Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Pehuajó
Libro: 45– / Registro: 294
Autos: ” C., Z. M. C/ D., E. D. S/ ALIMENTOS”
Expte.: -89086-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, al primer día del mes de octubre de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “C., Z.M. C/ D.,E.D. S/ ALIMENTOS” (expte. nro. -89086-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 305, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de fs. 291/vta. contra la resolución de fs. 282/284vta.?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA JUEZA SCELZO DIJO:
1.1. El presente proceso de alimentos es iniciado por Z. M. C., contra su cónyuge E. D. D., con quien contrajo matrimonio el 27/4/1989 (v. f. 3), y del que dice se encuentra separada de hecho desde hace muchos años (v. fs. 15vta./16).
Manifiesta que la vida matrimonial se fue deteriorando poco a poco por las actitudes del demandado para con ella, hasta que al enterarse que le era infiel y de la existencia de un hijo extramatrimonial decide separarse.
Aduce que nunca le reclamó nada, pero que hoy su situación económica es muy difícil (se encuentra discapacitada y con una pensión de escaso monto que no le alcanza para cubrir sus gastos mínimos). Alega que el demandado está en condiciones de hacer frente a la cuota pretendida.
Para concluir la reseña de los dichos de la actora, cabe consignar que sostiene que su derecho alimentario subsiste pese a la separación de hecho y al inicio del trámite de divorcio (ver demanda fs. 15/19vta.).
1.2. El demandado contesta, solicitando el rechazo de la pretensión, manifiesta que la decisión de separarse fue tomada por ambos, que en el año 2008 inició el trámite de divorcio vincular, además de expresar que la actora ha tenido varias parejas desde la separación, razón por la cual solicita la aplicación del artículo 218 del código civil, para así hacer cesar el derecho alimentario.
1.3. La sentencia de fs. 282/284vta. condena al demandado a pagar una cuota alimentaria en favor de la actora con fundamento en que la separación de hecho no constituye un obstáculo para la fijación de alimentos en los términos del artículo 198 del código civil, toda vez que la obligación alimentaria deriva del vínculo matrimonial y no de la convivencia; aunque debe acreditar su necesidad cuando se ha interrumpido la cohabitación. Circunstancia -la necesidad- que la sentencia encuentra acreditada con las probanzas de autos.
Esta decisión es apelada por el accionado a fs. 291/vta. manteniendo su recurso a fs. 295/299 y argumentando en síntesis, que la fijación de alimentos en el caso implica infringir los arts. 210 y 218 del Código Civil y la doctrina sentada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en su precedente del 13 de mayo de 2009, que suscitamente explica.
2. Veamos: de las contancias del expediente “D., E. D., c/C., Z. M. s/divorcio” (art. 214 inc. 2 C.C.), nro. 3080/2008 que tramita por ante el juzgado civil nro. 2 departamental y que tengo a la vista, surge que el trámite de divorcio vincular iniciado por el accionado no cuenta aún con sentencia (ver también f. 283 4° párrafo de los presentes).
Ello implica que la prestación reclamada queda comprendida en el marco de alimentos entre cónyuges separados de hecho.
En ese contexto, el demandado en su apelación sostiene que no corresponde concederlos, por ser extensivo al caso lo normado en los artículos 210 y 218 del código civil que los hacen cesar.
Para así afirmarlo utiliza como fundamento un fallo de la SCBA donde se establece la cesación del derecho a alimentos del artículo 207 del cód. civil para el cónyuge inocente del divorcio que incurre en un posterior concubinato, aunque éste no se mantuviera a la fecha del reclamo.
Allá se dijo que el concubinato de la accionante posterior al divorcio ha sido suficiente para definir la caducidad de los alimentos, los que no renacen pese a haber cesado el concubinato.
En aquél precedente había divorcio, aquí hay separación de hecho.
Cabe entonces preguntarse si esa distinción es indiferente o determinante al punto de no hacer extensivo al caso de separación de hecho lo normado en los artículos 210 y 218 del código civil y por ende mantener la cuota fijada.
