Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Libro: 45- / Registro: 43
Autos: “CANNELLI MARIELA PATRICIAC/ COSMETICOS AVON SACI S/DAÑOS Y PERJUICIOS POR ENRIQUECIMIENTO S/CAUSA”
Expte.: -89769-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los ocho días del mes de junio de dos mil dieciséis, celebran Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “CANNELLI MARIELA PATRICIAC/ COSMETICOS AVON SACI S/DAÑOS Y PERJUICIOS POR ENRIQUECIMIENTO S/CAUSA” (expte. nro. -89769-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 395, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son fundadas las apelaciones de fs. 344 y 346 contra la sentencia de fs. 328/340 vta.?
SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- No hay duda acerca del uso de fotos de las niñas Angie y Azul Chapado en campañas publicitarias de Cosméticos Avon SACI (fs. 90 vta. 15 y 91 vta. 2), pero no hay vestigio:
a- de ninguna contratación autorizante de ese uso entre Cosméticos Avon SACI y la representante legal de las niñas (Mariela Patricia Cannelli, fs. 47 y 49, art. 101.b CCyC), ni realizada directamente por Cosméticos Avon SACI, ni realizada indirectamente por Cosméticos Avon SACI actuando por ella la empresa Elenquitos SRL;
b- del pago por ese uso a la representante legal de las niñas, ni realizado directamente por Cosméticos Avon SACI, ni realizado indirectamente por Cosméticos Avon SACI actuando por ella la empresa Elenquitos SRL.
Todo lo más surge de autos:
a- la supuesta entrega de dinero de Cosméticos Avon SACI a Elenquitos SRL, para que ésta a su vez le pagara a la representante legal de las niñas (ver facturas acompañadas por Cosméticos Avon SACI a fs. 99 vta. y 321/326, admitidas por Elenquitos SRL a f. 155 vta.);
b- que se aduce el pago a la representante legal de las niñas por Elenquitos SRL (fs. 156 párrafo 2°, 157 vta.último párrafo y 327).
Pero, repito, no hay prueba ni del contrato firmado por la madre de las niñas, ni del pago a ésta (art. 375 cód. proc.): eso es lo que básicamente convierte en indebido el uso por Cosméticos Avon SACI de las fotos publicadas de las niñas -no su mera toma- (art. 31 ley 11723) y he allí la base de la antijuridicidad que da pábulo al reclamo resarcitorio (arts. 726, 1716, 1717, 1741 y 1770 CCyC; art. 1109 CC).
2- Que las niñas aparecen en las fotos publicadas en los catálogos anexados a la demanda surge de las atestaciones de Gorini, Casanueva y Druetta (fs. 220/222; art. 456 cód. proc.) y, en todo caso, si las niñas actoras no fueran aquellas cuyas fotos aparecen en esas fotos realmente incumbía a Cosméticos Avon SACI demostrarlo teniendo en cuenta que en su carta documento de f. 319 sostiene haber usado fotos de las niñas y haber pagado por ello (arg. art. 1735 CCyC y art. 375 cód. proc.).
3- Admite Cosméticos Avon SACI que no se ha probado el pago por su cuenta de Elenquitos SRL a la madre de las niñas (f. 372 vta. párrafo 2°) y arguye que en cambio ese pago puede ser presumido (f. 372 vta. párrafo 3°).
Bueno, no es que probar y presumir sean cosas totalmente distintas: se puede probar a través de presunciones judiciales según el art. 163.5 párrafo 2° CPCC.
Pero, ¿qué indicios numerosos, precisos, graves y concordantes nos trae la demandada?
Que:
a- las niñas no hicieron sólo un casting, sino todo una producción de fotos.
b- si alguien participa en una producción de fotos, es porque ha autorizado la difusión de su imagen y ha cobrado.
Si la distinción entre casting y producción se quiere asentar en la atestación de Laurens, resulta insuficiente porque el nombrado en su relato se mimetiza con Cosméticos Avon SACI para quien trabaja (ver resp. a preg. 1, a f. 273): dice que conoce a Elenquitos SRL “(…) porque es la que le solicitamos modelos para hacer los catálogos”. “Le solicitamos”: Laurens habla como si él fuera la empresa para la que trabaja, tal su sentido de pertenencia que le resta bastante credibilidad a su testimonio (art. 456 cód. proc.).
