Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Familia 1
Libro: 45- / Registro: 126
Autos: “B., L. B. C/ R., J. E. S/DIVORCIO CONTRADICTORIO”
Expte.: -89480-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintiséis días del mes de octubre de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “B., L. B. C/ R., J. E. S/DIVORCIO CONTRADICTORIO” (expte. nro. -89480-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 492, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿es fundada la apelación de f. 452 contra la sentencia de fs. 438/439?
SEGUNDA: ¿es fundada la apelación subsidiaria de f. 442 último párrafo contra esa misma sentencia?
TERCERA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. De cara a la apelación interpuesta por la parte actora, es liminar decir que para que haya divorcio se requiere sentencia firme (arg. art. 213 inc. 3 del Código Civil; art. 435.c del Código Civil y Comercial). Se trata de una sentencia constitutiva, por cuanto la extinción del vínculo matrimonial entre las partes y el emplazamiento e inscripción de su nuevo estado civil, recién se produce desde la sentencia judicial firme que así lo establezca, circunstancia que inexorablemente habrá de acontecer bajo el imperio del flamante ordenamiento legal (esta cámara, causa 89567, sent. del 10/11/2015, ‘M., M. E. c/ LL., T. s/ divorcio contradictorio’, L. 44, Reg. 76).
El matrimonio entre las partes ha sido una situación jurídica ya existente al momento de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, pero no su extinción, que operará -según se ha expresado- recién con el dictado del fallo que así lo resuelva (arg. art. 435 inc. C del Código Civil y Comercial).
Por ello, es que la sentencia de primera instancia, emitida ya entrado en vigencia la nueva legislación civil, no pudo sino fundarse sino con ajuste a esa normativa, como lo hace también esta alzada al revisarla. Concretamente no pudo decidir el caso aplicando el Código Civil derogado, porque estaba extinguiendo una relación y la ley que ya estaba en vigor al momento de extinguirla era el Código Civil y Comercial que ha eliminado el divorcio causado.
Se sigue de lo expuesto que, si en esta materia, en la etapa culminante de un proceso judicial, se debe dictar sentencia con aplicación de la nueva legislación, es imposible pretender que el juez decrete el divorcio por culpa de uno o de ambos cónyuges, debiendo -en cambio- adaptar el proceso a la reglas que prevé el Código Civil y Comercial, que como recepta un único sistema lo será a las del divorcio incausado (Lorenzetti, R. L. ‘Código…’, t. III, pág. 734).
Resumido en un principio genérico: todos los divorcios contenciosos, iniciados antes o después de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, deben resolverse como divorcios sin expresión de causa, prescindiendo de manifestación de inocencia o culpabilidad, desde que la culpa o la inocencia son efectos o consecuencia velados en la presente legislación civil (Kemelmajer de Carlucci, A. ‘La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes’, pág. 136).
En caso de haberse invocado la culpabilidad de uno o recíproca, carece de relevancia que los hechos constitutivos de las causales invocadas se hayan producido al amparo de la vieja normativa civil.
Valga para tonificar la idea, evocar palabras de la Corte Suprema: ‘Las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario; y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir’ (C.S., B. 32. XXXVIII, sent. del 01/02/2002, ‘Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervención urgente en autos: “Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarísimo”, Fallos, 325:28)
En este marco, el hecho que la sentencia de divorcio tenga efectos retroactivos a la época de la interposición de la demanda, o incluso a la época de la separación de hecho a los fines de la disolución de la comunidad de bienes, no afecta la regla que se ha enunciado (Kemelmajer de Carlucci, Aída, ‘Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015′, La Ley del martes 2 de junio de 2015, t. 2015-C).
Particular tratamiento merece el argumento de la apelante que hace pie y sostiene la existencia de derechos adquiridos por el cónyuge inocente a los alimentos y al mantenimiento de la vocación sucesoria de conformidad con las reglas propias del derogado ordenamiento civil (fs. 468).
