Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz Letrado de Adolfo Alsina
Libro: 43- / Registro: 77
Autos: “MUNICIPALIDAD DE ADOLFO ALSINA C/ PERALTA MAURICIO Y OTRO S/ DESALOJO”
Expte.: -89248-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintisiete días del mes de noviembre de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “MUNICIPALIDAD DE ADOLFO ALSINA C/ PERALTA MAURICIO Y OTRO S/ DESALOJO” (expte. nro. -89248-) , de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 235, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de f. 309 contra la resolución de fs. 191/192 vta.?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
1. Partiendo del principio en virtud del cual la pretensión de desalojo se da contra el locatario, el sublocatario, el tenedor precario, el intruso y todo otro ocupante cuyo deber de restituir sea exigible, es decir, contra quienes son tenedores porque reconocen en otro la titularidad del dominio o un derecho superior al propio (arts. 2460 y concs. del cód. civ y 676 2do. párrafo del código procesal), quedaría descartada dicha acción cuando se intenta contra quien posee “animus domini” (arts. 2758, 2772 y concs. del cód. civil; ver mi voto en “Roldán, Jorge Antonio c/ D´Andrea, Marcela Noemí s/ Desalojo”, sent. del 03-12-2013, L.42 R.87).
Pues por la propia naturaleza del juicio de desalojo el demandado debe ser un tenedor, alguien que tenga la cosa a nombre de otro, por ello desde que el ocupante del inmueble invoca y prueba prima facie la calidad de poseedor, el desalojo deja de ser la vía idónea para obtener la restitución de la cosa. En ese caso, los medios adecuados serían, las acciones posesorias o la acción reivindicatoria, aunque no basta la mera invocación de la posesión si el accionado no comprueba prima facie la efectividad de la posesión que invoca (ver misma causa supra citada).
La Casación Provincial ha dicho en reiteradas oportunidades que: “No procede la demanda de desalojo (sin perjuicio de las acciones posesorias o petitorias que restan al propietario) si el accionado comprueba “prima facie” la efectividad de la posesión que invoca justificando así la seriedad de su pretensión” (conf. SCBA, Ac 33469 S 26-6-1984, Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD); CARATULA: Cichetti de Mari, Irma c/ Herrera, Juan Antonio s/ Desalojo; SCBA, AC 79953 S 4-12-2002 , Juez NEGRI (SD), CARATULA: CENCOSUD S.A. c/ López, Manuela s/ Desalojo; fallo de Juba).
Siguiendo ese norte, tiene dicho esta misma cámara que no procede el desalojo si el emplazado acredita prima facie la calidad de poseedor, aunque no reúna las notas eficientes para repeler una pretensión reivindicativa o justificar una usucapión, pues sólo cabe aquella acción cuando el tenedor ha contraído la obligación exigible de restituir el inmueble, o es un intruso, tenedor sin pretensiones a la posesión (ver sent. del 09-04-2013, “Llul, Decio Serafín c/ Basualdo, Evelina s/ Desalojo”, L. 42 R. 13; art. 676 cód. proc.).
En definitiva, como se dijo en la última de las sentencia indicadas, “…corresponde puntualizar (que), la acción personal de desalojo reglada por el art. 676 del Cód. Proc. no constituye una vía sucedánea de las acciones petitorias o posesorias, ello independientemente del carácter de comodatario, inquilino o intruso que exhiba el demandado. Es decir: no procede, si el accionado comprueba prima facie la efectividad de la posesión que invoca, justificando la seriedad de su defensa. Toda investigación que la trascendiera -entrando a explorar el mejor derecho al dominio o posesión- desnaturalizaría la acción en la que está excluido, justamente, lo referente al derecho de propiedad, al ius possidendi o el ius possessionis“.
2. ¿Qué sucede en autos y de qué manera juegan aquellos precedentes?
Los accionados alegan ser sucesores de quien poseyó el inmueble por más de 35 años -su padre- invocando además ser ellos también poseedores y haber realizado actos posesorios por sí. Sostienen que en el predio se encuentra la casa donde vivieron toda la vida.
Que Carola construyó su vivienda en el año 2003, habiendo demolido otra edificación que allí existía para poder hacer la propia.
Afirman también que criaban gallinas, patos, gansos, tenían caballos, hacían quinta, etc. comportándose como dueños del lugar.
Para seguir enumerando actos posesorios tales como la conexión del servicio eléctrico a nombre del co-demandado Peralta desde el año 2008.
