Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen
Juzgado de origen: Civil y Comercial 2
Libro: 42- / Registro: 59
Autos: “DEMATTEIS, LUIS MARIA Y OTROS c/ CABALEIRO, RAUL A. Y OTROS S/ ·DAÑOS Y PERJUICIOS”
Expte.: -88417-
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, a los doce días del mes de julio de dos mil trece, se reúnen en Acuerdo extraordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Toribio E. Sosa, Carlos A. Lettieri y Silvia E. Scelzo, para dictar sentencia en los autos “DEMATTEIS, LUIS MARIA Y OTROS c/ CABALEIRO, RAUL A. Y OTROS S/ ·DAÑOS Y PERJUICIOS” (expte. nro. -88417-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fojas 639, planteándose las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿son admisibles los recursos de fojas 479, 494.III y 524, fundados a fojas 566/574 vta. y 577/582 vta. a tenor de lo dispuesto a fojas 584/vta.?.
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
A LA PRIMERA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
1. Preliminar. Aunque ajena esta alzada a la extensión de los plazos procesales que, expuesta en el escrito de fojas 600, condujeron a la decisión de fojas 638, con ajuste a esta última se da comienzo al tratamiento de los recursos que se han mantenido.
2. Lucro cesante por la incapacidad sobreviviente, daño al proyecto de vida y pérdida de la chance. En su escrito de demanda, los actores –en lo que interesa destacar– solicitaron, por un lado, “lucro cesante por incapacidad sobreviniente”, pues la incapacidad padecida por el menor lo imposibilita íntegra y definitivamente para el ejercicio de un trabajo, consistiendo esto en un claro lucro cesante, por más que no fuera posible determinar el trabajo que hubiese podido desarrollar Julián. Por lo cual deberá tomarse como referencia lo que una persona normal, de la condición sociocultural de su familia, podría haber logrado (fs. 126/vta.). Asimismo, impetraron indemnización del daño al proyecto de vida, frustración de oportunidades o pérdida de chance. Y en este segmento, tonificaron el reclamo en que, aunque la escasa edad del menor no les permitía saber si hubiera podido desarrollar otras actividades que las de un empleado o un docente, que le hubiera reportado otros ingresos (haber sido un profesional exitoso, un empresario de alto nivel, un artista importante, un deportista de renombre), lo que estaba determinado fehacientemente es que la incapacidad que le produjo la lesión, le ha impedido estar, al menos, cerca de alguna de esas posibilidades (fs. 127 y vta.; arg. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Cód. Proc.).
La sentencia de primera instancia, luego de definir el concepto de lucro cesante, el mecanismo para cuantificarlo y la noción de incapacidad sobreviniente, se inclinó por admitirlo, al no existir recuperación posible del daño sufrido por Julián, y fijó una indemnización de $ 100.000 (fs. 468/vta. y 469/vta.).
Acto seguido, consideró el resarcimiento por lesión al proyecto de vida o pérdida de chance y, luego de definir el alcance del perjuicio, definiendo la chance como la probabilidad suficiente de obtener un beneficio económico, optó por resarcirlo con la suma de $ 70.000 (fs. 469/vta.1.2 y 470/vta.).
2.1 Para la aseguradora, ambos conceptos, tal cual fueron solicitados en autos y concedidos se refieren al mismo daño, generando entonces un enriquecimiento sin causa para la parte actora por duplicación de montos (fs. 577, II, primer agravio y vta.). Está claro -dice- que el menor sólo tenía una chance futura de producir bienes que la incapacidad total y permanente frustró, puesto que, como es natural, no desarrollaba actividad alguna. Luego indica: “Siguiendo la línea de razonamiento, si no corresponde lucro cesante por la incapacidad, lo que debe indemnizarse son las consecuencias que el daño aparejó en su vida laboral, vida de relación, vida familiar, vida social, etc; en definitiva, en su vida en general”. Desde esta perspectiva, propugna que se indemnice el daño al proyecto de vida, pero reduciéndose su monto (fs. 577/579).
No hay agravios de los actores tocante al lucro cesante (fs. 566/vta.,II; arg. arts. 250 y 261 del Cód. Proc.). Pero los hay en cuanto al otro rubro (fs. 566/vta. a 570).
Admiten que el daño al proyecto de vida puede ser resistido como partida autónoma. Pero advierten que si fuera así, entonces, no dejará de merituarse el concepto a los fines indemnizatorios como “pérdida de la chance” al tiempo de considerar la incapacidad sobreviniente, tomando en cuenta el concepto integral con que se ha de reparar esa minusvalía de la víctima. En este sentido apremian: “…Resulta así evidente que además de estar incapacitado laboralmente, se ha dañado totalmente su vida de relación y se le ha cercenado todo proyecto de vida al que podía haber aspirado una persona al nacer, vital y sana como era Julián antes del parto”. Aunque luego dividen el reclamo en aquellos dos conceptos.
