“Distintas consideraciones debo realizar en la presente causa para explicar los motivos por los cuales tengo por acreditada la autoría del imputado de autos y hacer posible el dictado de la orden de detención.
En primer término, se ha producido durante la segunda mitad del siglo XX y lo que llevamos de este, una transformación en la consideración de los y las menores. A esta transformación es lo que se ha denominado la sustitución de la Doctrina de la Situación Irregular por la Doctrina de la Protección Integral y que ha sido caracterizada como el pasaje de consideración de las personas menores como objetos de tutela y represión a la consideración como sujetos de plenos derechos.
La evolución de la concepción de las personas menores se consigue con la Convención sobre los Derechos del Niño (ONU) y fue ello el punto inicial para que distintos países comenzaran a adecuar su legislación, estableciendo tanto instrumentos normativos, como mecanismos de promoción y de protección, que permitan lograr la exigibilidad y protección eficaz de aquellos derechos.
Al abordar este caso, no sólo he de observar esta protección sino también el estudio del abuso sexual infantil y sus particularidades que se diferencian del abuso de personas mayores de edad.
La Organización Mundial de la Salud refiere que “(…) abuso sexual en niños implica que éste es víctima de un adulto o de una persona sensiblemente de mayor edad con el fin de la satisfacción sexual del agresor. El delito puede tener diferentes formas: llamadas telefónicas obscenas, imágenes pornográficas, ofensa al pudor, contactos sexuales o tentativa de estos, violación, incesto o prostitución del menor.”
Se considera Abuso Sexual Infantil a involucrar al niño o niña en actividades sexuales que no llega a comprender totalmente, a las cuales no está en condiciones de dar consentimiento, o para las cuales está evolutivamente inmaduro, o en actividades sexuales que transgreden las leyes o las restricciones sociales.
Los abusos sexuales se definen a partir de dos conceptos: el de coerción y el de la diferencia de edad entre agresor y víctima. “La coerción (con fuerza física, presión o engaño) debe ser considerada por sí misma, criterio suficiente para que una conducta sea etiquetada de abuso sexual del niño/a, independientemente de la edad del agresor”. La diferencia de edad impide la verdadera libertad de decisión y hace imposible una actividad sexual común, ya que los participantes tienen experiencias, grado de madurez biológica y expectativas muy diferentes. “Esta asimetría supone en sí misma un poder que vicia toda posibilidad de relación igualitaria” (Sabrina Bzdyl).
Cuando abordamos la temática de delitos sexuales, se debe tener en cuenta que los actos de los abusadores son percibidos por sus víctimas como estímulos internos intrusivos sobre su cuerpo y su mente. Como bien dice Mariela Zaneta Maggi “Se trata de un sometimiento corporal al que se le suma la exigencia del silencio -muchas veces mediando amenazas de males peores e incluso la muerte de la propia víctima o de su entorno familiar- que implica la complicidad entre el abusador y el abusado, y contradice los mandatos de la cultura”.
Michel Foucault en su libro “Vigilar y Castigar” desarrolló un concepto de “cuerpos dóciles”, al considerar que las víctimas del abuso sexual, máxime si son niños o niñas, pasan a ser solo cuerpos de los que el adulto puede servirse para obtener placer.
El segundo punto prima sobre la valoración de la prueba. La convicción sincera con expresión de los motivos y la fundamentación de las decisiones, como manera de valorar en nuestros actuales sistemas de enjuiciamiento, nos parece oportuno referenciar el criterio que sostiene que en los delitos de abuso sexual los tribunales suelen tener un criterio más amplio en la valoración de la prueba, sopesando hasta el más mínimo indicio, para que no queden impunes, dado que por lo general se cometen en la intimidad, fuera de la vista de otras personas.
Por ello, ante la denuncia de una agresión sexual, la firme imputación por parte de la damnificada sumada a la incorporación de indicios relevantes resulta suficientes para sospechar que la posible comisión y participación en el hecho por parte de una persona determinada, pueda tenerse por acreditada.
Es un indicio fundamental la fiabilidad del testimonio de la víctima, de manera tal que si sostiene firmemente su imputación y a ello se suman otros indicios, como los testimonios de personas que hubiesen apreciado su estado de congoja, un informe psicológico que revele una marcada agresividad o angustia y un comportamiento distante y temeroso, propio de quien ha sufrido una traumática experiencia y de que no es una persona fabuladora, haciendo hincapié en la inexistencia de motivo alguno como para perjudicar gratuitamente al imputado. Reunidos estos elementos, comienza a visualizarse un cuadro probatorio de entidad suficiente.
Corresponde hacer un alto y dejar aclarado algo que no fue advertido por el Ministerio Público Fiscal o si lo hizo, no lo explicó en su requerimiento y es que la denunciante y una de las testigos de los dichos de la menor resultan ser las hermanas del señalado autor y por lo tanto, según el Código de Procedimiento Penal, tienen prohibido declarar en su contra cuando la víctima está en un grado inferior; en el caso su sobrina.
Es importante indicar de donde surge tal prohibición para entender el porqué me voy a apartar de la solución que impone el Ritual en su articulo 234, que es la nulidad del testimonio. Conforme Tomás Jofré, la prohibición tiene fundamento en las leyes de la naturaleza, los vínculos de sangre, del cariño y del amor. O sea que el mayor afecto debe prevalecer.
El siempre lúcido y entrañable Julio B. J. Maier expresaba un argumento que debería ser tomado a la luz de los vínculos actuales en general y en los delitos contra las personas menores en particular: “En verdad, la prohibición es anacrónica y ni siquiera resulta eficiente para aquello que pretende proteger, pues, decidido el cónyuge o pariente próximo a testimoniar, sea o no sea el delito ejecutado contra él o un pariente de grado igual o más próximo, la familia pretendidamente protegida ya ha perdido los lazos parentales que la unía, al menos entre denunciante y denunciado. Bastaría con la facultad de abstenerse de declarar que, bajo ciertas condiciones, abarca a los parientes que siguen”. (Maier, “Derecho Procesal Penal. III. Parte General Actos Procesales, p. 134, Editores Del Puerto, 2001).
En este tipo de delitos, se debe utilizar un criterio de amplitud probatoria, ya que es casi imposible conseguir testigos directos del hecho, debiendo basarse el magistrado en las declaraciones de la víctima, de las personas que tomaron conocimiento de lo acontecido a través de sus dichos y en las conclusiones a las que arriban los expertos en las respectivas pericias.
Así, especialmente ocurre cuando se valora adecuadamente el indicio de oportunidad, sobre todo si el hecho ocurrió en el interior de un domicilio o lugar cerrado y puede acreditarse que la víctima se hallaba únicamente en compañía del acusado. En estos marcos fácticos, el victimario actúa a voluntad sobre el cuerpo de la víctima, en la tranquilidad de que nadie lo observa; por ello cuando aquella les refiere su padecimiento a personas próximas o de su confianza, debe tenerse especialmente en cuenta dichos testimonios indirectos, para completar e integrar el cuadro probatorio.
Resulta por lo general dificultoso para un niño o niña, confiar en un mayor y contarle su problema, por ello cuando lo hacen, este testigo de oídas debe ser apropiadamente valorado. Es que, a veces la conmoción, o la vergüenza, que tal experiencia causa a los niños o las niñas hace que ellos no quieran hablar del asunto, y que solo se abran ante una persona en quien confíen mucho (cfr. Aspectos probatorios en los delitos contra la integridad sexual por Sergio Manuel Terrón, 20 de Abril de 2012, Publicación: www.saij.jus.gov.ar).
Retomando el análisis, el artículo 234 del CPP tampoco resiste su vigor ante el bloque constitucional toda vez que la denuncia en los casos de maltrato infantil se ve reforzado por el apartado 2 del artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75, Inc. 22 Constitución Nacional); el texto del artículo es el siguiente: “1.Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o rato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberán comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con el objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descriptos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”. “El Interés Superior del Niño” ha sido aludido por el art. 12 de la misma Convención disponiendo: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”. Genéricamente se refieren también al interés superior del niño los artículos 3.1, 9.1 y 19.1 de la Convención.
Ante la mera sospecha de que un niño o niña ha sido abusado o abusada sexualmente, resulta imprescindible la actuación del Poder Judicial. Ello no sólo por su poder coercitivo para tomar medidas que detengan el abuso, sino también para que brinde un marco adecuado a la tarea terapéutica (cfr. Niño víctima de abusos sexuales – Cámara Gesell Ávila, María Angélica, Publicación: www.saij.jus.gov.ar, Junio 2008).
Esta situación también se observa en el Derecho de Familia cuando se pide la re-vinculación por parte del imputado en los casos de abuso intrafamiliar o incesto y se basa en la interpretación equivocada de la Convención que establece en su artículo tercero que el interés superior del niño o niña radica en el contacto con ambos progenitores. Cuando uno de ellos fuera identificado por el niño o niña como su presunto agresor, el agresor perdió su rol parental constructivo en la vida del niño o niña en el momento que lo atacó sexualmente y siempre prima el derecho del niño o niña a su salud, protección y dignidad por encima del derecho de cualquier progenitor a vincularse con sus hijos o hijas.
Este es un tema particularmente álgido donde se entremezclan conceptos patriarcales con teorías que carecen de sustento científico. Los especialistas afirman que no hay vínculo que reconstruir por fuera del abuso, porque nunca lo hubo y anteponer el vínculo biológico, sacralizándolo iatrogénicamente es contrario al interés superior del niño o niña y sus derechos a una vida libre de violencia.
El derecho de los niños o niñas a crecer en contacto con ambos progenitores debe ser leído en el contexto de toda la Convención, de la cual se desprende que el interés superior del niño o niña es crecer en un entorno nutritivo libre de violencia en pleno goce de todos sus derechos y que debe ser respetado cuando no implique un riesgo a su bienestar. Cualquier relación vincular que atente contra este resulta violatoria de su interés superior.
Un grave problema empezó a aparecer a la hora de penalizar en la justicia estos hechos; en especial cuando se trataba de familias de clase media y alta. Jueces, defensores y equipos técnicos eran acusados de destruir la idea sagrada de la “familia”, ya que la denuncia por abuso sexual intrafamiliar terminaba en el alejamiento del niño o niña de la persona que había cometido el hecho. Por esto muchas veces se prestaba más atención a mantener la “unión familiar” que a defender la integridad física y/o mental de las víctimas. Estas situaciones fueron ya atravesadas por países más avanzados en el tema como EE. UU., Canadá, Inglaterra, y otros. Se hizo necesario que la justicia recurriera a peritos que “avalaran los hechos” y aportaran pruebas sobre lo que había pasado. Así, aparecieron servicios especializados y profesionales que intentaron dar respuesta a este problema tan complejo y a una creciente cantidad de casos. (cfr. Abuso sexual en la infancia. Guía de orientación y recursos disponibles en CABA y Provincia de Buenos Aires. Autoras: Dra. Mabel Bianco; Dra. Norma Graciela Chiapparrone; Lic. María Beatriz Müller y Paula Wachter. Junio 2016)
Como último tópico debo hacer referencia que también se debe incluir la violencia de género en el abuso perpetrado.
En el fallo “S., J. M. s/ abuso sexual” del 4 de junio de 2020 de la CSJN se dijo que: “En una causa donde se investiga la comisión del delito de abuso sexual agravado en perjuicio de una menor cabe poner de relieve la doble condición de la niña, tanto de menor de edad como de mujer, que la vuelve particularmente vulnerable a la violencia. -Del dictamen de la Procuración General al que la Corte” (Highton de Nolasco – Maqueda – Lorenzetti)
Por ello también corresponde citar a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres (Convención de Belém do Pará) que en sus primeros artículos señala:
“Artículo 1: Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.
Artículo 2: Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra”.