3.1. El supuesto de autos ha ocupado a doctrinarios y jueces merecido posturas dispares entre unos y otros.
Para algunos la obligación alimentaria -en caso de separación de hecho- cesa cuando el alimentado incurre en concubinato o injurias graves (ver Bossert, Gustavo A. “Régimen Jurídico de los Alimentos”, Astrea, 1993, págs. 40/41; Escribano, Carlos y Escribano, Raúl “Alimento entre cónyuges”, Astrea, 1984, págs. 32/33; Borda, Guillermo “Tratado de Derecho Civil. Familia.” tomo II, Editorial Perrot, Bs. As. octava edición, reelaborada y ampliada, pág. 347; ver también Cámara Civ. de Azul, Sala I, autos “E. E. I. c/ P.E.F. s/alimentos”, sent. del 4-9-2012); para otros pese a la separación de hecho y las injurias graves se mantiene, no siendo admisible en el juicio de alimentos analizar la culpabilidad del cónyuge peticionante de la prestación (ver Grosman, Cecilia – Martínez Alcorta, Irene “Alimentos entre cónyuges. Ley 23515”, LL, 1989 -A- pág. 906; Belluscio, Claudio “Prestación alimentaria”, Editorial Universidad, 2006, págs. 524/525, y jurisprudencia allí citada).
3.2. La cuestión a dilucidar es entonces, si subsistente el vínculo matrimonial -pero separados de hecho de los cónyuges- es admisible en el juicio de alimentos probar las injurias graves o el adulterio y si esa prueba, de resultar positiva, hace mella en la obligación alimentaria, al extremo de hacerla cesar como de máxima pretende el alimentante por aplicación analógica de los artículos 210 y 218 al supuesto de separación de hecho.
Si se podía o no probar en un proceso de alimentos de trámite rápido, técnicamente sumario, las injurias graves o el adulterio es cuestión que ha quedado zanjada en autos al haberse incorporado prueba a ese fin. Adquirida la prueba por el proceso sin objeción de la parte actora, a esta altura del trámite cualquier planteo de admisibilidad quedó superado y consentido, razón por la cual es abstracto el análisis de la admisibilidad de la prueba en ese sentido (arts. 155 y 169, cód. proc.).
De todos modos, no advierto obstáculo para probar aquí el adulterio o las injurias graves en tanto el accionado está habilitado a ofrecer prueba tendiente a acreditar la falta de derecho de quien pretende los alimentos (art. 640 del cód. proc.). Ello con las limitaciones jurisprudenciales que impiden el alongamiento de la actividad probatoria del demandado más allá de los tiempos usados por la parte peticionante de los alimentos (art. 641, cód. proc.).
En esa línea, como lo sostienen Carlos y Raúl Escribano (ver obra cit. supra), no puede obligarse a alguien a iniciar un juicio de divorcio para hacer cesar una cuota alimentaria; no es práctico ni económico. Máxime que no parece que pudiera haber obstáculo para la valoración de la prueba ofrecida y producida aquí, en orden a acreditar las injurias graves o el adulterio si se estima que la acreditación de esas circunstancias son suficientes para el cese o el impedimento de la fijación de una cuota alimentaria a favor del cónyuge separado de hecho que hubiera incurrido en alguna de esas conductas.
Veamos: la Suprema Corte ha tenido oportunidad de definir el fundamento de la prestación alimentaria como “…un aspecto de la asistencia que se genera entre los cónyuges como efecto del matrimonio”, destacando que “…se basa en pautas de solidaridad ética que la ley respeta y mantiene…”. Por eso mismo ha resuelto que carece de sustento “…la pretensión de exigir la contribución por parte de aquel de los cónyuges que …incurre en conductas que merecen reprobación del orden jurídico (Ac. 35.479, sent. del 3-XI-1987, Ac. y S., 1987-IV-548).
En el caso, de haberse probado que la actora incurrió en conductas que el ordenamiento jurídico reprocha al punto de constituirlas en causales de separación personal o divorcio vincular con atribución de culpa para aquel cónyuge que las cometa -tales el adulterio o las injurias graves; arts. 202.1. y 4. y 214.1. cód. civil- no parece equitativo y sí reñido con la ética y los sentimientos más íntimos de justicia de toda persona, que la reclamante se haga merecedora de alimentos en la misma medida que el cónyuge que no las hubiera cometido.
En otras palabras, esas conductas -a mi juicio- no la harían merecedora de los alimentos amplios que el artículo 207 del código civil otorga al cónyuge inocente en el divorcio, pues su situación quedaría asimilada a la del cónyuge culpable, para quien está vedada esa prestación. Ello ante la falta de previsión legal al respecto y la aplicación extensiva al caso de lo normado en los artículos 210 y 218 del código civil, como lo manifiesta el accionado (arts. 171 Const. Prov. Bs. As. y 16, cód. civil).
¿Pero esa conducta la priva de los alimentos restringidos del artículo 209 del código fondal?
Opino que no. Pues el cónyuge culpable del divorcio tiene derecho a los alimentos del artículo 209 del ordenamiento civil, razón que justifica mantenerlos también en caso de no haberse decretado aún el divorcio y sólo estar los cónyuges separados de hecho.
