, que apunta a fs. 198/vta. en el apartado 3.d.), una vez enterada de la sentencia de 1ª instancia adversa (arts. 34.5.d, 155 y 170 párrafo 2° cód. proc.).
Es más, al dar luz verde para el dictado de sentencia, puede entenderse que tácitamente consideró que esos vicios no afectaban la finalidad de los actos viciados, porque si a su entender la hubieran afectado no habría facilitado el acceso a la etapa decisoria y habría articulado en esa ocasión la objeción o impugnación correspondiente (arts. 163. 5 párrafo 2° y 169 párrafo 3° cód. proc.; arg. arts. 918 y 1146 cód. civ.). Hasta podría creerse que, por no haber hecho tempestivamente ningún planteo invalidativo, de alguna manera con su silencio pasó a ser partícipe de la invalidez que, más tarde, así, ahora, no puede invocar (art. 171 cód. proc.).
2- Según la pericia caligráfica de fs. 143/146 es auténtica la firma estampada en el contradocumento de fs. 170/vta. y atribuida a la demandada Porta, de modo que, superado el escollo enfrentado en 1- y a falta de algún otro agravio tendiente de alguna forma a neutralizar en alguna medida el valor probatorio de ese instrumento, éste queda enhiesto (arts. 1031, 1026 y 1028 cód. civ.; arts. 34.4, 260, 261 y 266 cód. proc.).
En cuanto a la venta de Porta a Fernández aducida en demanda a f. 8, no sólo no hubo negativa específica al responderse la demanda, sino que, considerada como un hecho probado en la sentencia definitiva, tampoco hay agravio en contra (arts. 34.4, 330.4, 354.1, 260, 261 y 266 cód. proc.). En ese contexto, casi es ocioso poner de relieve que tampoco fue argüida de falsa la escritura pública que dio forma a esa venta (ver fs. 56/59; arts. 393 y 155 cód. proc.).
Por fin, bien o mal en la sentencia apelada se opina que la venta de Porta a Fernández tornó de cumplimiento imposible las obligaciones asumidas por Porta a favor de Barriola y Molina en el contradocumento de fs. 170/vta. (ver f. 178 vta. párrafo 2°), sin que esa conclusión tampoco aparezca criticada de ningún modo en la expresión de agravios de fs. 197/199, motivo por el cual escapa al poder revisor de la alzada (arts. 266 y 272 cód. proc.).
3- En el contradocumento de fs. 170/vta., Porta se obligó a trasmitir la nuda propiedad a favor de Barriola y el usufructo a Molina (cláusula 3ª), mientras que su cónyuge Ballesteros se obligó a otorgar el asentimiento del art. 1277 CC el momento de escriturar (cláusula 5ª).
Ambas obligaciones registraban parcialmente el mismo objeto (escriturar, art. 1184.1 cód. civ.), aunque diferente causa: para Porta, sólo el compromiso convencional asumido en el contradocumento (arg. art. 1197 cód. civ.), y, para Ballesteros, principalmente, lo reglado en el art. 1277 CC (aunque adelantando en el contradocumento su voluntad de prestar oportunamente su asentimiento).
Eran, entonces, obligaciones concurrentes.
Es más, si en tren de imaginar pudiera concebirse que la escrituración de Porta a Fernández pudiera degenerar en delito civil (arts. 1072, 1075 y 1098 cód. civ.), Porta no habría podido cometer ese delito (escrituración) sin la necesaria participación de Ballesteros (asentimiento para escriturar; éste podría haber negado el asentimiento para evitar su participación en el delito). Se ve que, en un marco extracontractual, Porta y Fernández serían también obligados concurrentes, esto es, obligados solidarios imperfectos habida cuenta la diferente causa de su responsabilidad (art. 1081 cód. civ.).
En tal caso, pudo Barriola reclamar el 100% de su crédito resarcitorio a cualquiera de los dos co-deudores concurrentes, Porta o Ballesteros, o a ambos (arg. art. 705 cód. civ.), habiendo optado válidamente por accionar sólo contra Porta, sin perjuicio de la chance de ésta de reclamar de Ballesteros, en otro juicio, la contribución a que se pudiera considerar con derecho (art. 717 cód. civ.), a cuyo efecto podría haberle sido de provecho instar oportunamente su citación como tercero, lo que no hizo (art. 94 cód. proc.).
Obiter dictum quiero destacar que no es cierto que, al vender a Fernández, Porta dispuso sólo de su 50% ganancial y que su esposo Ballesteros hizo lo mismo (ver f. 198 párrafo 1°): Porta vendió su 100% y Ballesteros nada más lo asintió (ver escritura a fs. 56/58, en especial f. 56 vta. in capite y f. 57 vta. in capite; arts. 1276 y 1277 cód. civ.).
4- Porta asumió obligaciones respecto de Barriola (transmitirle la nuda propiedad) y de Molina (transmitirle el usufructo).
Al incumplirlas intencionalmente (es inverosímil que hubiera podido hacerse la venta a Fernández sin hacer “oídos sordos” al “ruidoso” contradocumento de fs. 170/vta., art. 384 cód. proc.), nació el derecho de Barriola y de Molina a ser resarcidos por los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento, incluyendo los que fueran consecuencia mediata de él (arts. 511 y 521 cód. civ.): Barriola por la frustrada transmisión a su favor de la nuda propiedad y Molina ídem pero del usufructo con más un plus por la expectativa.
Esos derechos resarcitorios comenzaron a existir a partir del irreversible incumplimiento de las obligaciones de Porta, el cual sucede -según la demanda y la sentencia de 1ª instancia, inobjetadas en este punto, ver considerando 2- en el preciso momento en que Porta le vende a Fernández.
A partir de la venta de Porta a Fernández, las obligaciones asumidas por Porta en el contradocumento -ya incumplibles, según demanda y sentencia inobjetadas en este aspecto, ver considerando 2- quedaron convertidas en otras obligaciones sucedáneas: las de dar sumas de dinero a título de indemnización.
Esas obligaciones dinerarias sucedáneas, desde que nacieron, tuvieron dos acreedores diferentes: Barriola y Molina.
Barriola reclamó el pago de esa obligación dineraria a su favor derivada del incumplimiento -reputado irreversible- por Porta de la obligación de transferirle la nuda propiedad; pero Molina no reclamó el pago de esa obligación dineraria a su favor derivada del incumplimiento -reputado irreversible- por Porta de la obligación de transferirle el usufructo, lo cual a nadie debe sorprender, porque nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda y la ley no manda a los acreedores dinerarios que, sí o sí, reclamen el pago de sus créditos (art. 19 Const. Nac.).
Entonces así, ¿qué daño provocó Porta a Barriola?
En primer lugar, y como quedó dicho desde la venta a Fernández, la privó ciertamente de la nuda propiedad que se había comprometido a transferirle (consecuencia inmediata).
En segundo lugar, desde el fallecimiento de Molina, le quitó la chance cierta de convertirse en plena propietaria, pues, de haber cumplido Porta oportunamente sus obligaciones, al producirse la muerte de quien hubiera sido el usufructuario (ver f. 202; art. 2929 cód. civ.) Barriola habría podido dejar de ser nuda propietaria para pasar a ser plena propietaria. Aquí hay que completar para dar hermeticidad al análisis, diciendo en derredor del fallecimiento de Molina, que:
a- es hecho posterior a la sentencia de primera instancia -acreditado con instrumento público, arts. 979.2 y 993 cód. civ.- que puede ser considerado por la alzada a los fines de establecer el alcance del crédito resarcitorio de Barriola (arts. 272 parte 2ª y 163.6 párrafo 2° cód. proc.);
b- es hecho de la naturaleza que, conectado con el intencional incumplimiento de Porta, hizo nacer la consecuencia mediata resarcible consistente en la frustración de la chance de Barriola de convertirse en plena propietaria: es obvio que ese daño no existía como consecuencia sino hasta el momento de confluir en el tiempo los dos sucesos -primero el incumplimiento de Porta y luego el fallecimiento de Molina- que, al empalmar, lo causaron (arts. (arts. 901, 511 y 521 cód. civ.; arts. 272 parte 2ª y 384 cód. proc.).
