Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 1
Libro: 47– / Registro: 12
Autos: “RODRIGUEZ, HECTOR HORACIO C/ FRANCO, JORGE ANTONIO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJ. USO DE AUTOM.-SIN LESIONES-SIN RESP. ESTADO-“
Expte.: -89760-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los doce días del mes de febrero de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “RODRIGUEZ, HECTOR HORACIO C/ FRANCO, JORGE ANTONIO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJ. USO DE AUTOM.-SIN LESIONES-SIN RESP. ESTADO-“ (expte. nro. -89760-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 98, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación de fs. 74 vta. contra la resolución de f. 69?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
El proceso en que la citada en garantía es traída a juicio en donde su asegurado es demandado, conlleva dos pretensiones acumuladas: una, la que vincula a las partes originarias del proceso, la de la actora contra el demandado por el hecho ilícito; y otra con basamento en el contrato de seguro entre el accionado y la citada en garantía, para que Acosta lo mantenga indemne -en los términos del contrato que los une- en ese mismo proceso en caso de ser condenado.
Ello así, por razones de economía procesal y a fin de evitar un futuro juicio entre el condenado y su aseguradora en que Acosta le pueda oponer la exceptio mali procesus; traída a este juicio la aseguradora debe cumplir aquí con su obligación legal (art. 118, ley 17418).
Pero esa posibilidad de traer a este proceso a la aseguradora es facultativa del actor o de la demandada, pues no se trata de un supuesto de integración de litis, ya que no estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario, sino facultativo.
Y dentro del ámbito del litisconsorcio facultativo, la parte actora no estaba obligada a pedir la citación de la aseguradora; e incluso el mismo o similiar interés en citarla tenía el accionado y tampoco la impulsó.
Entonces, tratándose de pretensiones distintas que bien pudieron tramitar en procesos separados, ante la falta de impulso de ambas partes de la citación de la aseguradora, pero no de la del accionado, no advierto impedimento para que esas distintas pretensiones pudieran también, de cara a la caducidad de la instancia, tener suerte distinta o en su caso, diferente tratamiento o análisis.
Veamos: el accionado originario, alegado autor directo del hecho ilícito, único sujeto contra quien era indispensable ejercitar la pretensión para obtener una sentencia de condena y poder ejecutarlo, sí fue traído a juicio. Y respecto de él la litis fue impulsada, encontrándose el proceso pendiente de un acto del juzgado: la apertura a prueba, tal como fue pedido por el actor a fs. 54 y reiterado a fs. 64/vta.. Desde tal perspectiva no advierto que respecto del accionado Franco pueda y deba decretarse la caducidad de la instancia (art. 313.3. cód. proc.).
Análisis independiente merece la pretensión acumulada y perfectamente escindible dirigida contra la citada en garantía, cuyo impulso el juzgado impuso como condición para la continuación del trámite, cuando ello no era obligatorio ni necesario por tratarse, como se dijo, de un litisconsorcio pasivo facultativo. En todo caso, esa citación daba al actor la chance de tener aquí un deudor más y al accionado los beneficios indicados supra.
Al respecto aclaro que una eventual ausencia de impulso respecto de la citación de la aseguradora no puede perjudicar la pretensión contra el accionado principal, la que -como se vió- se encuentra en condiciones de continuar.
Pero, como se verá infra, en lo atinente a la pretensión contra la aseguradora, la instancia tampoco ha caducado.
El pedido de caducidad de f. 59 es inadmisible en tanto planteado por el propio demandado asegurado y encaminado a impulsar la notificación de la citada en garantía; pues si el actor tenía interés en traerla a juicio más lo tenía el demandado para que eventualmente lo mantenga indemne. En otras palabras ambas partes tenían interés en citar a la aseguradora, razón por la cual no puede el propio interesado impulsar un pedido de caducidad en una inacción que también le era propia.
Así, la intimación del juzgado de f. 60, que desembocó en la presentación del escrito de fs. 64/vta. donde la actora manifestó su intención de continuar con el trámite, no pudo valer más que como intimación de oficio en los términos del articulo 316 del ritual, sirviendo en todo caso aquél pedido de caducidad del accionado como un recordatorio para el juzgado de su posibilidad de impulso.