Pues bien, por lo pronto conforme con la doctrina de la Suprema Corte, ‘la protección que la Constitución acuerda a los derechos adquiridos implica que si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido con todas las condiciones sustanciales y los requerimientos formales previstos por esa norma para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por dicha ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado en el art. 31 del texto constitucional provincia’ (S.C.B.A., I 2201, sent. del 22/06/2016, ‘Search Organización de Seguridad S.A. c/ Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad ley 12.297′, en Juba sumario B95912).
La intención del constituyente -explica el Tribunal en otro caso- ha sido defender dichos derechos ya asimilados, y no situaciones fácticas o jurídicas no concretas, o en su caso, meras expectativas de derecho. Justamente, éstas han sido definidas por los tribunales constitucionales como la pretensión o esperanza de que se realice una situación determinada que va a generar con posterioridad un derecho. Por manera que, a título comparativo, mientras que el derecho adquirido constituye una realidad jurídica, la expectativa de derecho corresponde a algo que en el mundo efectivo aún no se ha materializado, ni ha tenido resultados materiales o jurídicos trascendentes (S.C.B.A., B 64118, sent. del 11/05/2011, ‘Fiscal de Estado c/Provincia de Buenos Aires (Tribunal Fiscal de Apelación). Coadyuvante: Cordeviola María Inés s/ Demanda contencioso administrativa’, en Juba sumario B97950).
Se sigue de ello, que si una ley o acto concreto de aplicación no afecta derechos adquiridos sino simples expectativas de derecho, no se viola la garantía de irretroactividad. Al respecto, ha predicado la Corte Suprema: ‘La Constitución Nacional no impone una versión reglamentaria única en materia de validez intertemporal de las leyes, por lo que el legislador puede establecer que la ley nueva modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente’ (causa R. 320. XLII. RHE, sent. del 15/03/2007, ‘Rinaldi, Francisco A. y otro c. Guzmán Toledo, Ronal C. y otra s/ ejecución hipotecaria´, en Fallos, 330:855).
Deslizando esos conceptos a la especie, se obtiene que, mientras el juicio de divorcio se ha encontrado en trámite, la actora sólo ha tenido un derecho en expectativa ya sea a los alimentos, a mantener la vocación sucesoria o a obtener una declaración de inocencia, conforme la legislación imperante entonces; expectativa que simplemente pudo consolidarse y adquirirse con una sentencia firme de divorcio de efectos constitutivos. Y como ello no llegó a ocurrir, porque antes de la sentencia de primera instancia comenzó a regir el nuevo Código Civil y Comercial, entonces no llegó a adquirir ninguno de aquellos derechos.
En definitiva, si fuera del caso aclararlo, es bueno recordar que tal como ya ha venido sosteniendo la Corte Suprema, nadie tiene derechos adquiridos al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a su inalterabilidad (Molina de Juan, Mariel F., ‘El articulo 7° y el divorcio’, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 2015-I, págs.. 417).
De todas maneras, es útil también recordar que, en cuanto a los alimentos, el Código Civil y Comercial no se desentiende del cónyuge que tiene dificultades para su subsistencia, pues permite la fijación alimentos aunque no con carácter sancionatorio, sino con fundamento en el respeto por el otro y la solidaridad con aquel con quien se ha compartido un proyecto de vida (Molina de Juan, Marial F., op. cit. p{ag. 430). Y ha incorporado la figura de la compensación económica para el cónyuge a quien el divorcio produce un empeoramiento de su situación y que tiene causa adecuada en el vínculo matrimonial (arg. art. 441 del ordenamiento civil).
Hasta aquí, la apelación no puede ser admitida en lo que ha planteado.
2. Otro tema es el de la pretensión indemnizatoria, que alienta la queja de la actora porque no fue contemplada en la sentencia en crisis (fs. 469).
Como he sostenido en pasadas oportunidades, es mi convicción que la alzada no actúa por reenvío. Y el doble conforme no es recaudo que se aplique en esta materia (causa 15335, sent. del 9-11-2004, ‘Finfia S. A. c/ Vergagni, Víctor Rubén y otro s/ ejecución prendaria’, L. 33, Reg. 236; causa 17.684, sent. del 15-12-2010, ‘Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Real, Armando Julio s/ cobro ejecutivo’, L. 41, Reg. 442; causa 88965, sent. del 12-11-2014, ‘Gatica. Matías c/ Pago Viejo S.A. y otros s/ daños y perjuicios’, L. 43, Reg. 72). Postura que reitero y sostengo.