No se podría poner al cónyuge separado de hecho -aun cuando se probare que incurrió en injurias graves- en peor situación que al declarado culpable del divorcio también por injurias graves. Culpable que, pese a su culpabilidad igualmente le asiste ese derecho alimentario restringido (art. 209, cód. civil).
En suma, si el culpable del divorcio tiene derecho alimentario -aun cuanto limitado a lo necesario para la subsistencia- cuando se dan los supuestos del artículo 209 del código civil -inexistencia de recursos propios suficientes o imposibilidad razonable de procurárselos y el otro tuviere medios- sería violatorio de dicha norma privar del mismo derecho al cónyuge separado de hecho, aun cuando se hubiere probado alguna de las causales que podrían hacerlo incurrir en culpabilidad en el divorcio.
Habría una desigualdad ante la ley si frente a las mismas causas, el separado de hecho viera extinguido en forma total su derecho alimentario y el divorciado no (ver Cecilia Grosman – Irene Martínez Alcorta, “Alimento entre cónyuges. Ley 23515, L.L. T. 1989 -A- 906 y sgtes.).
Así, entiendo que las injurias graves o el adulterio durante la separación de hecho, en tanto conductas que el ordenamiento jurídico sanciona y entiende como reñidas con la ética y la moral, privarían al cónyuge peticionante de la prestación de los alimentos amplios del artículo 207, pero no de los restringidos del 209 del código fondal.
4. Veamos si en el caso se probó el adulterio o las injurias graves: la sóla manifestación de la reclamante en el acta de fs. 128 podría ser insuficiente a la luz de lo normado en el artículo 232 del código civil, además se encuentra contradicha por las manifestaciones de Ongaro en escrito presentado ante la Fiscalía descentralizada de Pehuajó -ver fs. 133/136- pero ello queda superado por las declaraciones testimoniales de fs. 94, 95, 96, resps. 5tas., donde los testigos son contestes en la existencia de más de una relación amorosa de la actora (arts. 456 y 384, cód. proc.).
Relaciones que el propio demandado considera naturales atento la cantidad de años en que ambos se encuentran separados de hecho, circunstancia que si bien parece despojar a esa conducta de reproche al menos en la subjetividad del demandado, no parece hacerlo al extremo de la dispensa y de no tenerla absolutamente en cuenta a la hora de la procedencia de la cuota, pues el accionado califica esa conducta como suficiente para hacer cesar la cuota.
Y ese reproche del accionado resulta lógico según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901, cód. civil), pues aún separados de hecho, pero subsistente el vínculo matrimonial, aparece reñido con los sentimientos más íntimos de la persona, mantenerle a la cónyuge aquel nivel de vida que se tuvo durante el matrimonio, cuando el solicitante de alimentos ha incurrido en conductas reprochables para la ley y ofensivas -o cuanto menos generadoras de profundo malestar e indignación- a la concreta hora de tener que pasar alimentos a quien ha incurrido en esas conductas.
5. Entonces, probadas cuanto menos las injurias graves en que ha incurrido la actora, aun cuando esos actos hubieran cesado al día de la fecha, entiendo -como fue dicho supra– que esas conductas la privan de los alimentos del artículo 207 del código civil, pero no de los del 209 del mismo cuerpo legal, pues como se dijo aun cuando resultare culpable en el divorcio sería beneficiaria de tales alimentos.
Y no encuentro que analizar si corresponden los alimentos del artículo 209 viole el principio de congruencia y por ende el derecho de defensa del accionado, toda vez que la actora en su demanda habló de su estado de necesidad, de su insuficiencia de recursos, de la imposibilidad razonable de procurárselos en virtud de su edad, enfermedad y grado de instrucción y de los medios económicos del accionado; circunstancias todas que aluden al artículo 209 del código civil y que el demandado cita en su responde de f. 32, pto. 2. En todo caso, la aplicación del artículo 209 del código civil, no es otra cosa que una derivación del iuria novit curia.
Y tratándose de alimentos de extrema necesidad, es dable consignar que el demandado en su responde de fs. 32/35 no desconoce el estado de necesidad de la actora, ni su insuficiencia de recursos, ni la imposibilidad razonable de procurárselos, como tampoco su enfermedad; por otra parte no niega la suficiencia de medios económicos propios para hacer frente a la obligación que se le reclama.