2.2 Ahora bien, sin perjuicio de recordar que la Suprema Corte adhiere a un criterio cronológico para diferenciar la incapacidad sobreviniente del lucro cesante, junto al aviso que no puede confundirse un perjuicio con el otro (S.C.B.A., C 95167, sent. del 12-2012, “Flores, Julio Rufino c/ Muscatello, Cristian D. y otros s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B23036), lo seguro es que, atinente a la de Julián, que adquirió una grave lesión neurológica manifestada en una incapacidad absoluta, total y permanente, contemporánea a su nacimiento -según se apunta en tramos no atacados del fallo-, lo que se indemnizó como lucro cesante, no es sino un perjuicio patrimonial futuro y posible, cuya certeza relativa emanó de que constituye un imperativo generalizado la necesidad de trabajar, para sí o para otros, a fin de desenvolverse en la vida. De ninguna manera la privación de un lucro al cual su titular tenía derecho, es decir, título, al momento en que ocurrió el evento dañoso (fs. 468/vta. y 469/vta. a 470; arts. 1069, 1086 y concs. del Cód. Civil; arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc., Zavala de González, M., “Daños a la persona”, t. 2ª., pág. 357, Zannoni. E, “El daño en la responsabilidad civil”, pág. 74).
En suma, ocurre que ese nominado lucro cesante tiene más el tinte clásico de una chance, reducida a lo específicamente laboral. Porque es de toda evidencia que tratándose de un recién nacido, éste no alcanzaba a tener certeza alguna de adquirir la situación jurídica idónea para lograr los beneficios que podía obtener en el futuro.
Este criterio se torna tanto más concluyente, si se repara que la noción de esa pérdida de oportunidad, se construye en base a los siguientes elementos, que encajan aceitadamente en los hechos de la causa: (a) la preexistencia de una oportunidad objetiva y seria, es decir, con probabilidades razonables de realizarse, conforme al curso ordinario de los acontecimientos: en la especie, que Julián -llegado su tiempo- obtuviera un trabajo que le generara ingresos; (b) un aspecto incierto, la persistencia de un álea: el riesgo de no realización de la oportunidad; (c) un hecho interruptivo del desarrollo causal ordinario, atribuible al responsable: la lesión irreversible causada; y (d) un resultado cierto: la reducción significativa o supresión de la oportunidad preexistente.
Claro que si a esa reparación, se le adiciona otra, en cuya composición nuevamente interviene el cómputo de la pérdida de un beneficio económico directo y probable, sin un razonamiento esmerado que permita deslindar absolutamente éste del otro ya indemnizado -como al parecer resulta de los fundamentos pertinentes del fallo recurrido- brota la duplicidad de la cual se queja la aseguradora (fs. 470).
Y no alcanza a disolver esta censura, la tesis que lo que se compensa es otro quiebre: el no haber podido estar el menor cerca de alguna de las posibilidades que los actores señalan a fojas 127.1.2; a saber: desarrollar otras actividades que las de un empleado o docente que le reportaran otros ingresos (mayores, queda implícito), o un profesional o empresario exitoso. Lo cual aparece sugerido en el sostén del recurso, cuando los actores hablan, en pos de un aumento en la indemnización de las expectativas frustradas, sobre la imposibilidad de aprovechar opciones, como la de acceder a una educación superior (fs. 568).
Porque esas alternativas no son jurídicamente computables (doctr. art. 1067 del Código Civil). La frustración de una chance -fue dicho con otras palabras- es la pérdida de la posibilidad de un beneficio ciertamente probable, adicional a la contingencia de actuar de un sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Pero se requiere la certitud de la probabilidad, habida cuenta que el puro peligro de daño futuro no es indemnizable como tal, ni es admisible una reparación si se monta sobre una situación puramente hipotética, simplemente conjetural o decididamente incierta (S.C.B.A., C 99513, sent. del 6-5-2009, “Videla, Waldemar Severo c/ Gómez, Silvia Andrea y otro s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B21448; arg. art. 906 del Código Civil).
¿Cómo alimentar la existencia objetiva, con anterioridad al hecho dañoso, de una oportunidad real y seria de obtener un beneficio adicional, del calibre del enunciado?. ¿Cuáles serían las circunstancias concretas anteriores al evento dañoso a partir de las cuales fijar el mantenimiento o el desarrollo de un curso de acontecimientos favorables al sujeto afectado, que permita vislumbrar que habría de jugar el rol destacado, con ingresos excepcionales, si es el examen retrospectivo del status quo ante (el estado de cosas previo al hecho dañoso) el que debe mostrar, en período germinal, la simiente de otro estado de cosas preferible?. Pues en ese espacio, sólo se tiene un niño por nacer en un contexto como el que se describe a fojas 568, tercer párrafo, sin atisbo alguno que troque en oportunidad seria, es decir, con probabilidades suficientes de realización conforme al curso ordinario de los acontecimientos, el cálculo vago o general de que Julian hubiera sido un profesional exitoso, un empresario de alto nivel, un artista importante o un deportista de renombre (López Mesa-Trigo Represas, “Tratado de la responsabilidad civil”, t. 1, 465 y stes., “Cuantificación del daño”, págs. 85; Zannoni, E. op. cit. pág. 78).
Es que, como sostiene Zannoni, si bien la pérdida de posibilidades, constitutiva de chances, se indemniza en razón de las mayores o menores probabilidades frustradas que tenía el damnificado de obtener una ganancia o evitar una pérdida, debe exigirse que la víctima se encuentre en situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas, al momento del evento dañoso. Distinto es que el damnificado aduzca que el hecho le privó de esa situación idónea, es decir, que le privó de colocarse ante la chance misma, porque entonces, realmente, no se está reclamando la pérdida de posibilidades sino un daño que queda en el territorio de las puras conjeturas o hipótesis, es decir, un daño eventual (aut. cit. op. cit. pág. 82).