Pero de todos modos, no es inequívoco ni notorio que la producción fotográfica se realice siempre sí o sí previo pago del precio y autorización de publicación, ya que éstos aspectos acaso podrían quedar diferidos para un momento posterior o tal vez podría no haberse pactado el tiempo de su realización quedando sometidos a determinación judicial (arg. art. 887.b CCyC; art. 384 cód. proc.).
4- Fotos de las niñas fueron usadas públicamente por Cosméticos Avon SACI y si ésta confió el pago a un tercero -Elenquitos SRL- que no les pagó a las niñas, entonces simplemente Cosméticos Avon SACI no les pagó a las niñas (arts. 881, 1320, 359 y 360 CCyC).
Sin mengua de la responsabilidad de Elenquitos SRL frente a Cosméticos Avon SACI, que para eso ésta pidió la citación de aquélla (ver f. 99 párrafo 2°; ver más infra en el considerando 8-).
5- Se quejan las apelantes del monto del resarcimiento primigenio, sin actualización: $ 85.000 para cada niña.
Argumenta Cosméticos Avon SACI que la situación tuvo mucho de contractual o fue muy cercana a lo contractual (f. 376 vta. párrafo 4° y f. 377 párrafo 3°), pero olvida que ningún contrato se acreditó entre las niñas y Cosméticos Avon SACI : no hay nada contractual probado en autos con relación a las niñas, como no sea el acuerdo informal para nada más capturar las fotos.
Así, las sumas de dinero que hubiera entregado Cosméticos Avon SACI a Elenquitos SRL para supuestamente pagar a las niñas son inoponibles a éstas -como se encargaron de resaltarlo a f. 118.II- (arts. 382, 396 y 397 CCyC). y, por lo tanto, no constituyen una referencia sólida para, desde allí, juzgar excesivo el resarcimiento -otorgado por el juzgado en ejercicio de sus atribuciones- a raíz del uso indebido de las fotos de las niñas lesionando su derecho a la imagen y causándoles daño moral (arts. 1741, 1770 y concs. CCyC; arts. 165 párrafo 3° y 266 cód. proc.).
Tampoco en los agravios se menciona ninguna evidencia que permita tildar de excesivo el quantum resarcitorio otorgado, más allá de la simple disconformidad expresada v.gr. a fs. 364 vta./365 vta. (arts. 375, 260 y 261 cód. proc.).
No paso por alto que la mortificación espiritual ha sido acusada personalmente por las niñas (fs. 136/vta. y 295; arg. art. 27 incs. a y b ley 26061) y que además es verosímilmente presumible dadas las circunstancias del caso que enfrentan a una poderosa empresa multinacional con un par de niñas que habitan en una comunidad de poco más de 1000 habitantes, que quedaron burladas en sus legítimas expectativas y también expuestas al escarnio de los demás (ver atestaciones en resp. a preg. 6 y en especial Casanueva respondiendo a primera ampliación, a fs. 220/222; arts. 163.5 párrafo 2°, 384 y 456 cód. proc.; cfme CC0001 SI 92877 RSD-573-3 S 14/08/2003 Juez ARAZI (SD) Carátula: Riva, María Alejandra c/ Sonne SRL s/ Daños y perjuicios Magistrados Votantes: Medina-Cabrera de Carranza-Arazi Publicación:JA 2003 IV, 431 Publicación: LLBA 2004, 104; también CC0001 SI 74584 RSD-85-98 S 03/03/1998 Juez MEDINA (SD) Carátula: Gutiérrez Perry c/ Riddle S.A. s/ Daños y Perjuicios; cits. en JUBA online). En todo caso, no hay agravios que den cuenta de probanzas de las que resulte que el daño moral no se haya producido (arg. art. 1735 CCyC; arts. 375, 260 y 261cód. proc.).
