Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Juzgado Civil y Comercial 2
Libro: 43- / Registro: 34
Autos: “GOMEZ JORGE ALBERTOC/ OCUPANTES DEL INMUEBLE S/DESALOJO (EXCEPTO POR FALTA DE PAGO)”
Expte.: -88944-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de junio de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri, Silvia E. Scelzo y Toribio E. Sosa, para dictar sentencia en los autos “GOMEZ JORGE ALBERTOC/ OCUPANTES DEL INMUEBLE S/DESALOJO (EXCEPTO POR FALTA DE PAGO)” (expte. nro. -88944-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de foja 190, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es admisible el recurso de foja 171?
SEGUNDA: ¿Lo es el de foja 168?
TERCERA:¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. Con el palmario designio de truncar la acción de desalojo articulada por Jorge Alberto Gómez, la demandada María Esther Martín, opuso a su progreso diversos reparos: (a) la falta de acción, porque está en disputa la propiedad del inmueble, lo cual el actor conoce por el intercambio epistolar y la situación real, toda vez que nunca tomó posesión del bien, ocupado por la contraparte, ininterrumpidamente, desde hace más de treinta años (fs. 48.II y vta.); (b) el asentimiento conyugal prestado inicialmente para la donación de la vivienda ganancial por parte de su esposo fallecido, Esteban Cervera, a su hija Mabel Ester Cervera y sus nietas María Soledad y María José Fernández, fue revocado con anterioridad a la aceptación de la oferta de donación y de la posterior venta; (c) que la relación con las nietas, buena en un principio, se enturbió a mediados de 2009 por algunos hechos desafortunados que se precisan; (d) el 9 de abril de 2010 se dispuso la anotación de litis y prohibición de innovar con relación al cincuenta por ciento ganancial del inmueble, pero la venta al actor igual se hizo; (e) el precio de venta fue muy bajo y el comprador nunca fue a ver el inmueble lo que denota una clara simulación; (f) la venta fue cometida por quien no era dueña y tampoco hizo tradición, o sea que la transferencia de dominio no se completó; (g) el actor no puede hacer valer ningún derecho real contra la demandada, ni invocar el artículo 1051 del Código Civil por cuanto no recibió el inmueble de quien era propietaria; (h) la acción de desalojo no procede cuando se intenta contra quien posee animus domini, debiendo recurrir a la reivindicación; (i) se viola el principio de protección a la vejez que encuentra su correlato en el artículo 3573 bis del Código Civil (fs. 48/51).
2. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda con fundamento en que el foco del debate excedía el marco del proceso de desalojo (fs. 165/167).
Apeló la actora. En lo que interesa destacar, sostiene: (a) el pronunciamiento es nulo, en tanto no aparece fundado en derecho; (b) que es la demandada la que debe instar un juicio de reivindicación, una simulación o la acción que crea conveniente, pues aquí hay que resolver si tenía que restituir el inmueble o no; (c) que es propietario según resulta de la escritura, donde se le transfirieron todos los derechos inherentes al dominio y a la posesión, y el informe registral, desconociendo como tercero la revocación del asentimiento conyugal que alega la accionada, (d) que la accionada reconoció que ocupaba el inmueble como viuda del dueño, aunque pretende la posesión de la cosa, habiendo acabado su derecho a la posesión en cuanto el inmueble le fue transmitido; (e) que deberá ser objeto de decisión el daño y el perjuicio alegado por la privación del uso del inmueble; (f) fue la actitud de la demandada la que motivó el pleito y por ello debe soportar las costas (fs. 179/183).
Para la demandada, que también apeló, las costas deben ser impuestas a la actora (fs. 176/vta.).
3. Ahora bien, en la especie hay que partir de la base que la demandada, vencedora en la instancia anterior, careció de interés para alzarse contra el decisorio, pues -como fue dicho- se rechazó la demanda. No obstante como el pronunciamiento fue atacado por el vencido, las defensas planteadas por aquélla han quedado sometidas a esta cámara y deben ser tratadas inexcusablemente, como si hubiera habido adhesión de quien resultó ganancioso.
Por ello, es discreto que el abordaje de la apelación de la actora, conduzca a examinar, previamente, uno de los ejes capitales de la defensa de su contraparte -la posesión del bien, que le niega al actor y se atribuye (v. 1, a, f, h; arg. arts. 577, 1261, 1263, 1271, 1272, 1276, 1291, 2351, 2513, 2601 y concs. del Código Civil)-, para recién después abordar, de ser necesario los agravios del quejoso. Toda vez que, nada impide, en su caso, confirmar la decisión de primer grado por argumentos diversos a los tenidos en cuenta por el sentenciante. Pues dicho proceder importa anticipar el ejercicio de las pautas que surgen del instituto de la ‘apelación adhesiva’ (‘implícita’) o adelantarse a la recomposición positiva de la litis, sin que de por sí se altere la regla del art. 272 del Cód. Proc. (S.C.B.A., C 98.059, sent. del 07/05/08, “Passadore de Mónaco, Sara (s/ suc.) c/Santamaría, Silvia Ester s/Nulidad de boleto de compraventa”, en Juba sumario B23405).
Concretamente, en punto a aquel extremo, es dable puntualizar que lo que está en juego es un inmueble ganancial en sus orígenes y cuyo titular de dominio era Esteban Cervera, casado en primeras nupcias con María Ester o Esther Martín (fs. 33/36/vta., 136/137; arg. arts. 979 inc. 2, 993, 1271, 1272, 1276 y concs. del Código Civil; arg. art. 384 del Cód. Proc.).
Al fallecer Cervera, el 8 de marzo de 2009, sin perjuicio de la oferta de donación sobre el ciento por ciento del inmueble otorgada el 24 de septiembre de 2008 a favor de Mabel Ester Cervera, María Soledad y María José Fernández (fs. 162/163), en lo que atañe a la posesión sólo pudo deferir a su hija la relativa al cincuenta por ciento de ese bien (arg. arts. 1291, 1313, 3279, 3281, 3282, 3410, 3417, 3565, 3576 y concs. del Código Civil). El otro cincuenta por ciento le correspondía a la madre, como socia de la sociedad conyugal, disuelta por la muerte de su cónyuge (fs. 9 de los autos ‘Martín, María Ester c/ Cervera, Mabel Esther s/ medidas cautelares’, agregado por cuerda).
No se descarta que al aceptar Mabel Ester Cervera aquella oferta de donación el 16 de septiembre de 2009, pudo quizás ostentar la titularidad del ciento por ciento del inmueble (fs. 159/160). Pero no puede decirse lo mismo de la posesión. Pues María Esther Martín -viuda del propietario fallecido- quedó ocupando la vivienda ganancial. Y esa ocupación no pudo ser sino a título de poseedora, al menos en el cincuenta por ciento, correlativa al porcentaje de la ganancialidad del bien, que se había actualizado a la muerte de Cervera (arg. arts. 1271, 1272, 1291, 1313, 1315, 2351, 2352, 2362 y concs. del Código Civil).
Faltan elementos fidedignos para sostener que la posesión de Marin haya sido transmitida a la donataria cuando ésta aceptó la donación. Pues la revocación del asentimiento conyugal que aquella formalizó el 18 de agosto de 2009, es decir meses antes de que Mabel Ester Cervera aceptara la donación, al menos es sólido indicio de su voluntad de retener materialmente la porción ganancial que sobre la cosa que ocupaba por entonces le correspondia (fs. 115; fs. 6/vta. de los autos ‘Martín, María Esther c/ Cervera, Mabel Ester s/ medidas cautelares’, agregado por cuerda).
Al final, entonces, parece que el actor no pudo recibir de su vendedora la posesión del ciento por ciento de lo que aparece adquiriendo, sino -a lo más- la de sólo el cincuenta por ciento (arg. art. 3270 del Código Civil).
En esa línea, siquiera prima facie, se presenta que la demandada sería poseedora en aquella fracción.
De hecho, continuó ocupando la casa. En este sentido, los testimonios de Celestino Quiñones y María Angélica Miraz -ambos vecinos de la demandada- armonizan al testimoniar que la señora Marín vive en la casa de Baldovino 667.
Quiñones dice que guarda el auto en la entrada y lo sigue haciendo con autorización verbal de la señora Martín, no pagando ningún precio por ello ‘…porque ella lo tomaba como que yo dejaba el auto en la casa para que se supiera que había alguien en la casa, como quedaba sola…’; alguna vez se ha cruzado a conversar con ella; nunca ha visto nadie extraño; siempre el inmueble estuvo habitado por la señora; que ahora ella por un accidente doméstico, por una quebradura o algo así está en la casa de la hija (fs. 56, 113/vta.; arg. arts. 384 y 456 del Cód. Proc.).
Miraz, de su parte, evoca que actualmente la señora se encuentra viviendo con una hija a causa de haber sufrido un accidente hace unos meses; que se guarda un automóvil, que entiende es de Quiñones, desde que vivía Cervera y se sigue guardando; que es vecina desde hace veinticinco años; pocas veces ha entrado a la casa; en el año 2010 muy pocas veces observó la casa sin habitantes, sólo cuando iba a visitar a la hermana a Bragado, muy pocas veces salía (fs. 56, 123/124; arg. arts. 384 y 456 del Cód. Proc.).
Como elemento corroborante de todo lo anterior, puede apreciarse el informe de la Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios Eléctricos, Obras y Servicios Públicos, Asistenciales y Créditos, Vivienda y Consumo de Trenque Lauquen, del cual resulta que el servicio eléctrico del inmueble sito en Baldovino 667 se encuentra registrado a nombre de Esteban Cervera hasta septiembre de 2010 y luego, hasta la actualidad, a nombre de María Esther Martín (fs. 117).
No empaña la apreciación precedente, sana y razonada, que al momento de la diligencia de fojas 32, expresara que ocupaba la vivienda ‘…en carácter de viuda del dueño…’ , pues con esa manifestación no reconoce poseer a nombre de otro y bien puede interpretarse -atendiendo a la falta de rigor técnico jurídico con que es dable esperar hablen los legos- que en aquel enunciado anidó su manera de insinuar la situación propia como ocupante de un bien ganancial, de la administración de su esposo fallecido (arg. arts. 1272, 1276, 1291 y concs. del Código Civil).
En suma, como ya se dijera, la apreciación conjunta de los fundamentos de derecho y los datos empíricos, conducen a sostener que la actora ha logrado alcanzar el grado de convicción suficiente para mostrar la seriedad de su resistencia -en cuanto ha sido tratada- y por ende, la improcedencia de la acción de desalojo.
Porque, como ha predicado la Suprema Corte desde antaño, no procede la demanda de desalojo (sin perjuicio de las acciones posesorias o petitorias que restan al propietario) si el accionado comprueba “prima facie” la efectividad de la posesión que invoca justificando así la seriedad de su pretensión (S.C.B.A., Ac. 79953, sent. del 4-12-2002, ‘CENCOSUD S.A. c/ López, Manuela s/ Desalojo’, en Juba sumario B4181; idem., C 107959, sent. del 5-10-2011, ‘Echenique de Pirotta, Catalina c/ Piuma, Germán Lisandro s/ Desalojo’, en Juba sumario B7867; arg. art. 676 del Cód. Proc.).
En definitiva, más allá de la argumentación utilizada por el juez de origen y del tino que pueda tener la crítica que de aquélla realizara el apelante, lo cierto es que la decisión del fallo debe de todos modos mantenerse, toda vez que la defensa ya vista, instalada por la accionada ante la instancia inicial -que debía ser contemplada aun frente a la ofensiva del accionante- resultó fundada (arg. arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6, 272, 384 y concs. del Cód. Proc.).
Como corolario, la apelación se desestima, con costas a la apelante vencida (arg. art. 68 del Cód. Proc.).
VOTO POR LA NEGATIVA.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. La apelación de la demandada apunta a que las costas de primera instancia sean impuestas a la actora (fs. 176/vta.). Sostiene -en lo medular- que el apartamiento del principio objetivo de la derrota sólo es posible en circunstancias especiales y que no hubo aquí vencimiento parcial y mutuo sino un rechazo liso y llano de la demanda.
El actor, de su parte, al responder al escrito de agravios de la demandada, entiende que las costas deben ser soportadas por ésta. Dice que previo a correr traslado realizó un mandamiento de constatación para determinar los ocupantes y los títulos que detentaban. En esa oportunidad la contraparte manifestó ocupar como viuda del dueño sin exhibir ningún título ni alegar ningún derecho a la ocupación (fs. 185/vta.).
2. A la apelada no le asiste razón, en su empeño.
Al entablar la demanda, Jorge Alberto Gómez, lejos estaba de ignorar absolutamente los antecedentes dominiales del inmueble adquirido a Mabel Ester Cervera y que alguna cuestión litigiosa rondaba al respecto.
Es que acompañó como prueba documental, no solamente copia de la escritura por la cual aquella le vendía el bien de la especie (fs. 8/10). Sino también la copia del primer testimonio de la escritura de donación, otorgada a favor de su vendedora por el padre -Esteban Cervera- a su hija Mabel Ester Cervera y sus nietas María Soledad Fernández y María José Fernández (fs. 14/15). Donde asimismo constaba el asentimiento conyugal de María Ester Martín, como cónyuge del donante. Y copia de la escritura por la cual Mabell Cervera, hija de Esteban Cervera y María Ester o Esther Martín, aceptaba la donación. También de ese documento podía extraerse que el inmueble era ganancial (fs. 11/12).
También conocía, antes de demandar, que María Ester o Esther Martín, madre de su vendedora, era quien ocupaba la vivienda. A ella precisamente dirigió la carta documento exigiéndole el desalojo. Y además, con la respuesta recibida a esa intimación por el mismo medio, estuvo en condiciones de enterarse que su derecho de propiedad era resistido y que se habría dictado medida de no innovar sobre el bien adquirido con anterioridad, medidas que se decían encaminadas a declarar la nulidad de acto jurídico. Recomendándosele se abstuviera de iniciar acciones legales de cualquier tipo y anunciándole el designio de la requerida de iniciar la correspondiente incluso denuncia penal ante la posible comisión de un ilícito (fs. 18). Esa carta documento fue rechazada por la de foja 21, donde el actor ratificó su designio anterior (fs. 21).
Con ese panorama, no es serio presentarse como si al tiempo de articular su demanda, fuera totalmente ignorante acerca que de algún modo su derecho estaba siendo cuestionado, que en torno al inmueble precipitaba un problema y que ese problema -en el que podía verse envuelto- al parecer ocurría entre familiares directos: padre, madre, hija.
La constatación de foja 32 pudo haber tenido el sentido de indagar respecto de otros ocupantes, pero el actor, al promoverla, no desconocía que María Ester o Esther Martín ocupaba el inmueble y que era la madre de su vendedora, entre otros datos.
En ese contexto, lo que puede decirse es que al iniciar y continuar con su demanda de desalojo, afrontó el álea de que pasara lo que pasó. En consonancia su tesón no puede sino colocarlo en condición de vencido (arg. art. 68 del Cód. Proc.).
Por estos fundamentos, el recurso procede, con costas a la apelada vencida (arg. art. 68 del Cód. Proc.).
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.
A LATERCERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde:
a- desestimar la apelación de foja 171 contra la sentencia de fojas 165/167, con costas a la apelante vencida (arg. art. 68 cód. proc.);
b- estimar el recurso de foja 168 y, en consecuencia, imponer las costas de primera instancia a la parte actora vencida, con costas de ésta también a cargo de la apelada derrotada (arg. art. 68 cód. proc.);
c- diferir aquí la resolución sobre honorarios (arts. 51 y 31 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION LA JUEZA SCELZO DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
a- Desestimar la apelación de foja 171 contra la sentencia de fojas 165/167, con costas a la apelante vencida.
b- Estimar el recurso de foja 168 y, en consecuencia, imponer las costas de primera instancia a la parte actora vencida, con costas de ésta también a cargo de la apelada derrotada.
c- Diferir aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Fórmese nuevo cuerpo a partir de foja 201 (Ap. IV.23 Ac. 2514/92 SCBA). Hecho, devuélvase.