Desde otro ángulo, tampoco dedica párrafo alguno a esas circunstancias al sostener su recurso a fs. 295/299 (art. 266, cód. proc.); limitándose a afirmar -al igual que en el responde citado supra– que las injurias graves hacen cesar el derecho a alimentos y olvidando hacerse cargo de las circunstancias más que gravitantes enumeradas y consideradas acreditadas por la jueza de la instancia inicial: que pese a haber transcurrido 20 años de su separación de hecho, el vínculo matrimonial aún no ha sido disuelto; el estado de necesidad de la actora y su precaria salud, como el caudal económico del alimentante para hacer frente a la cuota fijada (ver f. 283vta., pto. 3.).
6- Respecto del quantum de la cuota tampoco hay puntual agravio (art. 266 cód. proc.).
7- Por lo expuesto, corresponde desestimar la apelación de fs. 291/vta. contra la resolución de fs. 282/284/vta, con costas al apelante vencido (art. 68 Cód. Proc.) y diferimiento de la resolución sobre honorarios (art. 31 dec-ley 8904/77).
VOTO POR LA NEGATIVA.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Los artículos 209 y 217 del Código Civil, regulan la obligación alimentaria que subsiste aún entre cónyuges separados judicialmente o divorciados vincularmente, en caso de extrema necesidad, desdeñando cualquier imputación de responsabilidades efectuada en la sentencia e incluso aunque ésta -en razón de la clase de juicio seguido- no contenga señalamiento de culpas (arg. arts. 235 del Código Civil).
En estos supuestos, frente a los apremios vitales, la ley ha optado por no reparar en culpabilidades, ni en el lapso en que se extendió la ruptura de la cohabitación, basándose en el vínculo matrimonial que, aún debilitado por la separación personal, sigue generando algunos efectos jurídicos o en razones de solidaridad cuasifamiliar para el caso de los divorciados (Bueres-Highton-Fanzolato, ‘Código…’, t. 1B, págs. 180 y 227).
Ahora bien, este derecho alimentario residual que atiende lo necesario para la subsistencia, de acuerdo a la doctrina de la Suprema Corte, no cesa por las causales contempladas en los artículos 210 y 218 del Código Civil, que extinguen cualquier obligación alimentaria, salvo justamente los supuestos de extrema necesidad previstos en el citado artículo 209 del mismo cuerpo legal, aplicable también al caso del divorcio vincular por el reenvío que establece el artículo 217 del aludido Código (S.C.B.A.. Ac.75761, sent. del 24/10/2001, ‘N. d. D. L., S. c/ D. L., S. s/ Alimentos’, voto de la mayoría, en Juba sumario B25918).
Esta doctrina se mantiene aún en vigor, puesto que lo dicho por el mismo Tribunal en la causa ‘P., F. b. c/ A., D. O. Alimentos y litis expensas’ (C102.755, sent. del 13-5-2009), tenía conexión con alimentos concedidos al cónyuge inocente del divorcio, en los términos del artículo 207 y no del 209 del Código Civil, como ocurre en autos.
En ese contexto, si esos alimentos naturales fueron los pedidos por la esposa -tal como lo explica la jueza Scelzo- si el demandado no ha desconocido el estado de necesidad de la actora ni su insuficiencia de recursos, ni la imposibilidad de procurárselos, ni la capacidad económica propia para proveerle lo necesario para su subsistencia, no obstante la demostración de las injurias graves en que hubiera incurrido aquélla, carece de apoyo legal negarle derecho a esa asistencia extremosa, por más que mediaran unos veinte años de separación de hecho -sin sentencia que la convierta en separación personal o divorcio (arg. art. 229 del Código Civil)- pues si no cesan en las hipótesis de los artículos 206, 210, 213 y 217 del Código Civil, queda sin respaldo alegar su caducidad por mediar largos años de ruptura de la convivencia.
Por estos fundamentos adhiero al voto que abre el acuerdo.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- No hay aquí sentencia de divorcio ni separación personal, sí separación de hecho con injurias graves (ver considerando 4- del voto inicial) de la alimentista durante la separación.
Directa e inmediatamente no rigen, pues, los artículos 207, 208, 209, 210, 217 y 218 del Código Civil, pues ellos suponen sentencia de divorcio o separación personal (argumento sedes materiae).
2- En principio la sola separación de hecho no hace cesar el derecho alimentario “normal” de los cónyuges conforme lo reglado en el art. 198 del Código Civil (SCBA, “N. de D. L., S. contra D. L., S. Alimentos ”, Ac. 75.761, del 24/10/2001; esta cámara, “V.,T.V. c/ M., C.M. s/ Alimentos”, del 17/8/2011, lib. 42 reg. 238).