Igual suerte que el anterior corre el pedido de caducidad de f. 68, el que en tanto también inadmisible no pudo nuevamente valer como pedido de parte; y si el juzgado pretendía hacer valer su facultad de decretarla de oficio, debió -antes de tener por operada la caducidad- intimar a la parte actora para que impulse la notificación de la aseguradora; pues si el juzgado pretende ejercer esta facultad, cada vez que lo intente deberá previamente intimar como lo edicta el artículo 316 del código procesal.
Entonces, encuadrado el caso de la pretensión contra la citada en garantía en la declaración de caducidad de oficio; no mediando intimación previa del juzgado el decisorio de f. 69 debe ser revocado. Máxime que ya la parte actora efectivizó aquella citación (ver fs. 78&vta.; art. 316, último párrafo, cód. proc.).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- ¿Qué se entiende por instancia? (ver Enciclopedia Jurídica OMEBA, voz “Instancia”, por Etkin, Alberto M.).
Según acepción de diccionario, instancia es acción y efecto de instar.
Instancia es, entonces, primeramente la acción de instar.
De allí que por instancia se pueda entender a toda petición hecha ante la justicia, en especial a toda petición inicial de un proceso o de un segmento del mismo, esto es, toda petición que promueve el proceso principal o una incidencia o una etapa recursiva.
Así, hablando de petición inicial de un proceso, y sin concepciones dogmáticas mediante, tanto es instancia la pretensión que da comienzo a un proceso contencioso, como la petición que da origen a un proceso voluntario.
Pero instancia es también el efecto de instar.
El efecto de instar la intervención de la justicia es la apertura de un espacio donde los justiciables y el órgano jurisdiccional despliegan su actividad en ejercicio de facultades y cumplimiento de cargas, deberes y obligaciones.
Ese espacio es el proceso judicial como un todo, o bien considerado en alguna de sus fracciones o etapas según sea por el grado de competencia del órgano judicial actuante (primera instancia, segunda instancia o instancia extraordinaria local o federal) o según sea la etapa que se transita (principal, incidental o recursivo).
Si instancia es la acción o efecto de instar, si en tanto “acción de instar” es la petición -de contenido contencioso o no- hecha ante la justicia y si como “efecto de instar” es el proceso judicial consiguiente o una fracción o fase del mismo (procedimiento), la caducidad de la instancia puede interpretarse como caducidad de la petición, del proceso o del procedimiento.
Si instancia es petición, proceso o procedimiento, caducidad de instancia es, por fuerza, caducidad de petición, proceso o procedimiento.
Y si la caducidad de instancia es siempre caducidad de la petición, del proceso o de una fracción o fase del mismo ¿por qué no referirse derechamente, sin ambages, a la caducidad de la petición, del proceso o del procedimiento?
Así que, concluimos, no es necesaria la voz instancia.
Si bien se mira, sólo le cabe una utilidad eufemística, basada en la costumbre y la comodidad de expresión.
La costumbre y la comodidad de expresión son las bases de toda jerga.
¿Por qué eufemismo?
a- ya está visto, decir “instancia” es una forma de decir petición, proceso o procedimiento;
b- con “instancia” se alude a cada grado de jurisdicción (primera instancia, segunda instancia, instancia extraordinaria), pero eso mismo podría decirse de otro modo: primer grado (o primer grado jurisdiccional o competencia de primer grado), segundo grado, grado extraordinario, etc. o podría tomarse como referencia al órgano que ejerce cada grado de jurisdicción y, en lugar de decir v.gr. “la causa está en primera instancia” podría decirse con más ubicuidad geográfica “la causa está en el juzgado”.
Queda patentizada, así, la ambigüedad de la voz instancia, pues significa al mismo tiempo diferentes cosas (petición, proceso, procedimiento, grado de competencia).
Es sospechable la cientificidad de un vocablo de semejante ambigüedad, que no acepta ser reducido a una significación unívoca. Es sospechable, también, de comodidad…
No rechazo el uso inocente de la voz “instancia”, que, como jerga, hasta puede ser beneficioso para facilitar la comunicación, porque se trata de una de esas palabras que, de tanto usarse, dan la intuitiva sensación que remiten a conceptos conocidos relevando de la carga de tener que hacerlos más explícitos cada vez que se las usa.
Lo que en cambio he resistido es la elevación del vocablo “instancia” a la categoría de institución procesal, porque, si se lo entroniza como concepto científico autónomo, se torna exigente de ser analizado, estudiado y explicado, sencillamente se complica (valga la contradicción).