6- Donde sí creo que es atinada la crítica es en la actualización oficiosa de las indemnizaciones, no porque en teoría no pudiera proceder excepcionalmente atento el hecho notorio de la inflación y a partir de cierta construcción argumentativa fundada en la doctrina sentada por la Corte Suprema de la Nación en “Einaudi”, sino porque en concreto a valores vigentes al tiempo de la sentencia no parece ser irrazonable la cifra otorgada como resarcimiento sin necesidad de esa actualización, debiendo quedar ésta disponible para otros casos que con más justificación la ameriten o incluso para este caso si en el futuro pudiera razonablemente justificarse ante una eventual maliciosa demora en el trámite de ejecución imputable a las condenadas (arts. y 10 ley 23928; arts. 3 y 772 CCyC; arts. 34.5.d, 165 párrafo 3° y 272 2ª parte cód. proc.).
7- Si la parte actora intimó extrajudicialmente el pago de la indemnización por el uso indebido de las fotos bajo apercibimiento de accionar judicialmente, el perjuicio accionable quedó finalmente consumado con la desatención de esa intimación, ya que, de haber sido satisfecha, el crédito habría quedado extinguido por ese entonces. De modo que desde el vencimiento del plazo otorgado en esa misiva (verla a f. 319) deben correr los intereses reclamados en la demanda (arg. arts. 1748 y 886 párrafo 1° CCyC; art. 165 párrafo 1° cód. proc.).
8- Cosméticos Avon SACI pidió la citación como tercero de Elenquitos SRL en términos más que ilustrativos: “(…) la eventual procedencia de la demanda ante la falta de dichos contratos habilitará la correspondiente acción regresiva de mi mandante para responsabilizar a Elenquitos SRL por una contratación que dijo haber celebrado y por la cual facturó y cobró de mi mandante todo lo cual abona la procedencia de la presente citación de tercero.” (sic, f. 99 párrafo 2°).
Primero desechada, luego se hizo lugar a la citación (fs. 128 y 139/140).
Entonces, si la parte actora no demandó a Elenquitos SRL y si Avon SACI no impulsó respecto de ésta una citación en garantía sino tan solo una denuncia de litis de cara a una futura acción regresiva, es incongruente la sentencia en tanto condena a Elenquitos SRL (arts. 34.4 y 163.6 párrafo 1° cód. proc.).
Pero no habiendo agravios al respecto, la incongruencia no puede ser revisada oficiosamente por la cámara (arts. 34.4 y 266 cód. proc.).
9- En resumen, las apelaciones deben ser desestimadas, salvo en cuanto a la aclaración del dies a quo de los intereses y en lo concerniente a la actualización del resarcimiento oficiosamente incorporada por el juzgado. Con costas a las apelantes infructuosas (art. 68 cód. proc.), excepción hecha de las relativas a la aclaración sobre intereses y a la aquí desechada actualización, las que, para no resentir una reparación plena (art. 1740 CCyC), deben ser soportadas por su orden pues se trató de conceptos especificado -dies a quo intereses- y adicionado -actualización por inflación- de propia iniciativa por el juzgado y sólo tibiamente defendido el segundo por la actora recién en cámara a fs. 389 vta. y 390 vta. (art. 68 párrafo 2° cód. proc.).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Corresponde desestimar las apelaciones de fs. 344 y 346 contra la sentencia de fs. 328/340 vta., salvo en cuanto a la aclaración del dies a quo de los intereses y en lo concerniente a la actualización del resarcimiento oficiosamente incorporada por el juzgado. Con costas a las apelantes infructuosas, y por su orden las relativas a la aclaración de intereses y a la desechada actualización; con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Desestimar las apelaciones de fs. 344 y 346 contra la sentencia de fs. 328/340 vta., salvo en cuanto a la aclaración del dies a quo de los intereses y en lo concerniente a la actualización del resarcimiento oficiosamente incorporada por el juzgado.
Imponer las costas a las apelantes infructuosas, y por su orden las relativas a la aclaración de intereses y a la desechada actualización, con diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase.