Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado de Paz letrado de Daireaux
Libro: 45- / Registro: 252
Autos: “BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ HERNANDEZ, CRISTIAN – TRANSPORTADORA LOS PINOS II S.A. S/ COBRO EJECUTIVO”
Expte.: -89131-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veintidós días del mes de agosto de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ HERNANDEZ, CRISTIAN – TRANSPORTADORA LOS PINOS II S.A. S/ COBRO EJECUTIVO” (expte. nro. -89131-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de f. 70, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es procedente la apelación de f. 51 contra la resolución de fs. 50/vta.? .
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. Los artículos 233 y 533 párrafo segundo del Cód. Proc., establece que lo dispuesto en cuanto al embargo preventivo es aplicable también al embargo ejecutivo, al ejecutorio y a las demás medidas cautelares, en lo pertinente.
Por ello, aún cuando en un juicio ejecutivo el examen cuidadoso del instrumento con que se deduce es suficiente para librar mandamiento de intimación de pago y simultáneamente de embargo, cuadra volver la vista sobre el recaudo de la verosilimitud -en virtud de aquella norma-, cuando ha sido puesta en tela de juicio por uno de los coejecutados al interponer una medida contracautelar.
Sobre todo, tratándose de la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, que no emana del deudor (arg. art. 793, párrafo final, del Código de Comercio.
2. En ese afán, al explorar la potencialidad ejecutiva de aquella constancia elaborada por el banco -en la dimensión en que fue cuestionada- lo que prima facie se desprende, es que la cuenta a la cual se refiere está a nombre de una sociedad anónima.
Ciertamente, también se observa que la solicitud de apertura de la cuenta corriente -acompañada por la entidad bancaria- aparece suscripta por Fernández, a título personal y en representación de la anónima.
Pero el nombre de la cuenta corriente bancaria -tal como aparece en el título ejecutivo- estaría identificando al titular de la misma y ese nombre es sólo el de la sociedad (Rouillón, A. ‘Código de Comercio…’ t. II pág. 263 número 23).
En este contexto, antes que la adopción inicial de una medida cautelar pueda causar perjuicios o gravámenes innecesarios al coejecutado que no aparece nombrado en la cuenta, es discreto diferir su traba hasta tanto un examen más profundo, al resolverse la excepción interpuesta, permita dilucidar si el título en que se basa la ejecución, es o no ejecutable en su contra (arg. arts. 204 del Cód. Proc.).
En cuanto a las costas, corresponde imponer las de ambas instancias por la medida anticautelar conforme el resultado de la cuestión principal -la excepción de falta de legitimación pasiva-, máxime porque en primera instancia el juzgado se expidió sin sustanciación -ende, sin resistencia del ejecutante- y porque, en la segunda, al sustanciarse el memorial, aberratio ictus el ejecutante solicitó el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva y no la confirmación por la cámara de la resolución desestimatoria del pedido anticautelar (arg. arts. 77, 68 y 274 cód. proc.).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
1- El pedido anticautelar debió ser sustanciado porque:
a- si toma la iniciativa el afectado por la futura y temida medida cautelar, no tiene sentido traer aquí la excepcional unilateralidad en materia precautoria -según arts. 198 párrafo 1° CPCC- cuya finalidad es que el afectado no se entere de la garantía en ciernes y así no tenga chance de procurar frustrarla: el peticionante de una medida anticautelar sabe o sospecha que se le viene encima alguna medida cautelar y no quiere frustrarla subrepticiamente (ej. pasando activos a la clandestinidad) sino lo que quiere es, acudiendo a la justicia, ahorrarse perjuicios innecesarios;
b- si corresponde sustanciar el pedido de levantamiento o de sustitución de una medida cautelar ya trabada, aequo animo deben ser sustanciadas las mismas peticiones si fueran efectuadas preventivamente antes de trabada la medida cautelar.
No obstante, el juzgado no sustanció el pedido de f. 44 vta. IV y lo rechazó in limine a fs. 50/vta. Pero esa omisión ha quedado salvada durante el trámite de la apelación de f. 51 contra esa resolución de fs. 50/vta., porque a f. 57 el juzgado corrió traslado a la parte actora del memorial de fs. 55/56 vta. -en el que obviamente, insistiendo, el solicitante de la protección anticautelar aboga por su procedencia-, lo cual es suficiente allende el alcance que el ejecutante haya querido dar a la contestación de ese traslado -dice que respondió a una excepción- (ver fs. 63/vta., 64 y 65; arg. art. 169 párrafo 3° cód. proc.).