Y más todavía se complica cuando, de tanto ser objeto de abordaje científico, hasta se le comienzan a encontrar atributos caracterizantes, como por ejemplo la “indivisibilidad” de la “instancia”, lo que ya coloca el asunto casi en el terreno de la filosofía del derecho procesal.
Y… sí…, filosofía jurídica procesal porque, por ejemplo, en función de los principios de identidad y no-contradicción, como la instancia es “indivisible” no pueden estar abiertas al mismo tiempo la primera y la segunda instancia, o si la instancia es única no puede perimir para un litisconsorte y no para otro, o si caduca la reconvención no puede no caducar la pretensión introducida en la demanda, etc., todos problemas que admiten soluciones, tal vez iguales, tal vez no, pero desde otros enfoques y no desde el dogma abstracto de la “indivisibilidad de la instancia”.
Si instancia es un vocablo innecesario de significación ambigua, no cuesta mucho imaginar las perplejidades que puedan generarse en un debate sobre la “divisibilidad” o la “indivisibilidad” de la instancia.
Veamos un ejemplo: el juez dicta sentencia: a- no notificada a un litisconsorte facultativo, b- notificada a otro litisconsorte que no apeló, c- notificada a otro que sí apeló y no se le concedió el recurso y d- notificada a otro que apeló y se le concedió el recurso ¿En qué instancia está la causa? íQué galimatías se hace para aplicar los conceptos de divisibilidad e indivisibilidad!
Veamos:
a- Desde la sustantivación filosófica de la voz instancia parece claro que no puede estar al mismo tiempo en dos lados diferentes.
Eso ha llevado a estirar la “primera instancia” lo más lejos posible (hasta la notificación, a todas las partes, de la sentencia) y a hacer arrancar la “segunda instancia” lo más tarde posible (con la concesión de los recursos, o más tarde aún, con la elevación del expediente al órgano superior). ¿Para qué? Creo que para lograr que la mayor cantidad de alternativas suceda antes de la raya demarcatoria del límite entre la primera y segunda instancia, y así evitar, en la mayor cantidad de casos posible, situaciones como la ejemplificada. En fin, si no se puede evitar el galimatías, por lo menos que se haga evidente en pocos casos…
b- Pero pensemos lo mejor: si la primera instancia terminase prolijamente recién con la notificación de la sentencia a todos los litisconsortes facultativos y la segunda recién se abriera con la concesión (o más lejos aún, con la remisión de la causa al superior) de los recursos interpuestos por todos los litisconsortes facultativos? ¿Qué hay entre esos dos momentos, entre la notificación de la sentencia a todos y cada uno de los litisconsortes, y la concesión de sus recursos? ¿No hay nada? Paradójicamente, se sostiene la existencia de instancias y, entre la primera y la segunda ¿no hay instancia alguna? Si se ve la instancia como concepto autónomo, ya se tendrá que ver otro espacio abstracto al que podría denominarse “cesura de las instancias” o una “instancia intermedia”. Quien puede lo más, puede lo menos…
Para nosotros, en vez, en la situación ejemplificada hay cuatro pretensiones principales subjetivamente acumuladas por conexidad objetiva (arts. 88 y 188 cód. proc.) agotadas mediante el dictado de sentencia (sin chance ya de caducidad) y hay dos pretensiones recursivas (con chance de caducidad). ¿No es más simple?
Si la instancia no es más que un revestimiento lingüístico de otras realidades (petición, procedimiento, proceso), entonces no existe como entidad conceptual autónoma y si no existe como tal no puede predicarse a su respecto que sea tal o cual cosa (v.gr. indivisible o divisible). Pueden existir, sí, diversas pretensiones acumuladas, de suerte que impulsada una sostenga a las otras que no hayan sido impulsadas (v.gr. en caso de litisconsorcio facultativo, esto es, en caso de acumulación subjetiva de pretensiones) o que perimida una arrastre a las otras (v.gr. la caducidad de la pretensión principal se lleva consigo a las incidentales, pero no a la inversa) o que tenga cada cual su propio destino en materia de caducidad (v.gr. para la doctrina de la independencia de los recursos, cada pretensión recursiva tiene su propio derrotero en materia de perención).
En fin, en nuestro parecer y según términos teóricos, la caducidad de la instancia es un modo de extinción de la petición (contenciosa o no).
Caducidad de la instancia es caducidad de la petición.