Según el art. 199 del Código Civil, para cesar ese derecho alimentario “normal” el cónyuge tuvo que ser intimado judicialmente a reanudar la convivencia y tuvo que desoír esa intimación.
Podría acaso asimilarse a esa alternativa la situación de una separación de hecho demasiado prolongada -como en el caso que nos ocupa-, donde habría algo más contundente que una intimación infructuosa, como es la voluntad de ambos cónyuges de no intimar al otro lo que permite suponer la voluntad de ambos de no acatar una sorprendente y sorpresiva intimación judicial acaso nada más orientada a “construir” abusivamente la falta de derecho alimentario del cónyuge intimado: quien intima no puede de buena fe requerir de repente al otro que haga lo que él mismo ha evidenciado durante mucho tiempo no querer hacer y lo que el otro, con el consentimiento de quien ahora intima, ha venido no haciendo durante mucho tiempo (art. 1071 cód. civ.).
Pero en cualquier caso, desoyendo la intimación judicial para reanudar la convivencia o si se quiere tornando superflua esa intimación a través del mantenimiento de una muy prolongada separación de hecho, lo que se perdería sería el derecho alimentario “normal” del art. 198 del Código Civil, no “todo” derecho alimentario. Aquí cabe un argumento a maiori ad minus: si la sentencia de divorcio o separación personal no hace perder al culpable un derecho alimentario restringido -lo necesario para la subsistencia- según el art. 209 del Código Civil, no sería razonable que hicieran perder ese derecho alimentario restringido otras alternativas comparativamente de menor entidad como el mero no acatamiento de la referida intimación judicial o la sola separación de hecho allende su duración.
3- Si razonando a maiori ad minus el no acatamiento de la intimación judicial del art. 199 del Código Civil ni la sola separación de hecho allende su duración hacen perder el derecho alimentario restringido del art. 209 del Código Civil, cabe dar un paso más y preguntarse: ¿es lo mismo que hubiera separación de hecho más injurias graves o concubinato durante esa separación?
Mi respuesta ha de ser positiva.
Según la ubicación del art. 210 del Código Civil en el plexo normativo (otra vez, argumento sedes materiae), sólo las injurias graves o el concubinato posteriores a la sentencia de divorcio o separación personal hacen perder “todo” derecho alimentario. De manera que, como siempre las injurias graves o el concubinato acaecidos durante la mera separación de hecho han de ser por lógica anteriores a una eventual posterior sentencia de divorcio o separación personal que las pudiere recoger, nunca podrían ser -esas mismas circunstancias anteriores a la sentencia, no digo otras incluso semejantes pero no anteriores a la sentencia- también posteriores a esa sentencia.
Además, si las injurias o el concubinato durante la separación de hecho y siempre anteriores a una eventual posterior sentencia de divorcio o separación personal, fueren efectivamente recogidas en una posterior sentencia de divorcio o separación personal, el cónyuge culpable de esas injurias o ese concubinato anteriores dispondría del derecho alimentario restringido del art. 209 del Código Civil: si recogidas por la sentencia de divorcio o separación personal no hacen perder el derecho alimentario restringido, menos aún podrían hacerlo perder si todavía no recogidas por esa sentencia (otra vez, argumento a maiori ad minus).
4- De lege ferenda pudiera ser justificado que “todo” derecho alimentario se perdiera por injurias graves o concubinato, haya o no haya sentencia de divorcio o separación personal, ya que -si se me permite, en una suerte de exceptio non adimpleti contractus– parece ser contrario a las buenas costumbres e ir más allá de una solidaridad común/media -no la de santos, mártires o héroes- que el que “hiere gravemente” tuviera espacio para todavía exigir asistencia del “herido”.
Pero en el marco normativo vigente razono que, bajo las circunstancias del caso, si bien el derecho alimentario de la actora no puede ser el “normal” del art. 198 del Código Civil, tampoco puede ser inexistente ni tan siquiera de menor entidad que el derecho alimentario restringido del art. 209 del Código Civil (art. 16 cód. civ.; art. 171 Const.Pcia.Bs.As.; art. 34.4 cód. proc.).
Adhiero así a los votos de mis colegas (art. 266 cód. proc.).
A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde desestimar la apelación de fs. 291/vta. contra la resolución de fs. 282/284vta., con costas al apelante vencido (art. 68 cód. proc.) y diferimiento de la resolución sobre honorarios (art. 31 dec-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar la apelación de fs. 291/vta. contra la resolución de fs. 282/284vta., con costas al apelante vencido y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase