SOBRE EL CONCEPTO “ACTITUD SOSPECHOSA” Y LA SANCIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN LOS CASOS “FERNÁNDEZ PRIETO, TUMBEIRO Y ACOSTA MARTÍNEZ”
Por Jorge Walter López
Recuerdo que en el año 2003 escribí mi primer artículo jurídico y fue sobre el término “actitud sospechosa” y el fallo “Fernández Prieto”, impulsado por la sanción que se le impusiera al Dr. Magariños, quien, ante el requerimiento de la Secretaría de Asuntos Jurídicos e Institucionales de la Defensoría General de la Nación, llevó a cabo un dictamen respecto al caso como profesor de Derecho Penal y no como juez de la Nación.
Magariños dijo que los motivos o causas para detener a una persona sin orden escrita deben hallarse definidos en la ley tal como lo exige la CADH en su art. 7.2 y por lo tanto, no hay dudas, acerca de que su definición no debe quedar librada a la pura subjetividad del funcionario que efectúa la detención.
La protección sobre la injerencia en nuestra intimidad podemos encontrarla en el art. 11 de la CADH, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos cuando dice: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.
En el mencionado fallo, la mayoría de la Corte expuso que resultaba válido el procedimiento de requisa practicado sobre la base de la “actitud sospechosa” observada por los agentes policiales, la cual derivaba no de un elemento externo objetivo que permitía conectar en forma razonable esa actividad y la conjetura policial sino que la sola fórmula alcanzaba y quedaba validada por la experiencia subjetiva que poseen los funcionarios del orden.
Pues bien, el hecho que diera origen a la causa ocurrió el 26 de mayo de 1992, a las 19:00 horas, en la ciudad de Mar del Plata, donde miembros de la división Sustracción de Automotores recorrían la jurisdicción y observaron circular a tres sujetos a bordo de un automóvil marca Renault, modelo 12 en “actitud sospechosa”, razón por la cual los interceptaron, los hicieron descender y requisaron tanto a los individuos como al vehículo, hallando “ladrillos” o “panes” de picadura de marihuana tanto en el baúl como en el interior del vehículo y también un arma de fuego y cartuchos dentro del baúl.
Los ministros, Dres. Nazareno, Moline O´Connor, Belluscio, López y Vázquez citaron la doctrina de la “causa probable” desarrollada en el precedente “Terry vs. Ohio”; la de “sospecha razonable” en “Alabama vs. White” y la de “excepción de los automotores” de “Carroll vs. U.S.”, todas de la Corte Suprema Norteamericana.
El art. 294 del Código de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires fue reformado por la ley 12405 en el año 2000 y el proyecto de ley aclara que “(…) en plena armonía con las normas constitucionales, los pactos internacionales de igual jerarquía y las normas penales…y conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se han diseñado normas que seguramente redundarán en un claro beneplácito social, en la medida que adecuando las atribuciones de los funcionarios de la policía, permitirán una más eficaz actuación de prevención y represión de los delitos y con ello evitar la impunidad hoy imperante…Además, los delincuentes y la organizaciones delictivas se encuentran perfectamente asesoradas e informadas de las trabas con que cuentan tanto la Justicia como la fuerza policial, a las que resulta necesario dotar de los instrumentos legales que permitan un accionar rápido, eficaz, coordinado y unificado”.
Luego continúa con una expresión muy cotidiana: “Con el incremento de la actividad delictiva y la consecuente sensación de inseguridad (el destacado me pertenece) de la población, puede verificarse el deterioro de la imagen del sistema penal al omitir ofrecer una respuesta ajustada al fenómeno”.
La polémica se instalaba en los párrafos segundo y tercero agregados al art. y de ello se justificaba su incorporación de la siguiente manera: “Siguiendo los lineamientos vertidos al comentar la reforma al artículo 225 y en concordancia con la doctrina vertida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Carlos Alberto Fernández Prieto y otro”, Fallos 321:2947; 12/22/98) se propone la modificación de los inciso 5 del artículo 294, facultando a los funcionarios de la policía a la revisión de los efectos que porten las personas o los vehículos en que se movilicen, procediendo al secuestro de todo aquello que constituya un delito o instrumento de un delito o sea producto de él, cuando se trate de un operativo público de control motivado en políticas tendientes a la prevención de los delitos, bastando la inmediata comunicación al Ministerio Público Fiscal y al juez de garantías.”
