Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Familia 1
Libro: 47- / Registro: 109
Autos: “E.C.D. C/ D.N.F. S/ ATRIBUCION VIVIENDA FAMILIAR”
Expte.: -90779-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los nueve días del mes de octubre de dos mil dieciocho, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Silvia E. Scelzo, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “E.C.D. C/ D.N. F. S/ ATRIBUCION VIVIENDA FAMILIAR” (expte. nro. -90779-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 2 de julio de 2018, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es procedente la apelación de f. 143 contra la sentencia de fs. 141/142?.
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
En el estricto ámbito de los agravios planteados a fs. 146/149 (art. 272, cód. proc.), habré de señalar que no son aquéllos idóneos para conseguir la revocación de la sentencia de fs. 141/142 (art. 260, mismo código).
Es que ese decisorio, que -en definitiva-, no hace lugar a la atribución del hogar convivencial pedida a fs. 18/23 vta. por el actor, se establece que esa pretensión se fundó en el art. 526 del CCyC, y que si bien estaba legitimado aquél para pedir lo que pidió, debió acreditar o bien que tenía el cuidado de su hija menor o bien una extrema necesidad de vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata (v. f. 141 vta., p.II párrafos segundo y tercero), para concluir la jueza que no se dan aquí ninguna de las circunstancias pues -se dice- la niña que es hija común de las partes se encuentra al cuidado de su madre y los recursos económicos de la demandada no tienen la misma entidad que los del actor (v. fs. 141 vta./ 142, mismo punto, cuarto párrafo).
Y sobre esa línea de argumentación, suficiente para sostener la sentencia impugnada, nada se ha dicho por el apelante en la expresión de agravios de fs. 146/149 que tratan de sostener su apelación (art. 260, ya citado). Aunque agrego que no se advierte qué podría decir en forma contraria al respecto, pues ha quedado acreditado en autos que efectivamente:
* los ingresos del actor son superiores a los de la demandada (fs. 21/22 p. III -dichos del propio actor-; respuestas del testigo Benítez a f. 82 a las preguntas 6° y 7° de f. 80; respuestas del testigo Suñer a f. 83 a las preguntas 6°, 7°, 10° y 11° de f. 78; respuestas del testigo Novelli a f. 84 a las preguntas 6° y 7° de f. 76; respuestas de la testigo Vergniaud a fs. 86/vta, a las preguntas 6°, 7° y 8° de f. 85 y de la testigo Díaz a f. 87 a las preguntas 6°, 7° y 8° de f. 86 -si bien madre y hermana de la demandada, sus testimonios son admisibles por el art. 711 del CCyC, además de encontrarse corroborados por los restantes elementos probatorios, según los arts. 384 y 456 del cód. proc.-; respuestas de la testigo Bay a fs. 90/vta. a las preguntas 6°, 7°, 8° y 9° de f. 89; respuesta del actor a fs. 102/vta. a las posiciones 6° y 7° de fs. 99/vta., art. 421 proemio cód. proc.; respuesta de Mastellone Hnos. a f. 137 al oficio de f. 136; art. 394, cód. proc.).
* la niña se encuentra al cuidado de su madre (manifestación del actor de f. 65; respuestas de la testigo Vergniaud a fs. 86/vta, a las preguntas 5°, 6°, 7° y 8° de f. 85 y de la testigo Díaz a f. 87 a las preguntas 5°6°, 7° y 8° de f. 86, cuya admisibilidad ya fuera establecida en el párrafo anterior; respuestas de la testigo Bay a fs. 90/vta. a las preguntas 5°, 6° y 7° f. 89; respuesta del actor a fs. 102/vta. a la posición 11° de fs. 99/vta.).
Por lo demás, deteniéndome en el eje central del agravio del apelante, sobre la cuota alimentaria establecida en el expediente 3835-2016 -que corre por cuerda-, con la que estima se cubre la necesidad de vivienda de su hija (no ya la de su ex conviviente), podrá ocurrir por la vía que estime corresponder para intentar corregir la supuesta “ventaja desmedida” de la accionada, como la califica (fs. 146/147; arg. art. 647 CPCC).
En suma, no habiéndose demostrado que es equivocada la sentencia apelada en cuanto considera que no concurren los requisitos del art. 526 del CCyC para hacer lugar a la atribución del hogar convivencial al actor, debe desestimarse la apelación de f. 143; con costas al apelante vencido (art. 68 cód. proc.) y diferimiento ahora de la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 ley 14967).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Hay una circunstancia que merece ser aclarada: E. en la demanda reclama le sea jurídicamente atribuida la casa de calle Scalese n°975, de hecho habitada por él y ex asiento del hogar convivencial; pero, la sentencia, lejos de hacer lugar a eso ¡lo excluye de ahí, atribuyéndola a la demandada y a sus hijos!
Esa aparente incongruencia podría tener alguna explicación. ¿Cuál? La demandada D.al contestar la demanda remitió a lo expuesto en otra causa (ver f. 42.3), en la que había solicitado la exclusión de E. (ver expte.2740/2016. Esa remisión podría haberse interpretado como una reconvención algo irregular (ver f. 43 vta. 6.c; art. 355 cód. proc.), y, como sea, si bien el juzgado ordenó la agregación aquí de ese escrito de exclusión pedida en otra causa (ver f. 55 párrafo 2° y 59/62), lo cierto es que ese pedido reconvencional de exclusión no fue sustanciado en ningún lado con E. (ver f. 55 último párrafo; ver el delgado expte. 2740/2016; arts. 34.5.c y 356 cód. proc.). En tales condiciones, atribuir la casa a D. y a sus hijos excluyendo a E. sin previa sustanciación afectó su derecho de defensa (art. 18 CN), aunque –y esto deviene a la postre decisivo– no articuló al respecto ninguna impugnación (v.gr. algún agravio), quedando así precluida esa temática (art. 155 cód. proc.) o, cuanto menos, fuera del alcance del poder revisor de la cámara ahora (arts. 34.4 y 266 cód. proc.).
Una última acotación: en el expediente de exclusión n° 2740/2016 el juzgado resolvió el 5/8/2016 que no cabía resolver allí sino en este de atribución de vivienda familiar n° 1601/2016 (ver allí a f. 10), mientras que, al revés, en éste decidió el 24/8/2016 que la resolución sobre la exclusión debería ser tomada en aquél (ver aquí a f. 55 último párrafo). Como se dijo más arriba, finalmente resolvió aquí sobre el pedido de exclusión y lo hizo sin sustanciación respecto de E..
2- El juzgado adjudicó la vivienda a D. y a sus hijos apreciando que E. no probó ninguno de los extremos del art. 526.a CCyC; antes bien, consideró demostrado que D. quien cuida de la hija de ambos -D.- y que los recursos económicos de él son mayores que los de ella (ver fs. 141 vta. tres últimos párrafos y 142 párrafo 1°).
Es cierto que el demandante no introdujo agravios contra esos argumentos, pero, en cambio, en su apelación planteó una cuestión que no fue considerada por el juzgado: que la cuota alimentaria a favor de D. ya incluye el precio total del alquiler de una vivienda, tal como lo había ofrecido en la demanda para poder quedarse en la casa de calle Scalese (ver fs. 21 vta. último párrafo y 22 párrafos 1° y 2°). Lejos de rechazar ese ofrecimiento al contestar aquí la demanda (fs. 41/43, el 12/8/2016), puede parecer que D.de alguna manera lo consideró viable el 6/10/2016 al reclamar en el demanda de alimentos el pago del 100% del alquiler de una casa (ver expte. n° 3835/2016, f. 15).