2.3 No hay superposición o duplicidad indemnizatoria, en cambio, si lo que debe remediarse no es ya esa eventual posición económica destacada, sino más propiamente, el daño a la realización integral de la persona afectada, considerando sus potencialidades, circunstancias, aspiraciones familiares, que dilatan el ancho horizonte de las chances fallidas -en lo social, deportivo, artístico, cultural, lúdico, etc.-, aspecto no rechazado por parte de la compañía y concretamente postulado por los actores, tanto en el escrito liminar como al sostener la apelación (fs. 125/126, 566/vta., 567, 567/vta., tercer párrafo, 568, segundo párrafo, 569, segundo párrafo e “in fine” y vta., 578/vta., quinto párrafo; arg. arts. 260 y 261 del Cód. Proc.).
Justamente, en punto al alcance de la reparación por incapacidad, cabe recordar que, de acuerdo a lo que ha sostenido esta alzada con pretérita integración, tal resarcimiento ha de tener por finalidad cubrir no sólo sus limitaciones de orden laborativo -o sea lo que atañe a las potencialidades productivas del sujeto, la dimensión económica o material de su existencia-, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el ensombrecimiento de sus perspectivas futuras (causa 9582, sent. del 17-5-1990, “Prieto, Jorge Omar c/ Lazo, Julián Martín y otros s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B2200890: la aclaración en otro tipo de letra no es del original).
Un entusiasta protector de esta expandida concepción en la temática del resarcimiento de la incapacidad sobreviniente, es Mosset Iturraspe, quien señala al respecto que: “la incapacidad física encuentra dos rostros: uno que se traduce en la minoración de las posibilidades de ganancia, connatural con el ser humano en el empleo de sus energías: y otro, relacionado con las restantes actividades de la persona, disminuida por una incapacidad” ( aut. cit., “El valor de la vida humana”, págs. 63 y 64).
En definitiva, no cabe duda que hay aspectos del proyecto de vida, de la vida de relación, cuya afectación, aunque de forma mediata, repercuten en lo productivo. Es por esa razón que se predica una concepción amplia del daño económico, de suerte que aun no estando disminuida la capacidad de trabajo -o además de ella, si la estuviera- los deterioros o menoscabos en tareas vinculadas con facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, sociales, sexuales, etc., pueden acarrear consecuencias de carácter patrimonial. Por manera que no quedarán siempre exclusivamente subsumidos dentro del perjuicio moral (Zavala de González, op. cit., págs. 394 y 395).
Como recoge el fallo, en una parcela no controvertida, el daño al proyecto de vida refiere al daño a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas (fs. 469/vta. y 578/vta., cuarto párrafo). Y como consecuencia de las lesiones sufridas, es inconcuso que ninguna proyección vital a la que pudiera haber aspirado Julián ha quedado en pie.
Ciertamente que no se sabe cuál hubiera sido su designio existencial. Pero es concluyentemente probable que alguno habría de tener para su vida futura, como que ha perdido, en absoluto, la posibilidad cierta de proponerse alguno. Y esta es otra faceta que, integrativa del reclamo inicial, debe ser restañada (arg. arts. 1067, 1068, 1083, 1086 y concs. del Código Civil; arg. arts. 165, 384 y concs. del Cód. Proc.).
2.4 Firme entonces los dos rubros que encabezan este tramo, con las enmiendas que permiten superar las alternativas planteadas del modo que se desprende de los párrafos que preceden, cuadra entrar en el tema de su cotización.
En punto al lucro cesante, se dijo que tiene más el tinte clásico de una chance, reducida a lo específicamente laboral. De ahí que no pueda requerirse la demostración de la tarea productiva interrumpida por el hecho lesivo, ya que como es obvio, por tratarse de un recién nacido, no la tenía. No obstante la oportunidad objetiva y seria, es decir, con probabilidades razonables de realizarse, que Julián -llegado su tiempo- obtuviera un trabajo que le generara ingresos, emerge -según fue dicho- de que constituye un imperativo generalizado la necesidad de trabajar, para sí o para otros, a fin de desenvolverse en la vida (arg. art. 901 del Código Civil).
Pues bien, para mensurar dinerariamente este perjuicio, los actores propusieron a consideración, en la demanda, una metodología que no aparece absurda. Y la aseguradora, en su responde, no concretó puntualmente una crítica o censura terminante de ese modo de calcular. En todo caso, llegó a decir que no era el que se aplicaba en esta jurisdicción y a pugnar por un monto más bajo, trayendo a escena para ello un precedente de esta alzada del nueve de septiembre de 1999, ensayando proyectar a la incapacidad total y permanente de un recién nacido, la de una mujer de treinta y dos años, para así reducir la indemnización a $ 80.000 (fs. 248; arg. arts. 354 inc. 1 y 272 del Cód. Proc.).
De todas maneras, en la sentencia se fijo la suma de $ 100.000, algo menor a la pretendida por los actores, la cual no despertó la queja de estos. Y esa suma -no tan lejana tampoco a la patrocinada por la compañía a valores del año 1999- resulta más ajustada al perfil que en párrafos anteriores se ha dado a este perjuicio (arg, art, 165 del Cód. Proc.).