A ello se le aduna la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se ha pronunciado en una multiplicidad de fallos al respecto: “[…] la CIDH ha verificado que las niñas son las principales víctimas de violencia sexual y que los agresores son generalmente del sexo masculino, con algún grado de parentesco o relación con las víctimas; ya sean padres, padrastros, hermanos, primos, novios o cónyuges. Esto lleva a la CIDH a afirmar que la violencia sexual contra niñas y mujeres es una de las manifestaciones más claras de una cultura patriarcal que fomenta el control del cuerpo y la sexualidad de las mujeres. La situación y los niveles de violencia sexual y de impunidad tampoco son alentadores en el caso de las mujeres indígenas, las migrantes, y las mujeres afrodescendientes, y la gran mayoría de los casos frente al sistema de justicia permanecen en la impunidad”. (CIDH. Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual en Mesoamérica. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 63, 9 de diciembre de 2011, Resumen Ejecutivo, párr. 21); “[…] no es un problema aislado: es el resultado de una violencia estructural de género y de patrones socioculturales que discriminan a las mujeres. La violencia estructural de género responde a un sistema que justifica la dominación masculina sobre la base de una supuesta inferioridad biológica de las mujeres, que tiene su origen en la familia y se proyecta en todo el orden social, económico, cultural, religioso y político. De esta manera, todo el aparato estatal y la sociedad en su conjunto son incapaces de asegurar el ejercicio de los derechos humanos de las mujeres. Los patrones socioculturales, a su vez, reproducen e incentivan la violencia sexual, enviando un mensaje de control y poder sobre las mujeres.” (CIDH. Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual en Mesoamérica. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 63, 9 de diciembre de 2011, párr. 45).
En lo que respecta a la calificación legal, debo decir que también la Corte Interamericana se ha manifestado en la difícil tarea de dar una guía a que se debe llamar “acceso carnal”. Es así de que hizo referencia: “Al respecto, la Corte aclara que para que un acto sea considerado violación sexual, es suficiente que se produzca una penetración, por insignificante que sea, en los términos antes descritos. Además, se debe entender que la penetración vaginal se refiere a la penetración, con cualquier parte del cuerpo del agresor u objetos, de cualquier orificio genital, incluyendo los labios mayores y menores, así como el orificio vaginal. Esta interpretación es acorde a la concepción de que cualquier tipo de penetración, por insignificante que sea, es suficiente para que un acto sea considerado violación sexual. La Corte entiende que la violación sexual es una forma de violencia sexual.” (Corte IDH. Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2014, párr. 192).
Adicionalmente, la Corte ha reconocido que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que tiene severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece en otras experiencias traumáticas. De ello se desprende que es inherente a la violación sexual el sufrimiento severo de la víctima, aun cuando no exista evidencia de lesiones o enfermedades físicas. En efecto, no en todos los casos las consecuencias de una violación sexual serán enfermedades o lesiones corporales. Las mujeres víctimas de violación sexual también experimentan severos daños y secuelas psicológicas y aun sociales. (Corte IDH. Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2014, párr. 193).
Siguiendo el criterio jurisprudencial y normativo que impera tanto en el ámbito del Derecho Penal Internacional como en el Derecho Penal comparado, el Tribunal considera que la violación sexual no implica necesariamente una relación sexual sin consentimiento, por vía vaginal, como se consideró tradicionalmente. Por violación sexual también debe entenderse actos de penetración vaginales o anales, sin consentimiento de la víctima, mediante la utilización de otras partes del cuerpo del agresor u objetos, así como la penetración bucal mediante el miembro viril. (Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 25 de noviembre de 2006, párr. 310).
Adicionalmente, es necesario señalar que la ausencia de señales físicas no implica que no se han producido maltratos, ya que es frecuente que estos actos de violencia contra las personas no dejen marcas ni cicatrices permanentes. Lo mismo es cierto para los casos de violencia y violación sexual, en los cuales no necesariamente se verá reflejada la ocurrencia de estos en un examen médico, ya que no todos los casos de violencia y/o violación sexual ocasionan lesiones físicas o enfermedades verificables a través de un examen médico. (Corte IDH, Caso J. vs. Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2013, párr. 329).