2- Graficándolo simple y rápidamente, la tutela anticautelar es al levantamiento o sustitución de medida cautelar ya trabada, lo que la exención de prisión es a la excarcelación (SOSA, Toribio. E. “Levantamiento o sustitución anticipados de medida cautelar”, diario El Derecho del 16/4/2014; para más y mejor, ver PEYRANO, Jorge W. “Las medidas anticautelares” en La Ley 2012-B-670).
Claro que en un juicio “ejecutivo” la medida que solicite el ejecutante no será estrictamente “cautelar”, sino “ejecutiva”: la sola potencia dada por la ley el título ejecutivo hace que se exima al ejecutante de tener que reunir los clásicos requisitos de la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautelar.
Pero, atento lo reglado en los arts. 233 y 533 párrafo 2° CPCC, esa exención al ejecutante no parece impedir absolutamente al ejecutado, bajo ciertas circunstancias, tematizar v.gr. la falta de verosimilitud del derecho, abriendo cauce así a la operatividad de la -digamos- tutela anticautelar.
Y, en el caso, como se explica en el primer voto, parece a primera vista algo empañada esa verosimilitud del derecho del banco contra la ejecutada persona física suscriptora -por sí y en representación de una sociedad, ver f. 35- de la solicitud de apertura de la cuenta corriente bancaria, si en el título ejecutivo -el certificado de saldo deudor de f. 38- figura esa cuenta como perteneciente sólo a la sociedad.
3- Espontáneamente, antes de haberse dado curso formal de la ejecución y en ocasión del pedido anticautelar, el co-ejecutado también se defendió contra la pretensión ejecutiva, articulando excepción de falta de legitimación pasiva; esta excepción también fue contestada espontáneamente por el ejecutante. Pero nada más se ha actuado ni decidido hasta ahora al respecto.
Por otro lado, ni siquiera se ha diligenciado el mandamiento de intimación de pago y embargo ordenado en su momento respecto de la sociedad co-ejecutada.
En tales condiciones y en virtud de lo expuesto en 2-, hasta tanto pueda decidirse -con la mayor amplitud y profundidad que fueran posibles- sobre la aducida falta de legitimación pasiva del peticionante de la medida anticautelar, estimo que, como consecuencia de un análisis prima facie, es dable hacer lugar a la tutela anticautelar requerida, con el alcance que se propone en el voto que abre el acuerdo (arts. 34.4 y 266 cód. proc.) y en pos de una tutela judicial efectiva también para ese peticionante (arts. 10 y 15 Const.Pcia.Bs.As.).
TAL MI VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde:
a- estimar el recurso de apelación de f. 51 contra la resolución de fs. 50/vta. y, en consecuencia, diferir en autos la traba de medidas cautelares (arts. 233 y 533 párrafo 2° cód. proc.) contra el co-ejecutado Cristian Leonardo Hernández, hasta tanto se resuelva sobre su excepción de falta de legitimación pasiva;
b- imponer las costas en ambas instancias por la medida anticautelar conforme el resultado que arroje la cuestión principal -la excepción de falta de legitimación pasiva-, máxime porque en primera instancia el juzgado se expidió sin sustanciación -ende, sin resistencia del ejecutante- y porque, en la segunda, al sustanciarse el memorial, aberratio ictus el ejecutante solicitó el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva y no la confirmación por la cámara de la resolución desestimatoria del pedido anticautelar (arg. arts. 77, 68 y 274 cód. proc.);
c- diferir la regulación de honorarios en cámara (art. 31 d.ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Estimar el recurso de apelación de f. 51 contra la resolución de fs. 50/vta. y, en consecuencia, diferir en autos la traba de medidas cautelares contra el co-ejecutado Cristian Leonardo Hernández, hasta tanto se resuelva sobre su excepción de falta de legitimación pasiva. Con costas en ambas instancias por la medida anticautelar conforme el resultado de la cuestión principal y con diferimiento aquí de la resolución sobre los honorarios devengados en segunda instancia.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. La jueza Silvia E. Scelzo no firma la presente por encontrarse en uso de licencia.
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