La propuesta es mantenerla, a tenor de la metodología utilizada por los peticionantes, y considerando los datos específicos que se señalan -sin cuestiones- a fojas 568 segundo párrafo, a los cuales se remite al lector, para no repetir.
Para medir la reparación del restante perjuicio -daño al proyecto de vida- no eligieron cálculo alguno, sino la remisión a un fallo. Pero la defensa de la compañía no formuló un enfrentamiento concreto a la estimación dineraria de este rubro, puntualmente. Cierto que con generalidad dijo que los montos reclamados eran improcedentes y excesivos, pero como luego de esa apreciación genérica, se ocupó en particular de alguno de ellos, es claro que aquella apreciación inicial, quedó como un patrón universal, colectivo, generalizado, que no abastece la técnica que requiere el artículo 354 inc. 1 del Cód. Proc., para llevar a los pretensores a tener que demostrar el aserto (arg. arts. 358 y concs. del Cód. Proc.).
De cara a la sentencia que en esta parcela recibe el embate de ambos recurrentes, si se toma como punto de partida como quedó compuesta la relación procesal en orden a la temática controvertida -con una cantidad propuesta por los demandantes y una respuesta genérica de la aseguradora, según fue dicho- conceder un monto menudo fijándose en la corta edad del menor, cuando justamente eso es lo que atañe al núcleo de lo que debe ser indemnizado -es decir, el cercenamiento temprano e injusto de toda posibilidad de un proyecto de vida propio- es al menos poco discreto (fs. 1013/1022 del principal).
Igualmente desacertado resulta fundar la reducción de la suma en que la expectativa de vida de un niño con las afecciones con que quedó Julián, resulta a juicio de la aseguradora, menor a la media normal. Pues desconoce que lo resarcible es la frustración del proyecto de vida que pudo haber tenido, de no haber mediado el acto antijurídico que lo llevó a la condición de incapacidad, que justifica el reclamo. Lo contrario sería hacer incidir la miusmalía causada, justamente a favor de quien la causó (fs. 91/94; arg. arts. 384 y 401 del Cód. Proc.).
Cierto es que, como sostiene Zannoni, en supuestos de incapacidad el juez realiza lo que se ha dado en llamar una función profética, pues su sentencia, su juicio, sintetiza una serie de datos fácticos del pasado para proyectarlos al porvenir (Zannoni E. op. cit. pág. 277). Pero descartadas las formulas matemáticas, lo que resta es atenerse a los datos orientadores que proporciona el contexto familiar, explicado claramente a fojas 126/vta., sin observaciones idóneas de la aseguradora, ni en el responde ni en la expresión de agravios (fs. 246/vta., 577/579;; arg. art. 354 inc. 1, 272 y concs. del Cód. Proc.; S.C.B.A., L 76494, sent. del18-6-2003, “Viera, Olga B. c/ Eternit Argentina SA s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B47994).
En síntesis, razonando que si el primero de los rubros tratados que alude puntualmente al aspecto de la privación de ingresos económicos, argumentando en torno a las posibilidades laborales futuras, se tradujo en una cantidad de $ 100.000, y si se entiende que el proyecto vital de todo ser humano tiene connotaciones mas extensas que lo meramente laboral, abarcando al sujeto en sus dimensiones biológicas, psíquicas y sociales, puede decirse con fundamento que la reparación debe comprender una suma mayor y no menor. Por lo cual, sin perder de vista el contexto familiar descripto, puede aceptarse que -ayudado por la falta de estricto contradictorio por parte de la aseguradora, tal como fue expresado antes, al igual que de prueba que auspicie un desenlace encontrado- puede tolerarse como reparación justa de este perjuicio la cantidad propuesta en la demanda, de $ 200.000 (arg. art. 165, 375 y concs. del Cód. Proc.).
Valga la aclaración, que las sumas fijadas se destinan a enjugar daños que debieron indemnizarse en su momento. Por manera que no se percibe el enriquecimiento ilícito que se evoca. No se trata del pago de una deuda concebida con o sin intereses, pero abonada antes del vencimiento calculado (arg. arts. 755 del Código Civil; arg. art. 128 de lal ley 24.522). Por lo demás, la cuestión no fue propuesta en la instancia precedente, no obstante el conocimiento acabado de las pretensiones de los actores (fs. 578/vta., séptimo párrafo; arg. art. 272 del Cód. Proc.).
Queda en estos términos resuelta la cuantificación de los conceptos indemnizatorios aquí tratados (arg. art. 165 del Cód. Proc.).
3. Gastos terapéuticos. La aseguradora ataca los $ 14.136, aplicados por la sentencia a este concepto. Para fundar su crítica, desarrolla un inventario de la prueba producida en torno a justificar el costo de este reclamo, para concluir solicitando que se reduzca la cifra. Sin embargo, al responder la demanda la aseguradora no formuló desconocimiento alguno de los hechos en que los actores fundaron la procedencia y el monto del gasto en cuestión (fs. 127/vta. a 129, 248/vta.; arg. arts 354 inc. 1 y 358 del Cód. Proc.).
No se descuida que con generalidad -como ya fue dicho-, afirmó que los montos reclamados eran improcedentes y excesivos. Pero como luego de esa apreciación genérica, se ocupó en particular de alguno de ellos, dejado de lado otros, es claro que aquella apreciación inicial no pudo tener otra eficacia procesal que la que se la asigna a las negativas o desconocimientos generalizados, que no abastecen la técnica que requiere el artículo 354 inc. 1 del Cód. Proc., para llevar a los pretensores a tener que demostrar el aserto (arg. arts. 358 y concs. del Cód. Proc.).
Su cuestionamiento -si de ello pudiera hablarse- no llega sino a atenerse a lo que fue fijado en concepto de asistencia médica en un precedente, donde la víctima era una mujer de treinta y dos años, sin siquiera desarrollar un paralelo entre ambas situaciones que permita ver, con algún grado de razonamiento, por qué la cifra concedida en aquel asunto debe representar el límite máximo para la correspondiente a este juicio (fs. 248). En definitiva, no cabe ahora reprochar falta de prueba a los demandantes, si los hechos quedaron incontrovertidos (arg. art. 358 del Cód. Proc.).
Sin perjuicio de ello, es atinado comentar: (a) que la obra social I.O.M.A. no tenga límite de consultas mensuales, no oculta que en caso de esa obra social, el Círculo Médico que informa a fojas 76 manifiesta tener un contrato directo, con valores que, para la consulta de un especialista, asciende a $ 22,50, costo que se corresponde con el expresado por los actores a fojas 128/vta., “in fine”; (b) se alude parcialmente al informe de la kinesióloga, pues ésta dice que la obra social cubre un total de ochenta sesiones anuales de rehabilitación neurológica en consultorio, lo que no envuelve el tratamiento necesario para Julián ya que la mayoría de las sesiones son realizadas en su domicilio; agregando que en la actualidad el Colegio de Kinesiólogos remite pocos bonos para autorizar sesiones, y ante la falta de los mismos se dificulta la atención. Los honoraros a domicilio son distintos y el convenio con aquel Colegio no autoriza muchas sesiones a domicilio. Queda claro, afirma finalmente, que la cobertura es insuficiente (fs. 94); (c) no resulta terminante del informe de fojas 342/343 que I.O.M.A. resguarde el tratamiento precisado por Julián. Sobre todo si se lo coteja con el informe de fojas 94 -recién mencionado- donde se aclara que cubre sesiones en consultorio y no provee el tratamiento forzoso para aquél (arg. arts. 384, 401, 474 y concs. del Cód. Proc.).
En punto a la falta de prueba de otros extremos que se reprocha a los actores, cabe regresar a lo enunciado: faltó desconocimiento puntual y categórico de los datos al momento de responder la demanda, y eso faculta a estimarlo como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran (arg. art. 354 inc. 1 del Cód. Proc.).
Por lo expuesto, la queja, cuanto a este rubro, no procede.
4. Daño emergente. Como en el tema anterior, se trata de un reclamo indemnizatorio basado en hechos que no han sido desconocidos puntualmente por la aseguradora al tiempo de responder la demanda (fs. 248/vta.). Por tanto, se parte del reconocimiento de la verdad de los mismos (arg. arts. 354 inc. 1 y 358 el Cód. Proc.).
En su derivación, lo que la aseguradora entiende no justificado suficientemente, resulta cubierto por la presunción que se asienta en aquella omisión, con titulo de carga, que dispara el efecto revelado.
Cabe recordar que en la demanda se sostiene que la vida útil de una cama ortopédica es de entre ocho a diez años y no de cinco como afirma la compañía. Por manera que lo pedido -en ese punto- se compadece con la información de fojas 74/vta., que concede para tal elemento una duración aproximada de diez años, dependiendo del trato y las condiciones de uso (fs. 131.1.5, segundo párrafo; arts. 375, 384, 401 y concs. del Cód. Proc.).
El juez concedió lo pedido en la demanda, o sea que atendió al costo de reposición de siete camas ortopédicas. Tal lo reclamado (fs. 131 cis.).
Tocante a las sillas de ruedas, en la demanda se calculó una vida útil de cinco años, teniendo en cuenta que ha de variar su dimensión y funciones acorde al crecimiento del niño. Por lo que no puede ser escuchada, en cuanto a lo delimitado de esta pretensión, la especie que sólo hace referencia a la vida útil del bien, pues -cabe insistir- la silla deberá ser reemplazada a medida que el crecimiento cronológico del niño lo requiera. Y hacerlo cada cinco años, no parece irrazonable. En definitiva, se recalca: el hecho no despertó en su momento, la celosa negativa puntual de la aseguradora, ni el aporte de prueba en contrario (arg. art. 354 in. 1 del Cód. Proc.).
Para cerrar este rubro, parece necesario transcribir lo que expone el médico Peschel, en su dictamen de fojas 455/vta.: “…Antes de mediados del siglo veinte, pocos niños con parálisis cerebral sobrevivirían hasta la edad adulta. Ahora, debido a las mejoras en la atención médica, la rehabilitación y las tecnologías asistidas, 65 a 90 por ciento de los niños con parálisis cerebral vive hasta la edad adulta. Este aumento de la expectativa de vida a menudo se acompaña de un aumento de los problemas médicos y funcionales, algunos de los cuales relativamente comienzan a una temprana edad. Debido a que muchos individuos con parálisis cerebral viven más que su cuidador principal, el tema de la atención y el apoyo a largo plazo deben considerarse y planearse…” (arts. 374 y 474 del Cód. Proc.; el subrayado no es del original). Quizás es necesario acentuar que este informe médico, es el mismo al cual remite la aseguradora para sostener que la expectativa de vida de Julián se verá disminuida (fs. 581 “in fine”).