Caducidad de la petición significa desistimiento tácito de la petición por presumirse legalmente iuris et de iure, debido a la falta de impulso dentro del plazo legal, la desaparición sobreviniente de interés procesal (ver sobre la inactividad procesal como base de la presunción de desinterés: Corte Suprema de la Nación, 10-10-1989, “Villegas, Blanca viuda de Ortíz c/ Estado nacional”, cit. en nota 14 del trabajo de Santiago, Alicia Noemí, titulado “Caducidad de instancia. ¿Son inhábiles los días cuya suspensión ordenara la Corte Suprema?, en La Ley 1994-E-676). Dado que no se ha impulsado el curso del procedimiento dentro del plazo legal, la ley presume iuris et de iure que quien ha introducido la petición inicial ha perdido interés procesal en su mantenimiento, que ya no necesita al proceso para la satisfacción de su inquietud.
Y caída la petición, pierde sustentación y consecuentemente virtualidad toda la actuación procesal que concatenadamente le siguió, esto es, el proceso cuyo objeto era esa petición. Lo cual no significa que todos los actos procesales comprendidos en el proceso pierdan validez y eficacia, pues algunos pueden conservarlas para ser, entonces, utilizados en otro proceso.
En suma, cuando se produce la caducidad de la instancia lo que pasa es que, por presumida falta de interés procesal ante la falta de impulso procesal por un cierto tiempo fijado en la ley, se extingue la pretensión y por principio también la actividad procesal consecuente.
Si no se impulsa el curso del proceso o del procedimiento, cabe tener por desistida tácitamente la pretensión (sea la principal, la impugnativa o la incidental) por presumirse iuris et de iure la falta sobreviniente de interés procesal.
El fundamento de la caducidad de instancia reside, primordialmente, en la presunción de renuncia de la pretensión, derivada de los indicios consistentes en: a- la inactividad procesal b- prolongada.
Es el desinterés de los justiciables el que opera como fundamento del instituto de la caducidad de la instancia. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1989/09/19, “Simón, Francisco c. Policía de la Provincia de Buenos Aires”, LA LEY, 1990-A, 170 – DJ, 1990-1-947; cit. en LEXCO Jurisprudencia 2.0..)
La caducidad de la instancia es caducidad de la pretensión, es un desistimiento tácito de la pretensión.
La Corte Suprema de la Nación ha asimilado la perención de instancia por analogía al desistimiento expreso de la pretensión: “El desistimiento expreso del recurso de hecho hace aplicable por analogía el criterio sentado por el art. 287 del Cód. Procesal para la caducidad de la instancia, que se sustenta principalmente en un abandono tácito de la acción, por lo que no procede el reintegro al apelante, del depósito” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1991/04/16, “Colombo, Rosa I. c. Wendel, Henry”, LA LEY, 1991-E, 375 – DJ, 1992-1-260; cit. en LEXCO Jurisprudencia 2.0.). Y también ha dado a la palabra “instancia” una amplitud comprensiva de toda pretensión que las partes hagan valer en justicia (Corte Suprema de la Nación, 20-8-1958, “Gobierno Nacional c/ Frazer, John y otro”, La Ley t.93-129).
2- El proceso por daños seguido por el damnificado contra el asegurado, con participación de la aseguradora en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, encierra dos juicios en uno: primero, el seguido por la víctima contra el asegurado, asentado en el hecho ilícito; y segundo el llevado adelante por el asegurado contra su aseguradora, basado en el contrato de seguro.
En lugar de sustanciarse y decidirse en forma separada y sucesiva el legislador nacional ha prevenido la posibilidad de su tramitación simultánea y conjunta, insertando el proceso entre aseguradora y asegurado en el seno del juicio entre éste y la víctima. La secuencia natural sería: 1° juicio del damnificado contra el asegurado; 2° en caso de condena allí, luego juicio contra la aseguradora para que responda. Pero la ley ha provisto la chance de sustanciación simultánea y conjunta, de modo que el proceso por daños contra el asegurado, con intervención de su aseguradora en el marco del artículo 118 de la ley 17.418, -es, pues, un típico proceso acumulativo (Morello, Augusto M. – “El contenido complejo del proceso de daños con participación de la compañía aseguradora”, J.A. t. 27 (Sec. Prov.), p g. 453; Palmieri, Jorge H. “La citación en garantía del asegurador”, en J.A. 1970, parágrafo IV “Análisis de la ley y aspecto procesal”, pág. 160; Stiglitz, Rubén S. y Trigo Represas, Félix A. “Citación en garantía al asegurador y obligación concurrente de éste con la de su asegurado”, parágrafo XVIII “La estructura compleja del proceso de daños en que el asegurador interviene citado en garantía”, en J.A. 1977-I-505; Martínez, Hernán J. “Procesos con sujetos múltiples”, Ed. La Rocca, Bs. As. 1987, t.2, p g. 58 ap. “b”).