5- De lo anterior se desprende que el derecho resarcitorio de Barriola no puede ser equivalente al valor venal del inmueble (el valor de la plena propiedad), en tanto que la suma del valor de la nuda propiedad y del valor de la chance de consolidación del usufructo en su favor, no puede ser igual que el valor de la nuda propiedad y del usufructo, o sea, no puede ser igual -sino menor- que el valor de la plena propiedad a partir de la sumatoria de sus dos componentes -nuda propiedad y usufructo-.
El valor por la frustración del usufructo (situación de Molina) no puede ser igual que el valor de la chance de consolidación del usufructo (situación de Barriola): no es lo mismo la frustración de un usufructo que Molina debió tener si Porta hubiera cumplido con él , que la frustración de la chance de un usufructo que hubiera podido tener Barriola al fallecer Molina (chance de consolidar Barriola en su favor el usufructo que debía haber tenido Molina) si Porta le hubiera cumplido oportunamente a ambos, a Molina y a Barriola.
No niego esa chance a favor de Barriola, pero digo que la situación de Molina y Barriola frente al usufructo no es la misma, tanto que, para Molina el perjuicio derivado del incumplimiento de Porta -por no transferirle el usufructo- se exhibe como una consecuencia inmediata, mientras que para Barriola su perjuicio relacionado con el usufructo es una consecuencia mediata que se dispara recién al confluir el incumplimiento de Porta para con ambos -Barriola y Molina- y la muerte de Molina (ver considerando 4-).
Con lo que llevo dicho quiero significar que tiene parte de razón la demandada en sus agravios de f. 198 párrafo 2° y f. 198 ap. 3.c., porque adjudicar a Barriola como indemnización el valor venal del inmueble significa:
a- reconocerle derecho resarcitorio por la frustración de una plena propiedad, cuando sólo tiene derecho resarcitorio por la frustracción de la nuda propiedad (consecuencia inmediata) y a lo sumo además por la frustración de la chance de consolidación del usufructo (consecuencia mediata);
b- invadir el crédito resarcitorio de Molina por la frustración de un usufructo (consecuencia inmediata), cuyo pago éste no reclamó, sin que surja de autos que Barriola pudiera legítimamente por alguna causa reclamarlo en su lugar (arts. 34.4 y 163.6 párrafo 1° cód. proc.).
Digo más, hasta podría creerse que la diferencia entre el valor de la plena propiedad -por un lado- y -por otro lado- la suma del valor de la nuda propiedad y el de la chance de consolidación del usufructo en favor de Barriola, debiera ser igual al valor del usufructo que, desde la venta a Fernández, Porta privó ciertamente a Molina, hasta el fallecimiento de éste. Como sea, atenta la dificultad para cuantificar aquí y ahora el valor de la frustración de la nuda propiedad y de la frustracción de la chance de consolidación del usufructo, por falta de concretas postulaciones y eventualmente pruebas, la determinación de ambos rubros debe ser deferido a la instancia inicial y para la etapa de ejecución de sentencia, donde se tendrá en cuenta por analogía el trámite de las liquidaciones (arts. 501 y 502 cód. proc.), sin perder de vista lo normado en los artículos 36.4, 508 y 534 CPCC, considerando que la indemnización resultante tendrá que ser inferior, conceptualmente hablando, que la entidad del resarcimiento adjudicado en la sentencia apelada, esto es, menor que al importe que se debería determinar si Barriola hubiera sido frustrada -que no lo fue- en la plena propiedad (art. 165 párrafo 1° cód. proc.).
6- Es cierto que a fs. 17/vta., empezando a f. 17 ap. 5, la demandada Porta reconvino “por estafa moral y patrimonial”, manifestando que oportunamente iba a estimar los daños y perjuicios ocasionados por la demandante en su patrimonio y en su estado físico y psíquico.