Como corolario, las premisas esgrimidas para montar el abordaje contra este flanco del resarcimiento, han quedado desactivadas.
5. Daño moral. Los actores, fundados en la extrema gravedad de las secuelas padecidas por su hijo, reclaman se lo determine en la suma de $ 500.000 (fs. 570/571/vta.). En cambio la aseguradora, entiende exagerada la suma de $ 150.000, que la sentencia de primera instancia acordó para enjugar este perjuicio (fs. 581/vta.).
Nadie puede poner en tela de juicio ni pretender acotar el inmenso daño moral que debe significar para una persona, estar privada de las funciones vitales más elementales para desenvolverse en la vida. Julián puede tener una existencia prolongada. Es lo que pronostica el galeno que informa a fojas 455/vta., pero durante toda esa existencia padecerá las secuelas mortificantes de su situación aguda y absolutamente discapacitante, derivada de una encefalopatía hipóxica-izquémica perinatal o bien de una encefalopatía crónica adquirida (fs. 1013 del principal, agregado por cuerda). Basta repasar el informe de fojas 90/94, para adquirir el conocimiento de la realidad por la que ha surcado y aun franquea el menor (arg. art. 1078 del Código Civil; art. 165 del Cód. Proc.).
Ciertamente, en esta alzada no se encuentran registrados -al menos acabado el escrutinio de aquellos de los que se lleva anotación- precedentes congruentes que permitan tomar algún estándar que faculte aplicar, en la fijación de este daño, un criterio histórico comparativo. Porque, es valioso advertirlo, lo que asoma cuestionado en esta instancia no es la existencia misma del perjuicio espiritual en el niño, sino el monto con el cual se lo debe indemnizar (arg. art. 1078 del Código Civil). Existen otros, pero que no guardan con la trama del asunto, la analogía suficiente para tomarlos como patrón (fs. 610/613).
En los autos “Posse, José D. c/ Provincia de Chubut y otra”, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 1 de diciembre de 1992 (mencionado por los actores) luego de conceder al actor, de 24 años, a quien se asignó una incapacidad total que lo acompañaría a lo largo de una vida marcada en el futuro con las gravísimas insuficiencias que se describen, una reparación de $ 350.000 por daño material y de $ 900.000 por gastos de su atención permanente, se le concedió por daño moral la suma de $ 550.000 (v. La Ley t. 1994-B pág. 440). No se habla de coincidencias, ni de un antecedente que marque un paradigma a profesar, al momento de cuantificar perjuicios. Sólo es un dato.
En esta litis, Julián es un niño que ha recibido lesiones irreversibles que lo afligen en todas las esferas de su personalidad, con su acompañamiento de abatimiento físico y psíquico (fs. 91/92). Regular su entidad, en la medida en que es posible hacerlo en dinero tratándose de la afectación de bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, no es labor sencilla. No obstante, si es un desatino afirmarse en la imposibilidad de toda indemnización por no poder conceder una reparación exacta, es en cambio aceptable poner a su lado un valor económico compensatorio, cualquiera sea el destino que finalmente la víctima le confiera.
Por consiguiente, en la labor de fundar esa equivalencia, indagada la profunda entidad del agravio espiritual causado, cuyas notas salientes se han revelado, debe ser bastante predicar que la suma de $ 350.000, representa una justa, prudente y razonable indemnización de ese quebranto, en conocimiento de la naturaleza de la lesión moral y de la especial situación en que se encuentra el juez cuando debe liquidar esta clase de retribuciones ( arg. arts. 1078 del Código Civil; arg. art.165 del Cód. Proc.).
6. Daños materiales. Dijeron los actores en su demanda, que por razón de la situación de su hijo, la vivienda en que residen debe ser modificada para adaptarla a las necesidades del niño: cambio de aberturas, nueva condición del baño, rampas, paralelas, adoptar el sistema eléctrico, una nueva habitación, etc (fs. 134). Para enjugar esos costos solicitaron la suma de $ 45.000, o lo que en más o menos se fije por el juez. La aseguradora demandada, en su responde, no realizó ninguna objeción concreta a ninguno de los hechos que fundamentaban el pedido de ese resarcimiento. Sólo con relación a la documentación acompañada con la demanda, se formuló una negativa general, inconducente en los términos del artículo 354 inc. 1 del Cód. Proc. (fs. 246/vta., segundo párrafo y 247/vta.).
Bajo la influencia de esa actitud previa, cabe apreciar que la experticia de fojas 388/397, arriba en su estimación del costo de las reformas, a una cantidad similar al del inobjetado presupuesto inicial de fojas 80: éste las cotizaba en $ 45.895 mientras que la pericia del arquitecto las tasa en $ 45.800 (arg. arts. 384, 474 y concs. del Cód. Proc.). Es oportuno poner énfasis en señalar que en ningún momento -antes de los agravios- se puso en tela de juicio que las reformas no fueran necesarias para hacer posible la vida de Julián, ni tampoco que no hayan sido solventadas por los actores o que lo haya sido con ayuda social, todos temas novedosos que evaden la jurisdicción de esta alzada, en cuanto pudieron y debieron proponerse en su momento (arg. art. 272 del Cód. Proc.).
En consonancia, el ataque a este rubro ya no tiene asidero.
7. Daño moral a los progenitores. Al responder la demanda, y ante el concreto pedido de los actores acerca del daño moral padecido por ellos mismos, que desarrollan a fojas 134 a 136/vta. del principal, la aseguradora dijo: “…b) Respecto al daño moral de los progenitores, no se discute el grado de aflicción que produce un siniestro de este tipo, en ellos, empero no es menos cierto que surge a la vista que el monto reclamado está fuera de control…”. En síntesis, para nada se adujo la improcedencia del rubro fundado en que el artículo 1078 del Código Civil sólo comprende al damnificado directo, como se lo hace ahora, novedosamente, en los agravios. El tema, pues, quedó fuera de la instancia revisora de esta alzada en tanto el capítulo pertinente se dejó fuera de la relación procesal, al no haberse sometido al conocimiento y decisión del juez de la instancia precedente, más allá de las consideraciones que éste haya hecho al respecto (fs. 473/vta. y 474).
No obstante, no es sobreabundante recordar lo que fundara el juez Roncoroni, componiendo por mayoría, lo que es, por el momento, la doctrina legal de la Suprema Corte. Dijo en cuanto al tema que ocupa: “…Dos normas, ambas del Código Civil, resuelven con distinto criterio la situación de los damnificados indirectos. El art. 1078, consagrando, en la esfera del daño moral, que los únicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El art. 1079, esta vez en el ámbito del daño patrimonial, tematizando la legitimación de los damnificados indirectos. Bien señalan Bueres y Highton (conf. op. cit., pág. 181) que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitución nacional). Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31 de la Constitución citada), al establecer la primera una diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Código Civil). La ley, tal como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias (conf. C.S.J.N., “Fallos” 16:118; íd. 200:424; íd. 1198:112; íd. 312:826; íd. 200:428; cf. Quiroga Lavié, H. y otros, “Derecho Constitucional Argentino”, Rubinzal-Culzoni, 1ª. Edición, Buenos Aires, tomo I, pág. 376; Gelli, M. A., “Constitución de la Nación Argentina”, La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 136; González, J. V., “Manual de la Constitución Argentina”, La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 70), resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferación de acciones que pudieran proponerse, como si ello pudiera ocurrir sólo cuando el daño es moral. La existencia de un daño cierto y la relación causal adecuada son, a mi entender suficientes, para poner coto al desmadre que se quiere evitar desconociendo legitimación activa en casos como el que nos ocupa y que se nos presenta como un supuesto de especial gravedad que no puede ser resuelto sin más bajo el principio restrictivo indicado (conf. Pizarro, Ramón D., “Daño moral”, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, págs. 212213). El principal argumento utilizado para defender la norma en cuestión no tiene entidad de cara al reclamo axiológico que el conflicto mismo exige y que, en este caso, resulta de una patencia incontestable. Por otra parte, el criterio que propugno en este acuerdo en modo alguno habrá de constituirse en un portalón que facilite la cascada de reclamos indemnizatorios de damnificados indirectos. Las circunstancias del caso son lo suficientemente elocuentes para destacarlo en su singularidad, en particular, por el dolor real y profundo infligido a los progenitores como consecuencia del daño irreparable ocasionado ilícitamente a su hijo. Además, de la prueba producida, fundamentalmente de las pericias realizadas a las que me referí, resulta probada la lesión cerebral irreversible que padece S. A. , lo que incidirá por siempre, sin solución de continuidad, en las afecciones más íntimas de quienes se encuentran en relación familiar más estrecha con él, sus progenitores. La certeza adquirida sobre el daño cuya reparación se pretende y la relación causal adecuada con el hecho, también incuestionable, me afirman en el convencimiento de que la norma del art. 1078 del Código Civil debe ser descalificada y que debe mantenerse la solución plasmada en la sentencia del a quo, en tanto concede la reparación del agravio moral sufrido por los padres de S. A. C. .En consecuencia, juzgando que el art. 1078 del Código Civil es inconstitucional al confrontar materialmente con el art. 16 de la Constitución nacional, según las motivaciones explicitadas en este voto, concluyo que no se verifican en el fallo las violaciones denunciadas..” (S.C.B.A., Ac 85129, sent. del 16-5-2007, “C.,L. c/ H.,Z. s/ Daños y perjuicios”, dictado por mayoría de fundamentos, en Juba sumario B28993).
Superada la cuestión que precede, con obligatorio apego a la doctrina legal evocada, resta atender al agravio que formulan los actores por calificar reducidas las indemnizaciones concedidas a la madre y al padre de Julián, por este título (arg. art. 161.3.a de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
En esa labor, despunta que en el contexto de una persona, trabajador municipal, que fue dejado cesante ilegítimamente, la Suprema Corte reconoció, por mayoría, la existencia de agravio moral. Tocante al monto, teniendo en cuenta la insuficiencia probatoria de la accionada en este punto, se fundó la suma acordada, con el solo recurso de calificarla de prudente y razonable (S.C.B.A., B 64685, sent. del 18-4-2012, “Rodríguez, Luis Manuel c/ Municipalidad de Quilmes s/ Demanda contencioso administrativa”, en Juba sumario B99330).
Con similar apoyo transferido a la especie, con el pensamiento fijado en las secuelas padecidas por Julián, es claro que hubo de producir un profundo agravio espiritual en sus padres que deben contemplarlo todos los días y sobrellevar, junto con él, la desdicha del cercenamiento injusto de gran parte de sus posibilidades existenciales; fundamentalmente su madre que, además, atravesó las alternativas del parto que culminó en la encefalopatía hipóxica-izquémica perinatal o bien encefalopatía crónica adquirida, que su hijo contrajo como fatal resultado de la negligente atención médica (fs. 91/93; fs. 1007/1013vta., del principal, agregado por cuerda).
Por ello, es prudente y razonable traducir en la suma de $ 50.000 para María Marta Gatti de Dematteis y en la suma de $ 25.000 para Luis María Dematteis, la magnitud económica del daño moral, personalmente padecido por ellos con motivo del acontecimiento ya reseñado (arts. 1078, 1109 y concs. del Código Civil; art. 165 y concs. del Cód. Proc.).
7. Intereses. No puede descartarse que más temprano que tarde, la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia decida ofrecer una mudanza de su doctrina legal definida en torno a la aplicación de la tasa pasiva para los intereses que devengan las indemnizaciones en supuestos de daños y perjuicios.
Pero mientras esa alteración no se concrete es constitucionalmente obligatorio para los jueces de esta provincia el atenerse a la doctrina legal emanada de su Tribunal cimero (arg. art. 161.3.1. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
En la última versión que dejan ver los sumarios de fallos (base Juba), se obtiene que: “Corresponde rechazar el agravio que controvierte la tasa de interés aplicable al monto indemnizatorio reconocido, en tanto corresponde seguir el criterio establecido -por decisión de la mayoría- por esta Suprema Corte, en las causas C. 101.774, “Ponce” y L. 94.446, “Ginossi” (ambas sentencias del 21-X-2009), según el cual, a partir del 1° de abril de 1991, según el cual, los intereses moratorios deben ser liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Código Civil) con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (cfr. arts. 7 y 10, ley 23.928 modificada por ley 25.561; 622, Código Civil)” (S.C.B.A., C 112393, snet. del 2-5-2013, “Allamano de Rivada, Marta y otros c/ Tapia de Carrera, Alcira y otros s/ Daños y perjuicios”, en Juba sumario B39033676).
En consonancia, sin margen a los jueces inferiores para decidir de modo discordante -por lo precedentemente dicho- el agravio de los actores que pugna en esta causa por la aplicación de los intereses a la tasa activa, aun cuando pueda mirarse con inclinación, debe ser desestimado.
8. Costas. En cuanto a las costas, el principio sentado en el art. 68 del Cód. Proc. que establece la imposición al vencido tiende a lograr el resarcimiento de los gastos de justicia en que debió incurrir quien se vio forzado a acudir al órgano jurisdiccional en procura de la satisfacción de su derecho.
Por ello, en lo que atañe a las de primera instancia deben mantenerse como fueron impuestas y tocante a las de alzada, íntegramente a cargo de la aseguradora, fundamentalmente vencida en la apelación de los demandantes y en la propia (arg. art. 68 del Cód. Proc.).
9. Conclusión. En suma, es admisible el recurso de fojas 479, fundado a fojas 566/574vta., con el alcance que surge de los argumentos que preceden, e inadmisible el de fojas 494.III y 524, fundados a fojas 577/582vta., según el tratamiento que se le ha dado. Con costas a cargo de aseguradora, como se explica en el punto inmediatamente anterior.
ASI LO VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL JUEZ LETTIERI DIJO:
Corresponde:
a. Estimar parcialmente el recurso de fojas 479, fundado a fojas 566/574vta., y, en consecuencia, fijar el monto por el ítem “daño al proyecto de vida” en la suma de $200.000, y establecer los montos por “daño moral” correspondientes a:
* Julián Dematteis, en la suma de $350.000;
* María Marta Gatti de Dematteis, en la suma de $50.000;
* Luis María Dematteis, en la suma de $25.000.
Manteniendo la sentencia apelada en cuanto por lo demás ha sido motivo de agravios.
b. Desestimar la apelación de fojas 494.III y 524.
c. Imponer las costas de esta instancia por ambos recursos a la parte apelante, sustancialmente vencida (art. 68 Cód. Proc.).
d. Diferir aquí la resolución sobre honorarios (arts. 31 y 51 d-ley 8904/77).
TAL MI VOTO.
A LA MISMA CUESTION EL JUEZ SOSA DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, DICTANDOSE LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara RESUELVE:
Corresponde:
a. Estimar parcialmente el recurso de fojas 479, fundado a fojas 566/574vta., y, en consecuencia, fijar el monto por el ítem “daño al proyecto de vida” en la suma de $200.000, y establecer los montos por “daño moral” correspondientes a:
* Julián Dematteis, en la suma de $350.000;
* María Marta Gatti de Dematteis, en la suma de $50.000;
* Luis María Dematteis, en la suma de $25.000.
Manteniendo la sentencia apelada en cuanto por lo demás ha sido motivo de agravios.
b. Desestimar la apelación de fojas 494.III y 524.
c. Imponer las costas de esta instancia por ambos recursos a la parte apelante, sustancialmente vencida.
d. Diferir aquí la resolución sobre honorarios.
Regístrese. Notifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. CPCC). Hecho, devuélvase. La jueza Silvia E. Scelzo no firma por encontrarse en uso de licencia.
Toribio E. Sosa
Juez
Carlos A. Lettieri
Juez
María Fernanda Ripa
Secretaría