No obstante, si en esta causa en particular, la petición de la actora es que esta cámara remita los autos a la instancia anterior para que se pronuncie acerca de la procedencia y monto de cada uno de los perjuicios por los cuales demanda, no media oposición de la contraparte que dejó sin responder el traslado de la expresión de agravios, como es claro que la peticionante está dispuesta a absorber el mayor tiempo que este proceder podrá eventualmente imprimir a la causa, no encuentro motivo para negarle -en este contexto- esa remisión que expresamente requiere (fs. 469 vta. p. VI.3).-; arg. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Cód. Proc.; ver mi voto del 17-07-2015, “MORENO, HAIDE ISABEL C/ EMPRESA PULLMAN GENERAL BELGRANO S.R.L. Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, L. 44 R.52).
3. En consonancia, si mi voto es compartido, corresponderá desestimar el recurso de fojas 452 en cuanto cuestiona el divorcio decretado por aplicación de las normas del Código Civil y Comercial (fs. 457.IV), pero estimar el mismo en cuanto a la omisión de decidir den la instancia inicial respecto de la pretensión de indemnización.
Con costas por su orden (arg. art. 68 Cód. Proc.) ydiferimiento de la resolución ahora sobre los honorarios (arts. 31 y 51 d.ley 8904/77).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- Cuando la sentencia misma es un hecho necesario para crear, modificar o extinguir situaciones o relaciones jurídicas, se la puede denominar constitutiva. Y cuando la sentencia es constitutiva, cuando es en sí misma un hecho necesario para crear, modificar o extinguir situaciones o relaciones jurídicas, debe ser emitida con aplicación de la normativa vigente al momento de ser emitida, es decir, debe ser dictada aplicándose la ley vigente al momento de suceder el hecho necesario -que ella es en sí misma- para crear, modificar o extinguir situaciones o relaciones jurídicas.
Por eso es que, a falta de disposición normativa específica, la sentencia constitutiva de divorcio debe ser dictada según la ley vigente al momento de su emisión, en tanto que la sentencia misma es un hecho necesario para producir la extinción de la preexistente situación jurídica matrimonial.
La sentencia de divorcio, en tanto hecho extintivo de la relación jurídica sustantiva matrimonial, se rige según la ley vigente al ser dictada, es decir, según la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho extintivo que es la sentencia en sí misma (art. 7 CCyC).
Es el criterio que adoptó esta cámara en más de un precedente (ver: “M., M. E. c/ L., T. s/ DIVORCIO CONTRADICTORIO” sent. 10/11/2015, lib. 44 reg. 76; “M., O. E. c/ R., H.R. s/ DIVORCIO CONTRADICTORIO” sent. 22/12/2015, lib. 46 reg. 454; etc.).
Las costas por la cuestión del divorcio deben imponerse por su orden ya que no hay vencedores ni vencidos si el análisis de la culpabilidad o de la inocencia se ha tornado abstracto en razón de haber sido discontinuado por las aplicables normas de fondo vigentes (art. 68 párrafo 2° cód.proc.).
2- A la pretensión de divorcio en la demanda la esposa acumuló objetivamente una pretensión de condena a resarcir argüidos daños moral y psicológico (fs. 47 vta./49; art. 87 cód. proc.), provocando la negativa del marido (fs. 94/95).
Aunque el juzgado se expidió sobre la cuestión de divorcio, lo cierto es que respecto de esa controvertida cuestión resarcitoria el juzgado omitió toda decisión y la cámara no puede suplirla toda vez que las partes no han pedido que lo haga (arts. 273, 34.4 y 266 cód. proc.).
Antes bien, la actora en sus agravios pidió que la cuestión resarcitoria sea abordada por el juzgado (ver f. 470).
Así, no remitir la causa al juzgado para que decida sobre la omitida cuestión resarcitoria y entrar ahora en su análisis importa exceder las atribuciones de la cámara que resolvería extrapetita, conculcando además innecesariamente la regla convencional de la doble instancia componente del derecho al debido proceso (arts. 8.2.h y 25.2.b “Pacto de San José de Costa Rica”).