Pero no es menos cierto que, como no se corrió traslado de esa reconvención a la demandante, en la remota hipótesis que se la estimara, se violaría el derecho de defensa de la parte reconvenida (art. 18 Const.Nac.). “En la remota hipótesis que se la estimara” porque es palmario el defecto postulatorio que adolece esa pretensión, el que casi imposibilita un análisis de mérito, ya que, al ser formulada, no se dio cumplimiento a lo reglado en los incisos 3, 4 y 6 y al anteúltimo párrafo del art. 330 CPCC (arts. 355, 487 y 495 cód. proc.).
Si el juzgado hubiera detectado la necesidad de resolver algo sobre la reconvención al tiempo de proveer al escrito de contestación de demanda (ver f. 22), habría podido requerir la subsanación de esas nítidas falencias, o bien habría podido decidir su rechazo liminar (arts. 336 párrafo 1°, 34.5.b y 495 cód. proc.) o -no tan bien- habría podido correr traslado de la reconvención dando ocasión a la demandante reconvenida para defenderse y para probablemente articular la excepción del art. 345.5 cód. proc (arts. 344 párrafo 1° y 495 cód. proc.).
Pero cuando a f. 22 el juzgado tuvo por contestada la demanda, nada proveyó sobre la reconvención; fue entonces que la demandada tuvo que impugnar esa providencia, requiriendo una aclaratoria para suplir la omisión indicada (art. 36.3 cód. proc.), cosa que no hizo, dejando pasar incluso la propicia chance de la audiencia preliminar de f. 23 y dejando pasar así toda la primera instancia, para recién acordarse de la cuestión en segunda instancia al expresar agravios (ver f. 197/vta., empezando a f. 197 3.a.).
Así las cosas, la no emisión de ninguna decisión de mérito sobre la reconvención no es omisión del juzgado que pueda ser suplida por la cámara (art. 273 cód. proc.), sino imposibilidad del juzgado y de la cámara para decidir sobre el mérito de una reconvención insustanciada so riesgo de violar el derecho de defensa de la demandante reconvenida, lo cual acaso podría terminar beneficiando a la demandada reconviniente atenta la escasa chance de estimación que ahora tendría su pretensión tal y como fue deficientemente postulada y atenta también la reserva que realiza a f. 197 vta. párrafo 2°.
7- También me parece que tiene algo de razón la demandada con relación a las costas.
Es cierto que la demanda prospera cuando en cambio la demandada solicitó su rechazo, pero no lo es menos que uno de los dos rubros resarcitorios (daño moral) fue desestimado totalmente, que el otro (daño material) no es acogido por el total pretendido y que éste (daño material) en parte aumenta en función de un hecho posterior incluso a la sentencia de primera instancia (fallecimiento de Molina).
Desde ese visaje, hallo más equitativo que la demandada cargue el 80% de las costas de primera instancia y la demandante el 20% restante, para dar cabida a una solución de compromiso en función del éxito y el fracaso de las posturas de las partes, es decir, en función del merecimiento de las partes (arts. 68 párrafo 2° y 71 cód. proc.).
Las costas de cámara deben ser soportadas también un 80% a cargo de la apelante y un 20% a cargo de la apelada, tal el aproximado espacio respectivo de derrota y triunfo de aquélla en segunda instancia (art. 71 cód. proc.).
ASI LO VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde, estimar parcialmente la apelación y consecuentemente reducir la condenar de la accionada a indemnizar a la parte actora el 100% por la frustración de la nuda propiedad y la chance de consolidación del usufructo, las que deberán ser determinadas en la instancia inicial y en etapa de ejecución de sentencia (arts. 501, 502 y concs. cód. proc.).
Imponer las costas en un 80% a la accionada y un 20% a la actora (art. 71 cód. proc.) y diferimiento de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar parcialmente la apelación y consecuentemente reducir la condena de la accionada a indemnizar a la parte actora el 100% por la frustración de la nuda propiedad y la chance de consolidación del usufructo, las que deberán ser determinadas en la instancia inicial y en etapa de ejecución de sentencia.
Imponer las costas en un 80% a la accionada y un 20% a la actora y diferimiento de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.
Silvia Ethel Scelzo
Jueza
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
Juan Manuel García
Secretario