Desde esa perspectiva, y más allá del nomen iuris empleado por el legislador, la “citación en garantía” del artículo 118 de la ley 17.418 es la pretensión fundada en el contrato de seguro y cuyo objeto es obtener una sentencia que condene a la aseguradora a mantener indemne al asegurado por cuanto éste deba resarcir al damnificado en la medida de la cobertura pactada.
Obviamente, el legitimado sustancial activo propio o “natural” para el ejercicio de esta pretensión es el asegurado, en tanto contratante. Es lógico que sea el asegurado a quien primeramente le interese traer a juicio a su garante, a fin de vincularlo para que ésta pague, en el mismo juicio, cuanto aquél sea condenado a pagar.
Pero la ley también autoriza al actor damnificado a ejercer la citación en garantía de la aseguradora, pese a que el primero se exhibe ajeno a la relación jurídica material asegurativa. Nuestra tesis es que la ley al habilitar al demandante a citar en garantía a la aseguradora del demandado no ha hecho más que consagrar una hipótesis específica del género sustitución procesal (SOSA, Toribio E. – “La intervención del asegurador en el proceso por daños contra el asegurado”, rev. La Ley del 10/V/89; SOSA, Toribio E. “Citación en garantía de la aseguradora: sustitución procesal y litisconsorcios facultativos”, en rev. del Colegio de Abogados de La Plata, nº 54, marzo/junio 1994; SOSA, Toribio E. “Asegurado que consiente la sentencia condenatoria y apelación sólo de la aseguradora”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XIII, nº 7, julio 2011; etc.).
Por otro lado, una vez hecha parte en el proceso, sea por citación del asegurado demandado o por citación del damnificado demandante como su sustituto procesal, nuestra tesis es que de acuerdo a la actitud adoptada por la aseguradora citada en garantía pueden derivarse a lo menos dos litisconsorcios facultativos (ver trabajos cits. en párrafo anterior).
En efecto, la aseguradora podrá resistir airosamente la “citación” del artículo 118 de la ley de seguros (sea que hubiera sido formulada por el asegurado o por el damnificado como sustituto procesal de aquél), alegando y demostrando: (i) que el asegurado es total o parcialmente irresponsable, pues en la medida de la inexistencia de responsabilidad extracontractual del asegurado se desvanece su obligación de garantía; (ii) que el asegurado es archiresponsable, merced a haber actuado con culpa grave o dolo (artículos 70 1ra. parte y 114 ley 17.418); (iii) o bien que por razones ajenas a la responsabilidad o irresponsabilidad extracontractual del asegurado, no hay total o parcialmente obligación de garantía. Las individualizadas como (i) y (ii) configuran defensas nacidas con el siniestro (no después de él); las que se abalizadas con (iii) son defensas nacidas con anterioridad al siniestro.
En su dinámica procesal esas tres variantes defensivas, todas practicables por la aseguradora en aras de su propio y originario interés, determinan el surgimiento de dos litisconsorcios:
a- entre asegurado y aseguradora, circunscripto a la demostración de la irresponsabilidad extracontractual del primero: a aquél le interesa probar su irresponsabilidad para no ser condenado a resarcir, y a la segunda para no ser compelida a mantenerlo indemne;
b- entre asegurado y damnificado en que ambos intentarán resistir el acogimiento judicial de dichos factores subjetivos de atribución de tan extrema dimensión (a la víctima le alcanza la culpa -sin adjetivos- para involucrar aquilianamente al asegurado, y quizá ni necesite incursionar en el tema, p.ej. responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa), o acreditar la responsabilidad contractual de la que la aseguradora pretende renegar. Es que a ambos les habrá de interesar que la aseguradora no se libere: al asegurado para no tener que pagar, y a la víctima para tener alguien más de quien cobrar.