Las costas de segunda instancia en este tramo también cuadran por su orden, porque la omisión que la cámara no puede ahora salvar es imputable al juzgado y porque en definitiva permanece sin resolver la cuestión resarcitoria de fondo (art. 68 párrafo cód. proc.).
Adhiero así al voto anterior.
ASI LO VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Yendo ahora al interpuesto por el demandado, se advierte que comenzó como una aclaratoria con apelación en subsidio (fs. 441/442). El pedido de aclaratoria fue desestimado en la instancia anterior y se concedió libremente con efecto suspensivo la apelación (fs. 462). En un primer momento se consideró desierto ese recurso por no haberse expresado agravios en término (fs. 475). Pero luego, se tuvo por fundado el recurso con el escrito de fojas 441/442. Tales pues los argumentos que se habrán de tomar en consideración para construir esta respuesta.
La cuestión radica en la omisión que se atribuye a la sentencia de primera instancia, de resolver sobre el pedido de restitución del bien propio donde reside la actora, fundado en que tendría por herencia otros inmuebles y no encontrarse acreditado el derecho de residencia exclusivo de Bastiani en la vivienda que se reclama (fs. 441/442).
Ahora bien, la atribución del uso de la vivienda familiar – como en este caso ha sido la de la calle Azcuénaga 758, donde los cónyuges tuvieron residencia (fs. 2, 4, 21, 31; fs. 13/vta., del expediente agregado por cuerda ‘Bastiani, Liliana Beatríz c/ Roesler, Jorge Edmundo s/ violencia familiar’), sea propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial, es uno de los efectos del divorcio que debe determinarse por el juez, sobre la base de las pautas que fija el artículo 443 y con los efectos del artículo 444 del Código Civil y Comercial.
Por manera que, la urgente restitución en la que insiste el demandado no es atendible por ahora, pues no se cuenta con elementos suficientes y adecuados para tener un conocimiento cabal de la situación a que aluden los incisos b, c, y d del artículo 441, sin perjuicio de las demás cuestiones a que alude el artículo 442 del mismo cuerpo legal.
En su razón, es de todo punto de vista discreto diferir la solución de este extremo para el momento en que se traten en conjunto los efectos del divorcio, considerando la interacción que podría darse entre los mismos, en busca de un equilibrado balance de la situación.
Por ello, se desestima el recurso. Las costas se imponen, en el orden causado, en mérito a que la solución propiciada no adopta decisión definitiva en torno a la atribución de la vivienda (arg. art. 68 segunda parte, del Cód. Proc.).
Por lo dicho, corresponderá desestimar el recurso, con costas por su orden (arg. art. 68 Cód. Proc.).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO DIJO:
En cuanto a la apelación subsidiaria de f. 442 último párrafo contra la sentencia de fs. 438/439, adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 cód. proc.).
TAL MI VOTO.
A LA TERCERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde:
a- desestimar la apelación de f. 452 en cuanto a la ultra-activa aplicación del Código Civil para resolver sobre la cuestión del divorcio, con costas por su orden en ambas instancias;
b- estimar la apelación de f. 452 en cuanto a la omisión de decisión sobre la cuestión resarcitoria, respecto de la cual deberá expedirse expresamente el juzgado con apego a lo reglado en el art. 163 CPCC; con costas aquí por su orden en cámara;
c- desestimar la apelación subsidiaria de f. 442 último párrafo, con costas por su orden en cámara.
d- diferir aquí la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
a- Desestimar la apelación de f. 452 en cuanto a la ultra-activa aplicación del Código Civil para resolver sobre la cuestión del divorcio, con costas por su orden en ambas instancias;
b- Estimar la apelación de f. 452 en cuanto a la omisión de decisión sobre la cuestión resarcitoria, respecto de la cual deberá expedirse expresamente el juzgado con apego a lo reglado en el art. 163 CPCC; con costas aquí por su orden en cámara;
c- Desestimar la apelación subsidiaria de f. 442 último párrafo, con costas por su orden en cámara.
d- Diferir aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. La jueza Silvia E. Scelzo no firma por encontrarse en uso de licencia médica.