Destaca que el fallo citado hace expresa remisión a las doctrinas de la Corte Suprema de los EE. UU. antes referidas.
El agregado impuesto por la norma se refiere específicamente a requisas y secuestros en función de operativos públicos de control y a transportes de carga y/o públicos de pasajeros.
Para el primero establece como justificación a la “prevención de delitos” como función estatal preventiva de los hechos criminales y proceder a secuestrar las cosas que encuentren en “casos sumamente graves y urgentes” y a “cuando peligre el orden público”.
La materia de secuestro está enumerada en la norma: a) elemento de delito; b) instrumento del delito y, c) producto del delito. En el debate de la ley 12405 se dijo que se aceptaba que la ley “(…) diga expresamente, taxativamente, lo que se debe secuestrar, para que no quede ninguna duda por si alguna rémora interpretativa quedara en la Policía” (diputado Tunessi, Diario de Sesiones de la Cámara respectiva, sesión del 10/2/2000, p. 6965)
En el segundo, la norma no establece nada, por lo tanto puede la fuerza policial secuestrar cualquier objeto que entienda que es de interés con la única condición que dé inmediato aviso al órgano jurisdiccional competente y al Ministerio Público Fiscal.
Como vemos en los fundamentos de esta norma en particular y que se repitieron en otras que fueron modificando nuestro procedimiento desde la reforma instrumentada por la Ley 11922; desde el punto de vista político, existe una tensión entre derechos de los ciudadanos y facultades de persecución penal y arrogándose el aval de sus representados, avasallan garantías constitucionales. A nivel global también podemos ver esta realidad con las leyes sobre terrorismo en EE. UU. o Europa, por citar ejemplos.
En “Terry vs. Ohio” la opinión disidente expresada por el juez Douglas sirve para demostrar que los verdaderos fundamentos del fallo – tanto en EE. UU. como en nuestro país – se dan por aquella tensión que mencioné: “Ha habido grandes presiones sobre la Corte para reducir las garantías constitucionales y dar más autoridad a la policía. Esta presión nunca ha sido más grande que en esta época…Sin embargo, si el individuo ya no es soberano, si la policía lo puede demorar cuando quiera por no gustar de su persona, si la policía puede “secuestrar” y palparlo a su antojo, entraremos a un nuevo régimen.”
En cambio, desde el punto de vista jurídico, sobre la base del Estado de Derecho, las facultades o atribuciones que se conceden a los funcionarios públicos deben ser limitadas y no debería existir tensión, pero ello no es así en la realidad.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación confirma ello en los fallos “Fernández Prieto” y “Tumbeiro”, contradiciendo su propia doctrina expuesta en el fallo “Daray”.
La decisión en relación con el Sr. Carlos Alejandro Tumbeiro, fue en el año 2002, por lo tanto posterior a la reforma promovida al art. 294 del CPP provincial.
El hecho por el que fue detenido Tumbeiro todavía es más burdo. El 15 de enero de 1998, alrededor del mediodía, el señor Tumbeiro, electricista de 44 años, fue interceptado por agentes de la Policía Federal Argentina “con fines de identificación”, mientras transitaba por una calle de Buenos Aires. Los agentes policiales preguntaron al señor Tumbeiro qué hacía en la zona, a lo que contestó que buscaba equipo electrónico de repuesto y procedió a entregar su documento de identidad. Al notarlo “sumamente nervioso”, “previo palpado de sus prendas” en la vía pública, uno de los agentes “lo invitó a subir” a la patrulla “hasta tanto comprobar su identidad”. Mientras esperaban la comprobación sobre la existencia de antecedentes penales, los agentes se percataron de que el señor Tumbeiro, en medio de un diario, tenía una sustancia blanca similar al clorhidrato de cocaína. A raíz de lo cual requirieron la presencia de testigos y procedieron con la detención. Según la versión policial, la actitud del señor Tumbeiro “resultaba sospechosa” porque “su vestimenta era inusual para la zona y por mostrarse evasivo ante la presencia del patrullero”. Por su lado, el señor Tumbeiro declaró que ese día iba vestido con pantalones jean y camisa, que los agentes policiales lo “metieron en el patrullero” y le “encajaron la droga”, y que hasta entonces nunca había tenido un “antecedente”. El señor Tumbeiro también fue obligado a bajarse los pantalones y la ropa interior en el interior de la patrulla.
Luego de muchos años de litigio, el caso “Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina” el 1 de septiembre de 2020 tuvo sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la cual declaró la responsabilidad internacional de nuestro país por las violaciones a diversos derechos en perjuicio de los nombrados como ser la restricción a la libertad de movimiento, una revisión de las pertenencias que llevaban consigo, ya fuera en virtud del registro del automóvil en el caso de Fernández Prieto o la requisa corporal de Tumbeiro.
La Corte encontró que en ambos no se cumplieron los estándares de legalidad, fueron arbitrarias y constituyeron una injerencia en sus vidas privadas. También que la detención de Tumbeiro fue discriminatoria y una violación a los derechos, a las garantías y la protección judiciales ocurridas por la falta de control jurisdiccional adecuado en las diversas instancias en que intervino el Poder Judicial durante el proceso penal seguido en contra de los nombrados.
En consecuencia, concluyó que el Estado era responsable por la violación a los artículos 7 (derecho a la libertad personal), 8 (garantías judiciales), 11 (protección de la honra y la dignidad) y 25.1 (protección judicial) de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 (obligación de respetar y garantizar los derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) del mismo instrumento, en perjuicio de ambos y por la violación a los artículos 24 (igualdad ante la ley) y 1.1 (deber de no discriminación) de la Convención, en perjuicio de Tumbeiro.
La Corte determinó como Garantías de no repetición: 1) adecuar su ordenamiento interno de acuerdo a lo señalado en la Sentencia, de forma tal que se evite la arbitrariedad en los supuestos de detención, requisa corporal o registro de un vehículo; 2) implementar un plan de capacitación de los cuerpos policiales de la Provincia de Buenos Aires y de la Policía Federal Argentina, el Ministerio Público y el Poder Judicial, incluyendo información sobre la prohibición de fundamentar las detenciones sobre fórmulas dogmáticas y estereotipadas y; 3) la producción de estadísticas oficiales respecto a la actuación de las Fuerzas de Seguridad en materia de detenciones, registros y requisas. La CIDH supervisará el cumplimiento íntegro de la Sentencia.
Me parece interesante destacar el temario de la capacitación que ordena la CIDH porque no cabe ninguna duda que la legislación deberá nuevamente ser modificada: a) que la policía indique las circunstancias objetivas en que procede una detención, registro y/o requisa sin orden judicial, y siempre con relación concreta a la comisión de un delito; b) que dichas circunstancias deben ser de carácter previo a todo procedimiento y de interpretación restrictiva; c) que deben darse junto a una situación de urgencia que impida solicitar una orden judicial; d) que las fuerzas de seguridad deben dejar constancia exhaustiva en las actas del procedimiento de los motivos que dieron origen al registro o la requisa; y e) omitir la utilización de criterios discriminatorios para llevar a cabo una detención. Las capacitaciones dirigidas a la policía deben incluir información sobre la prohibición de fundamentar las detenciones sobre fórmulas dogmáticas y estereotipadas. En el caso del Ministerio Público y el Poder Judicial, dicha capacitación deberá estar dirigida a concientizar sobre la necesidad de valorar adecuadamente los elementos que motivan una detención y requisa por parte de la policía como parte del control de las detenciones.
Este fallo nos conduce a que tanto el Ministerio Público Fiscal como la judicatura deberá analizar cada aprehensión conforme estos parámetros, incluso varios arts. del CPP y algunas leyes especiales que otorgan atribuciones a la policía en forma indiscriminada o sin fundamento en un delito preexistente deben ser declaradas inconvencionales. Así también el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo deberán adecuar las normas y el proceder de las fuerzas de seguridad inmediatamente.
A este fallo se le agrega el de “Acosta Martínez y otros vs. Argentina” del 14 de octubre de 2020 donde, nuevamente, la CIDH sancionó a nuestro país por ser responsable de la detención ilegal, arbitraria, discriminatoria y posterior muerte de una persona afrodescendiente. En este caso bajo el amparo de una contravención por ebriedad en la vía pública.
En la madrugada del 5 de abril de 1996, José Delfín Acosta Martínez se encontraba en las inmediaciones de la discoteca “Maluco Beleza”, en el centro de la ciudad de Buenos Aires. En la vía pública inició una conversación con un ciudadano brasileño afrodescendiente de nombre Wagner Gonçalves Da Luz. El señor Acosta Martínez actuaba y hablaba de forma coherente, aunque algunos testigos señalaban que se encontraba ebrio. En ese momento, arribaron al lugar dos patrulleros de la Policía Federal Argentina, de donde descendieron varios policías que interpelaron a Wagner Gonçalves Da Luz. Los policías indicaron que habían recibido una denuncia anónima de que en el lugar se encontraba una persona armada, que estaba provocando disturbios. De esta forma, procedieron a requisar a Wagner Gonçalves Da Luz contra el patrullero. Ante esta situación, Marcelo Gonçalves Da Luz, hermano de Wagner, trató de intervenir para evitar que su hermano fuera detenido. Ambos fueron arrestados y trasladados en el patrullero No. 105.
José Delfín Acosta Martínez intentó intervenir y protestó por la detención de los hermanos Gonçalves Da Luz, alegando que “sólo los arrestaban por ser negros”. Un policía le pidió entonces a José Delfín Acosta Martínez su identificación, la cual fue arrojada al suelo por el oficial, lo que provocó un fuerte reclamo por parte de Acosta Martínez. Ante ello, los policías decidieron introducirlo en el patrullero No. 305 en donde se continuó con un forcejeo entre los policías y Acosta Martínez. Al momento de las detenciones, los policías revisaron a los tres detenidos y comprobaron que ninguno de ellos portaba armas. Asimismo, constataron, mediante el sistema dígito radial, que no existían órdenes de captura en su contra. A pesar de lo anterior, las tres personas fueron trasladadas en los patrulleros a la Comisaría No. 5 de la Policía Federal de la Ciudad de Buenos Aires.
En el registro de ingreso se consignó como motivo de detención de José Delfín Acosta Martínez, la aplicación del Edicto de ebriedad que penaba con multa o arresto a aquellas personas que se encontraran en completo estado de ebriedad o bajo la influencia de alcaloides o narcóticos.
Los hermanos Gonçalves da Luz y José Delfín Acosta Martínez fueron trasladados a la Comisaría No. 5 de la Policía Federal Argentina a las 8 y 30 de la mañana. En un primer momento, los tres detenidos estuvieron en un mismo pasillo. Posteriormente, José Delfín Acosta Martínez fue llevado a un cuarto donde había un banco y una mesa, mientras que los hermanos Gonçalves da Luz fueron conducidos a una celda en otro sector de la Comisaría. Existen diferentes versiones sobre lo sucedido a partir de que los detenidos fueron separados. Según la versión policial, al momento de su detención, José Delfín Acosta Martínez se encontraba muy alterado y empezó a quitarse toda su ropa hasta quedar desnudo. Debido a su agresividad, tuvo que ser esposado.
Los policías alegaron que, en forma deliberada e intencional, se arrojó contra el piso, golpeándose fuertemente, y que en ningún momento fue golpeado por los policías, sino que fue víctima de una aparente convulsión.
Los representantes refutaron esta versión de los hechos y consideraron que José Delfín Acosta Martínez fue golpeado por agentes policiales hasta perder el conocimiento y quedar gravemente herido. Testigos presentes en la Comisaría declararon que oyeron gritos por parte del señor Acosta Martínez mientras éste se encontraba detenido.
Una ambulancia del Sistema de Atención Médica de Emergencias (SAME) llegó a la Comisaría. El médico del servicio de emergencias procedió a revisar a José Delfín Acosta Martínez. En su declaración dada ante el Jefe de la Comisaría, indicó que el paciente efectuó una convulsión, lo cual le produjo un pequeño golpe en la región occipital. Seguidamente, se le trasladó en una camilla al interior de la ambulancia rumbo al hospital Ramos Mejía. Casi al arribo del hospital, el señor Acosta Martínez sufrió de un paro cardiorrespiratorio y falleció en la ambulancia. El 5 de abril de 1996, alrededor de las 15 horas, el señor Ángel Acosta Martínez, llegó al departamento que compartía con su hermano José Delfín y encontró en el suelo una citación dirigida a algún pariente de José Delfín Acosta Martínez. En ese mismo momento, un agente policial vestido de civil tocó a su puerta y le pidió acompañarlo a la Comisaría No. 5 sin especificar el motivo. Una vez en la dependencia policial, el Jefe de la Comisaría le comunicó el fallecimiento de su hermano. Frente a eso, Ángel Acosta Martínez solicitó hacer un reconocimiento del cadáver. Ángel Acosta Martínez, acompañado de un amigo, fue trasladado a la Morgue Judicial para proceder al reconocimiento del cadáver de su hermano. De acuerdo con su declaración, el cadáver de José Delfín presentaba numerosas marcas de golpes. Posteriormente, Ángel Acosta Martínez recibió las pertenencias de su hermano. Indicó que la camisa había sido lavada y que los pantalones tenían manchas negras y huellas de zapatos. Asimismo, no le entregaron varias pertenencias, entre ellas, las llaves del departamento.
Lo que sucedió en la causa es vergonzoso, ya que la familia trasladó el cuerpo a Uruguay y allí abrió una causa donde realizaron una nueva necropsia y determinaron que los golpes no coincidían con lo determinado en Argentina – posible convulsión por la alta graduación de alcohol y cocaína y posterior golpe – y a pesar de la intervención del consulado, el camino judicial fue bochornoso hasta que esta sentencia de la CIDH le puso fin.
Existe un dato interesante a destacar: el Estado asumió su responsabilidad en ambos fallos.
Con absoluta claridad explicaba el entrañable Profesor Maier que esa tensión entre la averiguación de la verdad, no como valor absoluto dentro del procedimiento,- que al Estado le está vedado utilizar en su provecho todo lo que proceda de su acción irregular – y aquella proposición mediante el recurso de argumentos pragmáticos o especulativos, donde el temor a que ciertos hechos queden impunes, supera a la voluntad de reafirmar la vigencia de las reglas constitucionales, procesales y penales como límite a la persecución penal. Y agrega: “Las normas que regulan dichas facultades de injerencia no operan sólo como reglas de garantías del ciudadano frente al Estado, sino que, simultáneamente, constituyen autolimitaciones para el Estado…El Estado de Derecho se halla, por ello, obligado a respetar el rito establecido para su actividad persecutoria. De allí que el incumplimiento de estas reglas conlleva un contrasentido jurídico, pero, además y al mismo tiempo, representa una infracción ética.” (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003).
Esas tensiones a las que hice referencia serán observadas a partir de la aplicación de estos fallos en la actividad de los tres poderes del Estado – en cuanto al acatamiento de lo dispuesto por la CIDH – aunque el silencio y el paso desapercibido de estas dos sentencias tan trascendentes en nuestros principales representantes como en los medios de difusión masiva no hace más que abrigar un sentimiento de desasosiego y soledad en aquel agente fiscal o juez o jueza que lo aplique como es su deber.