Además aducen que el carácter de poseedores ha sido reconocido en la documentación acompañada por la propia actora a f. 37vta. del expediente administrativo iniciado por el municipio (53vta. de los presentes), donde se indica que el ciudadano Peralta ya ha realizado actos posesorios (ver en particular f. 53 vta. último párrafo in fine); como también en la denuncia de fs. 35/vta. del mismo expediente administrativo (fs. 51/vta. de los presentes), al manifestar el inspector municipal que se entrevista con Carola y Peralta, quienes estaban construyendo una de las casas, siendo que la otra ya estaba construida y pertenecía al primero de los nombrados.
También dan cuenta de las fotografías acompañadas por la actora de donde -sostienen- surge la construcción de una vivienda de ladrillos, la presencia de pallet de ladrillos cerámicos y maquinaria para realizar trabajos de albañilería.
Así, desconocen el carácter de intrusos que se les endilga, sostienen ser poseedores y peticionan el rechazo de la demanda por no encuadrar los demandados en ninguna de las figuras pasivas que la ley exige para el desalojo.
3. Basta la demanda y las constancias del expediente administrativo iniciado por el municipio y glosadas a fs. 16/82 como prueba para tener por ciertos los dichos de los accionados y advertir que el desalojo no es la vía apropiada para lograr la recuperación del inmueble de quien se dice y a quien se reconoce como poseedor de la cosa cuyo desalojo se pretende.
Se dijo precedentemente siguiendo a la Casación Provincial que “no procede la demanda de desalojo (sin perjuicio de las acciones posesorias o petitorias que restan al propietario) si el accionado comprueba “prima facie” la efectividad de la posesión que invoca justificando así la seriedad de su pretensión”.
En autos, los actos posesorios de los accionados han sido reconocidos en la demanda por el municipio al indicar que ya en agosto de 2010 el Inspector General Municipal García se constituyó en el terreno cuyo desalojo se pretende y constató que en el inmueble existe una vivienda de regulares condiciones y que los demandados de autos se encuentran realizando construcciones (ver f. 12, pto. III. HECHOS.; art. 421, proemio, cód. proc.).
Contundente en el mismo sentido son las fotocopias certificadas de fotografías de fs. 20/23 correspondientes al expediente administrativo iniciado por el municipio y los epígrafes que la propia actora colocó a cada una de ellas: “CONSTRUCCION VIVIENDA GUILLERMO CAROLA ANEXA AL RANCHO DEL PADRE MURILLO”; “CONSTRUCCION VIVIENDA GUILLERMO CAROLA”; “VISTA CONSTRUCCIONES SIN AUTORIZACIÓN MURILLO PERALTA Y GUILLERMO CAROLA”; “LADRILLOS CERAMICOS USADOS EN AMBAS CONSTRUCCIONES”; “CIMIENTOS DE CONSTRUCCION VIVIENDA MAURICIO PERALTA”; etc..
Es ilustrativo también el informe del Inspector García de f. 15 del expte. administrativo (31 de los presentes), donde se hace referencia a la construcción de Peralta, indicando que ésta ha avanzado casi hasta la altura del techo y en cuanto a la construcción de Carola, “anexada a la casa de adobe de su padre”, no ha tenido avances.
También se acompaña informe de la empresa de suministro eléctrico (EDES) donde consta que se dio de alta el servicio el 2/05/2008 (f. 93).
Por otra parte, tanto de los hechos mencionados supra, como de los descriptos por la actora en la demanda, no se deduce ni por asomo que los accionados pudieran revestir la calidad de intrusos, de modo de fortalecer por ese circuito la legitimación activa de la accionante y la pasiva de los accionados. Por el contrario, la actitud reconocida en demanda y probada en autos de Carola y Peralta indican comportamientos y actitudes que se corresponden, prima facie, con actos posesorios de su parte (fs. 12 pto. III.HECHOS; arts. 2351 y 2384 del Código Civil).
Avalan esta conclusión, las declaraciones testimoniales de Pastor Miguel Contrera, Demetria Trigol y Elsa C. Palacio.
En efecto: Pastor Miguel Contrera a f. 152, depone que los demandados viven en el inmueble que se pretende desalojar desde siempre, desde que el testigo está en el barrio -año 1990- ellos están ahí (resp. a la quinta y sexta preg.); Demetria Trangol a f. 153, recuerda que el terreno siempre se encontró limpio, alambrado con tejido (resp. a la décima preg.); que los demandados siempre podan (resp. a la décima primera preg.) y Elsa Clara Palacio a f. 154/vta. declaró que los chicos Peralta y Carola siempre vivieron con el padre en el inmueble de autos (resp. a la cuarta preg.), que el terreno siempre se encontró limpio y ordenado (resp. a la décima primera preg.; arts. 384 y 456, cód. proc.).
Es que respecto del concepto de intruso es oportuno evocar, que un antiguo -pero no descalificado- fallo de la Suprema Corte, dejó dicho que el intruso mencionado en el artículo 676 del código de forma, es el ocupante circunstancial, sin base ni pretensión jurídica alguna, cuya ocupación transitoria es mera tenencia, sin animus domini, es decir y además, quien se ha introducido en el inmueble por un acto unilateral, sin acuerdo de quien debía prestarlo (S.C.B.A., Ac. 31641, sent. del 15-2-83, “Cácere de Rombiola, Susana c/ Caprile, Carlos Alberto – Desalojo”, en D.J.B.A. t. 125 pág. 186).
En otras palabras, el concepto de intruso lleva implícito dos ideas fundamentales: falta de título y precariedad, esto es, intrusión sin derecho en la cosa inmueble, contra la voluntad del dueño y simple tenencia sin animus domini (Morello-Sosa-Berizonce, op. cit. pág. 70).
En fin, componiendo globalmente y no en particular los elementos que aportan los testimonios y la prueba documental e instrumental referenciada, no fue justificada la calidad de intrusos de los demandados, desde el perfil que de ellos ha quedado descripto en el fallo de la Suprema Corte, citado en párrafos anteriores. Llegando estos a demostrar, a primera vista, su calidad de poseedores (arg. art. 384 del Cód. Proc.).
Agrego sólo por enumerar algún elemento más en el mismo rumbo -aunque lo anterior es suficiente a mi juicio para tener la convicción de que el desalojo no es la vía idónea para recuperar la posesión del inmueble como pretende el municipio-, que la propia actora al confeccionar los pliegos de posiciones de los accionados ratifica que ambos han realizado actos posesorios en el inmueble de marras: construcción de sendas viviendas por los accionados en el año 2008 (ver posiciones 1ras. de fs. 129 y 131); debiendo recordarse que para el ponente cada posición importará el reconocimiento del hecho a que ella se refiere (art. 409, párrafo 2do. del cód. proc.).
Así, cabe concluir que los demandados Peralta y Carola han realizados actos demostrativos de su intención de comportarse como dueños (conf. esta Cámara, expte. nº -88756, sent. del 27-11-13, LS 42, Reg. 85); en ese sentido se dijo que “… el buen razonamiento y el sentido común enseñan que quien ha desmalezado, cercado, desmontado, limpiado y alambrado un terreno, conducta en la que ha persistido a lo largo de muchos años en forma pública y pacífica lo ha hecho con ánimo de tener la cosa para sí (doct. arts. 2384 y 2375 del Código Civil; ver fallo cit. en este mismo párrafo)”.
4. Por ello, siendo entonces alegada por los demandados y acreditada -prima facie- con el reconocimiento de la actora en su demanda y la prueba antes mencionada la realización de actos posesorios sobre el inmueble (ocupación desde varios años atrás, medidor de luz a nombre del ejecutado y construcción de la vivienda de ambos demandados, etc.; art. 2384, cód. civil), la vía intentada no es idónea para la recuperación del inmueble.
5. En suma, por no haberse probado que la obligación de restituir el bien de que se trata sea exigible por la vía instaurada, y siguiendo la doctrina de la Suprema Corte según la cual no procede la acción de desalojo cuando el emplazado acredita prima facie el carácter de poseedor, justificando así la seriedad de su pretensión, pues toda investigación que la trascendiera desnaturalizaría la acción en la que está excluido lo referente al derecho de propiedad, al “ius possidendis” o el “ius possesionis”, basta con ello para receptar favorablemente el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada, rechazando la demanda con costas a la actora perdidosa en ambas instancias (S.C.B.A., Ac. 79953, sent. del 4-12-2002, “CENCOSUD S.A. c/ López, Manuela s/ Desalojo”, en Juba sumario B4181; ídem. S.C.B.A., C. 107959, sent. del 5-10-2011, “Echenique de Pirotta, Catalina c/ Piuma, Germán Lisandro s/ Desalojo”, en Juba sumario B7867; arts. 2351, 2468, 2758, 2772 y concs. del cód. civil y 676, 2do. párrafo, 68 y 274 del cód. proc.), con diferimiento sobre la decisión de honorarios de cámara (art. 51 d-ley 8904/77).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Corresponde estimar la apelación de f. 309 y, por lo tanto, revocar la sentencia apelada de fs. 191/192 vta., rechazando la demanda de desalojo, con costas a la actora en ambas instancias y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar la apelación de f. 309 y, por lo tanto, revocar la sentencia apelada de fs. 191/192 vta., rechazando la demanda de desalojo, con costas a la actora en ambas instancias y diferimiento aquí de la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. El juez Toribio E. Sosa no firma por encontrarse en uso de licencia.