Con lo cual la sentencia apelada se desentendió de dar respuesta a esa cuestión, otorgando a D. –según E.– un doble beneficio: por un lado, la adjudicación de la casa ex asiento del hogar convivencial y, por el otro, la percepción en nombre de su hija D. de una suma de dinero que ya incluye el alquiler de otra casa elegida por D..
3- Si fuera verdadero que D.y D. están viviendo en una casa escogida por aquélla y cuyo alquiler es solventado íntegramente por E. -tal como éste lo ofreció en la demanda de este proceso y tal como D. lo reclamó en la demanda de alimentos-, acaso podría pensarse en la innecesariedad de modificar el estado de cosas actual, que encuentra a E. en la ocupación del ex hogar convivencial, por más que él tenga más ingresos y no tenga a cargo a D..
Es que habría una cierta contradicción entre el pago del precio total de un alquiler -así reclamado en el juicio de alimentos en beneficio directo de D. pero indirecto de D. que la tiene bajo su cuidado; y así ofrecido por E. aquí- y al mismo tiempo la adjudicación a D.de la casa ex asiento del hogar convivencial (ver juicio de alimentos n° 3835/2016, f. 15).
Si fuera así, es innegable que la contradicción podría resolverse reclamando una modificación de la cuota alimentaria a cargo de E. y en beneficio de D., pero creo que no lo es menos que también podría dirimirse aquí haciendo lugar a la demanda sin necesidad de aquélla modificación. El tópico merece ser destramado explícitamente (art. 34.4 cód. proc.).
4- Si fuera verdadero, dije al comenzar el considerando 3-. Pero no lo es. ¿Por qué?
Porque dando cabida en alguna medida a los argumentos expuestos en los agravios vertidos por E. contra la sentencia de alimentos (expte. 3835/2016, fs. 294 in fine y 294 vta. in capite), quedó establecido que la cuota alimentaria no incluía el 100% del alquiler reclamado en la demanda de alimentos, sino una parte proporcional, la correspondiente a D. -alimentista- en tanto ocupante del inmueble alquilado por D. (expte. 3835/2016, fs. 309 últimos dos párrafos y 309 vta. in capite).
Así, puede tenerse por claro que del juicio de alimentos no surge que se cumpla la condición que el mismo E. se autoimpuso para aspirar a quedarse en la casa de calle Scalese: el pago del 100% del alquiler de otra casa para que D. resida con D. (recuerdo, ver fs. 21 vta. último párrafo y 22 párrafos 1° y 2° ).
Por ende, considerando la adjudicación de la vivienda a D. y a sus hijos, el acomodamiento de la situación global debería procurarse a través de la morigeración de la cuota alimentaria a favor de D. en la medida que ésta incluye la cobertura parcial del rubro vivienda, lo cual excede el ámbito de esta causa y de la competencia actual de la cámara (arts. 34.4, 266 y 647 cód. proc.).
5- Queda analizar el agravio deslizado a f. 148 anteúltimo párrafo.
Es cierto que el juzgado no consideró la confesión ficta de la demandada (ver fs. 98 y 121/122) y también lo es que esta cámara tampoco tiene a la vista el pliego respectivo (ver fs. 96 y 97), pero no lo es menos que E. -quien no puede ignorar el contenido de ese pliego- no ha indicado qué extremos podrían resultar puntualmente probados de manera de pudieran favorecer el acogimiento de su recurso (arts. 260 y 261 cód. proc.).
6- En fin, comenzando primero por las razones que he expuesto, es que adhiero luego, en forma adicional, a las vertidas en el primer voto (art. 266 cód. proc.).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en segundo término.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde desestimar la apelación de f. 143 contra la sentencia de fs. 141/142; con costas al apelante vencido (art. 68 cód. proc.) y diferimiento ahora de la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 ley 14967).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar la apelación de f. 143 contra la sentencia de fs. 141/142; con costas al apelante vencido y diferimiento ahora de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.