Esos dos litisconsorcios son facultativos, sencillamente porque en el proceso por daños seguido por el damnificado contra el damnificante la intervención de la compañía aseguradora (de cuyas defensas esos litisconsorcios pueden derivar, reitero) no es un requisito ineludible para el dictado de sentencia útil: aún sin citación de la aseguradora, sea por abstención o por omisión del asegurado y de su contraparte, el juez estar en condiciones siempre de dictar sentencia, y no podrá de oficio ordenar la integración de la litis (artículo 89 cód. proc.). Por otra parte, no se trata de una única relación jurídica sustancial en juego (característica del litisconsorcio necesario), sino de dos: la apoyada en el hecho ilícito y la basada en el contrato de seguro.
3- Vayamos a las circunstancias del caso.
Luego de trabada la litis respecto del asegurado y de que éste contestara la demanda (ver fs. 36/45 vta.), en torno a la pretensión del actor contra el demandado la causa estaba en condiciones de ser abierta a prueba, tal como lo solicitó el demandante en dos oportunidades (ver fs. 54 y 64/vta.).
No tratándose de una integración de litis, el juzgado pudo nomás bonachonamente como gauchada advertir que faltaba aún citar en garantía a la aseguradora, pero no pudo exigir la efectivización de esa citación para recién luego emitir la providencia que cabía emitir: abrir a prueba (ver fs. 58 y 65; arts. 36.1 y 358 cód. proc.).
Quiero decir que si respecto de la pretensión principal el proceso no avanzó ello se debió a que el juzgado no emitió la providencia que debía emitir, confundiendo la citación en garantía con una integración de litis.
Desde entonces, y todavía hoy, respecto de la pretensión principal la causa sigue aguardando que el juzgado abra la causa a prueba, de tal manera que, en el ámbito de esa pretensión no es factible la perención de la instancia (arg. 313.3 cód. proc.).
Pero, ¿caducó la instancia respecto de la citada en garantía?
Creo que tampoco.
Cuando el juzgado a f. 60 intimó a la parte accionante, no pudo hacerlo porque lo hubiera pedido el demandado a f. 59. II sino sólo de oficio, sirviendo todo lo más lo dicho por el accionado a f. 59.II como recordatorio al juzgado para que eventualmente cumpliera con su “deber”. Y digo que el juzgado no pudo intimar a f. 60 en función del pedido de f. 59.II toda vez que éste era y es inadmisible: si la citación en garantía de la aseguradora había sido pedida tanto por el actor como por el demandado (ver fs. 16 y 43 párrafo 1°) y si hacía falta realizar esa citación para que la causa pudiera avanzar -hemos ya sostenido que en realidad no hacía falta-, no podía el demandado pedir ninguna caducidad en base a una inacción que en todo también era propia desde que también a él incumbía -e incluso primordialmente- esa citación (art. 34.5.d cód.proc.).
Por lo tanto, si puede interpretarse que el juzgado no pudo sino a f. 60 intimar de oficio, ante el nuevo inadmisible pedido de caducidad del demandado obrante a f. 68, el juzgado todo lo más pudo nuevamente proceder de oficio a intimar a ambas partes (y no sólo al actor) para que impulsen la causa citando en garantía a la aseguradora, pero no pudo descerrajar a f. 69 la caducidad ope legis que requiere una previa intimación a impulsar a pedido admisible de parte (arts. 34.5.d y 315 párrafo 2° cód. proc.).
Téngase presente que cuando el juzgado procede de oficio no hay una cantidad máxima de intimaciones y, siempre, antes de declarar la perención debe intimar (art. 316 cód. proc.).
Lo cierto es que, inválida la declaración de perención de f. 69, antes de suceder una nueva intimación del juzgado la parte actora activó la citación en garantía (fs. 78/vta.) y hasta incluso obtuvo su declaración de rebeldía (ver f. 86 párrafo 1°), de manera que la causa se movió como lo había exigido el juzgado a fs. 54 y 64/vta. sin que actualmente tenga ningún pretexto para no hacer avanzar el proceso hacia su etapa siguiente (arts. 36.1 y 313.3 cód. proc.).
VOTO QUE SÍ.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde estimar la apelación de fs. 74 vta. contra la resolución de f. 69, con costas al demandado vencido (arts. 34.5.d y 69 cód. proc.) y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios (arts. 47 y 31 d.ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar la apelación de fs. 74 vta. contra la resolución de f. 69, con costas al demandado vencido y difiriendo aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. El juez Carlos A. Lettieri no firma por encontrarse en uso de licencia.