En primer lugar, para la Corte es evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho. (Corte IDH, Caso Rosendo Cantú vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de agosto de 2010, párr. 89).
La CIDH reitera el principio establecido por la Corte Europea de Derechos Humanos de que los Estados deben considerar el conjunto de evidencias y el contexto en el que ocurre una violación sexual, no sólo evidencias directas de la existencia de resistencia física por parte de la víctima, para efectivamente investigar y sancionar casos de violencia sexual.
En el caso de MC. vs. Bulgaria, la Corte estableció la responsabilidad internacional del Estado de Bulgaria al haber cerrado una investigación criminal por un caso de violencia sexual contra una menor de edad, de 14 años, al no encontrar evidencias del uso de la fuerza o resistencia física durante la agresión. La Corte razonó que las autoridades fallaron en considerar todas las circunstancias que pudieron haber inhibido la resistencia física por parte de la víctima en este caso, considerando la particular vulnerabilidad de una menor de edad en casos de violación y el ambiente de coerción creado por el agresor.
Para cerrar, la CIDH en un fallo de este año, no sólo reafirmó su jurisprudencia sino que por primera vez responsabilizó a un Estado sobre la acción de un actor no estatal y fue precisamente por un caso de abuso sexual. En el Caso 12.690 VRP y VPC C/ NICARAGUA, además de la urgente necesidad de obtención de justicia y reparación para las víctimas del presente caso, la CIDH reitera que el mismo revierte igualmente una importante y carácter trascendental en el ámbito del sistema interamericano pues es la primera vez que ambos órganos pueden conocer hechos relacionados con la violencia y violación sexual contra una niña de corta edad por parte de un actor no estatal. En particular, el caso ofrece la oportunidad de interpretar de manera armonizada, el conjunto de obligaciones especiales y reforzadas de respuesta que tienen los Estados frente a este tipo de situaciones, tanto en materia de investigación y sanción como de protección especial con perspectiva de género y atendiendo el interés superior en materia de niñez. De esta forma, tanto las obligaciones de la Convención Americana como la Convención de Belém do Pará, y el corpus juris en materia de niñez y adolescencia reafirmado por la jurisprudencia interamericana, resultan especialmente relevantes para dar contenido a dicho deber especial de protección y respuesta por parte del Estado.
Por otra parte, la CIDH reitera que, conforme a la jurisprudencia interamericana en materia de niñez, existe un muy comprensivo corpus iuris de derecho internacional de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, del cual forman parte tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, entre otros instrumentos, que debe ser utilizado como fuente de derecho para establecer el contenido y alcance de las obligaciones asumidas por el Estado en virtud del artículo 19 de la Convención Americana.
En efecto, en su Informe de Fondo la CIDH utilizó igualmente los estándares desarrollados por el Comité sobre los Derechos del Niño como pautas interpretativas respecto del alcance y contenido de las obligaciones del Estado respecto de niño o niñas víctimas de violencia o violación sexual. la CIDH enfatiza que el análisis de las obligaciones del Estado en el presente caso se encuentra contenidas de manera especializada en otros instrumentos adicionales a la Convención Americana, específicamente la Convención de Belém do Pará en relación con las obligaciones de los Estados para prevenir y sancionar la violencia contra mujeres y niñas en el ámbito del sistema interamericano. Asimismo, como tuvo en cuenta la CIDH en su Informe 4/16, en materia de acceso a la justicia los pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos resultan relevantes para establecer el alcance de las obligaciones del Estado en relación con el trato que debe dar a niños y niñas que hayan sido víctimas de violencia, incluyendo violencia sexual, quienes “deben ser tratados con tacto y sensibilidad durante todo el procedimiento judicial, teniendo en cuenta su situación personal, sus necesidades, su edad, su sexo, los impedimentos físicos que puedan tener y su nivel de madurez, y respetando plenamente su integridad física, mental y moral”.
La Comisión también destaca que otros instrumentos como las Directrices de Naciones Unidas sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, establecen lineamientos específicos para garantizar el respeto de su interés superior y su dignidad.”
